Arbeidsrecht in de praktijk Hoofdstuk 1: de arbeidsovereenkomst In dit hoofdstuk wordt de arbeidsovereenkomst besproken, en de verschillen met soortgelijke overeenkomsten, zoals de aanneming van werk en de overeenkomst van opdracht. 1. De arbeidsovereenkomst 1.1. Inleiding De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst teneinde de positie van de werknemer te beschermen. 1.2. De arbeidsovereenkomst 1.2.1. Kenmerken van de arbeidsovereenkomst De ongelijkheid tussen de economisch afhankelijkere partij, de werknemer, en de veelal sterkere partij, de werkgever, moet worden gecompenseerd. Naast de criteria om te komen aan de arbeidsovereenkomst, is de wil en de bedoeling van partijen belangrijk, en hoe zij invulling geven aan die afspraken (HR Groen/Schoevers). Hierbij geldt in sommige gevallen een rechtsvermoeden van dat er een overeenkomst is gesloten. De arbeidsovereenkomst staat geregeld in art. 7:610 BW en verder. Er is sprake van een arbeidsovereenkomst als: De werknemer zich verbindt persoonlijk arbeid te verrichten Tegen loon In dienst van de andere partij, de werkgever; er moet sprake zijn van een gezagsverhouding. Naast deze criteria is de bedoeling van partijen belangrijk, en hoe zij inhoud geven aan de overeenkomst (Hr Groen/Schoevers). Alle relevante omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen in de beoordeling of er sprake is van een arbeidsovereenkomst. 1.2.2. De arbeidsverplichting Het eerste vereiste van de arbeidsovereenkomst is de arbeidsverplichting. De werknemer dient de arbeid zelf te verrichten (art. 7:659 BW). Er is dus sprake van een persoonsgebondenheid. Een werknemer kan geen andere persoon opdragen het werk te doen. Ook als dit afgesproken is, mag er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Het draait er echt om dat de arbeid verricht wordt, het maakt hierbij niet uit als dit maar een paar uur in de week is. De arbeid wordt verricht in het belang van de werkgever. Indien een stagiair bij een kantoor meeloopt, is er geen sprake van een arbeidsverplichting; er wordt dan namelijk niet gesproken van een werkgeversbelang, maar om een belang om zelf bij te leren. Er is dan ook geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien de stagiair steeds meer werk gaat uitvoeren en productiever wordt, zal er eventueel wel sprake kunnen zijn van een arbeidsovereenkomst. 1.2.3. Tegen loon Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonaanspraak, ongeacht de hoogte van deze tegenprestatie. Loon staat geregeld in art. 7:624 BW. Het is de vergoeding die de werkgever is verschuldigd voor de bedongen arbeid. Fooien en onkostenvergoedingen vallen niet onder loon, tenzij deze hoger zijn dan de gemaakte kosten (verkapt loon). 1.2.4. Gezagsverhouding De gezagsverhouding is het moeilijkste criterium om invulling aan te geven. Wat van belang is, is dat de werkgever deze bevoegdheid heeft. Hij hoeft hier niet daadwerkelijk gebruik van te maken. Naarmate de werknemer een grote eigen verantwoordelijkheid heeft met betrekking tot de inhoud van zijn werk, zal gekeken moeten worden naar bijkomende omstandigheden om te bepalen of er sprake is van een gezagsverhouding.
Vragen die je zou kunnen stellen om te bepalen of er een gezagsverhouding is zijn: Wie bepaalt de werktijden? Mag werk worden geweigerd en onder welke omstandigheden? Wie bepaalt de inhoud van het werk? Mag het werk door derden worden uitgevoerd? Wat is het karakter van de overeengekomen beloning? Draagt de werknemer ondernemersrisico? Beschikt de werknemer over andere opdrachtgevers? 1.3. De overeenkomst tot aanneming van werk Bij de overeenkomst tot aanneming van werk verbindt de aannemer zich om voor de andere partij, de opdrachtgever, buiten dienstbetrekking tegen een bepaalde of redelijke prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Dit is geregeld in art. 7:750 BW en verder. Het kan dan gaan om het bouwen van een object, of het bewerken van een bestaand werk. Niet de inspanning, maar het resultaat staat centraal. Er is dus sprake van een resultaatsverplichting. Bij deze overeenkomst is het voor de aannemer wél mogelijk om het werk onder te verdelen en door derden te laten verrichten. Dit zijn dan onderaannemers. De opdrachtgever is hoofdelijk aansprakelijk voor het betalen van loon aan de aannemer en onderaannemers. De aannemer voert zelfstandig zijn opdracht uit. Er bestaat geen gezagsverhouding, dus dit is een verschil met de arbeidsovereenkomst in zijn meest zuivere vorm. Er is dus sprake van gelijkwaardige partijen; deze dienen zich behoorlijk tegenover elkaar te gedragen. 1.4. De overeenkomst van opdracht Bij de overeenkomst van opdracht verbindt de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren van personen of zaken (art. 7:400 BW). Overeenkomsten van opdracht hebben vaak betrekking op werkzaamheden met een dienstverlenend karakter, denk bijvoorbeeld aan adviseurs en advocaten. Let wel op! Het criterium van anders dan stoffelijke aard kan niet altijd letterlijk genomen worden. Advocaten die processtukken opstellen, maken wel iets van stoffelijke aard, namelijk de processtukken, maar dit in het kader van hun dienstverlening. Er is dan dus wel sprake van een overeenkomst tot opdracht. Net als de aannemer handelt de opdrachtnemer zelfstandig. Wel kan hij instructies ontvangen van de opdrachtgever. Voor de opdrachtnemer geldt een inspanningsverplichting, een behaald resultaat is niet vereist. Voor de opdracht hoeft geen vaste prijs te gelden, deze kan later afgesproken worden. De opdrachtgever kan betaling opschorten als de opdrachtnemer geen goed werk levert (no cure no pay). Hij moet zich bij opzeggen van de overeenkomst wel houden aan de redelijke termijn. Een belangrijke bepaling hierbij art. 7:408 BW. 1.5. Tussen arbeidsovereenkomst en opdracht Het is soms moeilijk om het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en de andere soorten overeenkomst te onderscheiden. Dit komt bijvoorbeeld voor bij freelanceovereenkomsten of samenwerkingsovereenkomsten. Hier wordt nu verder op ingegaan. 1.5.1. Rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst (art. 7:610a BW) Dit artikel beschrijft een rechtsvermoeden voor het geval de aard van de overeenkomst onduidelijk is of als onduidelijk is wat de werkgever en werknemer bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond. Deze bepaling komt degene tegemoet die op basis van een overeenkomst is gaan werken, maar feitelijk arbeid verricht op basis van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden wordt vermoed aanwezig te zijn als de werknemer:
Tegen beloning Voor de duur van drie opeenvolgende maanden Wekelijks of voor ten minste 20 uur per maand Arbeid verricht voor een ander. Wordt voldaan aan deze criteria, is er een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Deze wordt dan vermoed aanwezig te zijn. 1.5.2. Overeenkomst met zzp ers Zzp ers kunnen ook een overeenkomst sluiten met opdrachtgevers. Volgens de afgesproken wijze moet samengewerkt worden, volgens de modelovereenkomst. De zzp er wordt door de opdrachtgever betaald. Indien de zzp er in loondienst of een fictieve dienstbetrekking staat, moet de opdrachtgever naheffingsaanslag betalen. Deze kan hij vervolgens weer verhalen op de zzp er. Wordt niet gewerkt op basis van een modelovereenkomst, moeten partijen zelf beoordelen of er sprake is van hetzij een dienstbetrekking op basis waarvan loonheffing en werknemersverzekeringpremies moeten worden ingehouden en afgedragen, hetzij van een opdrachtovereenkomst. Dit is van belang, omdat de werknemersverzekeringen zoals de WW, WIA en ZW ruimere begrippen hanteren betreffende werknemers die niet in een gezagsverhouding staan (dienstbetrekking). Zzp ers kunnen dus afhankelijk van de soort overeenkomst onder de werknemersverzekeringen vallen, of niet (in een dienstbetrekking wel, onder een arbeidsovereenkomst ingevolge het BW niet). Zzp ers onder een arbeidsovereenkomst hebben vaak maar één of twee opdrachtgevers, moeten de opdracht zelf uitvoeren en mogen hierbij geen opdrachten van andere opdrachtgevers aanvaarden, hebben weinig zeggenschap in werktijden, vakantiedagen en loon, er wordt geen btw gerekend over het loon, de zzp er moet zich houden aan strikte instructies etc. 1.5.3. Thuis- en telewerk Werk tegen betaling kan door een werknemer ook thuis worden uitgevoerd. Op deze manier kunnen opdrachtgevers geen gedetailleerde instructies geven, of controle uitoefenen, maar ook geen indeling van werk maken; dit doet de werknemer zelf. Daarnaast kan de werknemer de opdrachten uitzetten bij anderen, net zoals een aannemer dit kan. Indien een thuiswerker ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel (KvK) en meer dan twee opdrachtgevers heeft, is het aannemelijk dat er sprake is van een overeenkomst tot aanneming of een overeenkomst van opdracht. Indien dit niet het geval is wordt de overeenkomst bepaald door middel van de omstandigheden van het geval, de feitelijke werkzaamheden en of de werknemer dezelfde taken uitvoert als de werknemers op kantoor (is dit het geval, is er waarschijnlijk sprake van een arbeidsovereenkomst). Ook als er geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, omdat de gezagsverhouding ontbreekt, gelden de arbeidsrechtelijke normen. Zo geldt de Wet Minimumloon en Minimumvakantiebijslag (WML) ook op thuis- en telewerk indien de opdrachtnemer voor ten hoogste twee andere opdrachtgevers werkt en dit niet doet ter uitoefening van beroep of bedrijf. De thuiswerker heeft echter geen recht op vakantie met behoud van loon en mist ook bij ziekte de bescherming die het BW aan werknemers toekent. 1.6. Flexibele arbeidsovereenkomsten 1.6.1. Inleiding Er zijn naast de hierboven besproken overeenkomsten ook een aantal flexibele overeenkomst, zoals de overeenkomst voor bepaalde tijd, het oproepcontract, de uitzendovereenkomst en de payrollovereenkomst. 1.6.2. Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd Arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd De arbeidsovereenkomst wordt gesloten voor een bepaalde tijd en loopt van rechtswege af op het moment deze tijd verstrijkt (art. 7:667 BW). De termijn kan worden bepaald door een kalendermatige
tijd (bijvoorbeeld 2 december 2016), of na een betrekkelijk bepaalde tijd (bv. de voltooiing van een project). De overeenkomst hoeft niet te worden opgezegd, tenzij dit schriftelijk is overeengekomen. Indien de overeenkomst wordt aangegaan voor langer dan 6 maanden, moet de werkgever een maand voor opzegging doorgeven aan de werknemer of hij het contract wil voortzetten. Indien hij dit niet doet, moet de werkgever een maand loon betalen aan de werknemer. Proeftijd is alleen mogelijk bij een overeenkomst van langer van 6 maanden. 1.6.3. Oproepcontracten Oproepcontract Bij een oproepkracht spreken partijen af dat de werkgever de oproepkracht kan of moet oproepen als er werk voorhanden is, waarna de oproepkracht kan of moet komen werken. Er zijn twee typen oproepovereenkomsten: - De uitgestelde prestatieplicht: De overeenkomst om te werken als oproepkracht geldt als arbeidsovereenkomst vanaf het moment van de eerste oproep. De oproepkracht verplicht zich gehoor te geven aan de oproep. Hij moet dus komen werken als hij opgeroepen wordt. Hij heeft een prestatieplicht, namelijk om te komen werken. Dit contract kan voor een bepaalde of onbepaalde tijd worden aangegaan. De oproep van de werkgever moet minimaal 4 dagen van tevoren worden doorgegeven aan de werknemer, zodat deze weet waar hij aan toe is. De werknemer kan werken op basis van een nuluren-contract of een min-maxcontract (een aantal uren per week). Indien er geen werk is, mag de werkgever de loonbetaling voor 6 maanden stopzetten, als dit schriftelijk overeengekomen is in de cao (art. 7:628 lid 5 BW). De bepalingen art. 7:611 en art. 7:610b BW geven bescherming aan de werknemer. - De voorovereenkomst: De voorovereenkomst is geen arbeidsovereenkomst, maar een overeenkomst waarin wordt geregeld dat de partijen een arbeidsovereenkomst willen aangaan. Er is dan meer vrijheid om werk aan te bieden en aan te nemen. De oproepkracht mag de opdracht ook weigeren. Hij is niet verplicht om gehoor te geven aan de oproep. Geeft hij vier keer geen gehoor, en ligt tussen de onderbrekingen tussen de oproepen minder dan zes maanden, wordt de overeenkomst omgezet in een overeenkomst voor onbepaalde tijd (art. 7:668a lid 1 BW). 1.6.4. Uitzendovereenkomst Uitzendovereenkomst De uitzendovereenkomst is de overeenkomst tussen uitlener en uitzendkracht, waarbij de werkgever een werknemer ter beschikking stelt aan de inlener. De werknemer werkt onder toezicht en leiding van de inlener. De overeenkomst is geregeld in art. 7:690 BW en verder. De uitlener is vaak een detacheringsbureau of een uitzendbureau. Art. 7:616a BW bepaalt dat de inlener, naast de uitzendwerkgever, hoofdelijk aansprakelijk is voor de betaling van het loon van de werknemer. Het uitzendbureau en de uitzendkracht hebben een vrijheid bij het verbreken van de uitzendovereenkomst. Na 26 of 78 gewerkte weken krijgt de ketenregeling van art. 7:668a lid 1 BW gelding. Na deze periode komt de uitzendkracht in dienst van het bedrijf, de inlener. Uitzendwerkgever en uitzendkracht kunnen schriftelijk vaststellen wanneer de overeenkomst van rechtswege zal komen te vervallen. Naast het Burgerlijk Wetboek is de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) van belang bij de uitzendovereenkomst. Volgens art. 8 heeft de uitzendkracht dezelfde arbeidsovereenkomsten als werknemers die geen arbeidskracht zijn. Zij dienen gelijk behandeld te worden, ook op het gebied van zwangerschap, ziekte en godsdienst.
1.6.5. Payrolling Payrollovereenkomst Een payrollovereenkomst is een overeenkomst waarbij drie partijen optreden, die lijkt op de uitzendovereenkomst. Payroll-bedrijven sluiten hierbij een overeenkomst met werknemers, om hen vervolgens ter beschikking te stellen aan een derde, om onder diens leiding en toezicht, werkzaam te zijn gedurende een langere tijd. Payrollondernemingen dienen zich ook aan de Waadi te houden. 1.7. Bijzondere arbeidsverhoudingen 1.7.1. Statutair bestuurder Er bestaan in Nederland bijzondere arbeidsverhoudingen. Hierbij is het arbeidsrecht niet of niet geheel van toepassing, ondanks dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst. Een voorbeeld is een statutair bestuurder. Deze is rechtsgeldig vertegenwoordiger van een vennootschap, zowel intern als extern. Dit kan een rechtspersoon of een natuurlijk persoon zijn, en wordt benoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders (art. 2:132/2:242 BW). De vennootschapsrechtelijke relatie tussen de statutaire bestuurder en de vennootschap wordt geregeld in de artikelen 2:129 BW en 2:239 BW. Indien de bestuurder naast een vennootschapsrechtelijke betrekking ook een arbeidsrechtelijke betrekking heeft, is er een dubbele rechtsbetrekking. De bestuurder heeft een hogere verantwoordelijkheid, hij kan aansprakelijk worden gesteld op grond van onbehoorlijk bestuur. Bij reguliere werknemers kan dit niet, zij zijn slechts verantwoordelijk indien er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid (art. 7:661 BW). De bestuurder kan worden ontslagen of geschorst door de vergadering van aandeelhouders (art. 2:134/244 BW). 1.7.2. De grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst Wanneer een Nederlandse werkgever een werknemer naar een ander land detacheert of wanneer de werknemer als een expat in Nederland werkzaam is, kunnen bepalingen van het arbeidsrecht afwijken van het Nederlands recht. Er is dan sprake van een grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst. Een belangrijke verordening hierbij is de Rome I verordening. Een uitgangspunt bij de grensoverschrijdende arbeidsovereenkomst is de rechtskeuze (de keuze van welke staat het recht geldt). Deze mag er niet toe leiden dat de werknemer zijn bescherming verliest die hij zou kunnen ontlenen aan dwingendrechtelijke bepalingen van het recht dat van toepassing zou zijn als de rechtskeuze niet zou zijn gemaakt (art. 8 lid 1 Rome I). hebben partijen niet gekozen welk recht op de arbeidsovereenkomst van toepassing zal zijn, is het recht van toepassing van de staat waar de werknemer gewoonlijk het werk verricht (lid 2). Indien de werknemer in meerdere landen werkt, geldt het recht van de plaats waar de werkgever gevestigd is (lid 3). Indien er een nauwe verbondenheid blijkt te zijn met een ander land, kan dit land worden aangewend als rechtskeuze (lid 4). Werknemers binnen de Europese Unie kunnen ook tijdelijk gedetacheerd worden naar een ander land, deze hebben dan een arbeidsrechtelijke bescherming in het land waar zij tijdelijk werkzaam zijn. Tevens genieten zij bescherming op grond van de Wet arbeidsvoorwaarden gedetacheerde werknemers in de EU (WagwEU). Zij hebben recht op minimumarbeidsvoorwaarden. Deze hebben ook gelding naast de cao. 1.7.3. De AOW-gerechtigde AOW-gerechtigden kunnen nog steeds arbeidsovereenkomsten sluiten. AOW-gerechtigden hebben dan wel minder bescherming als jongere werknemers. De werknemersverzekeringen zijn niet meer op hen van toepassing, omdat zij een AOW-uitkering ontvangen en een aanvullend pensioen. Wel geldt voor hen de bescherming van minimumloon (art. 7 lid 1 WML).