Beslissing op bezwaar

Beslissing op bezwaar Kenmerk: 620210/623806 Betreft: handhavingsverzoek regiogerichtheid Het Commissariaat voor de Media, gezien het besluit van 26 november 2013 (kenmerk 602040/614141), waarbij het Commissariaat voor de Media het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van RadioCorp B.V. jegens NDC Radio B.V., Oostelijke Media Groep B.V., Telecom Vision International B.V., Rebecca Beheer B.V. en Radio Limburg 97FM B.V. heeft afgewezen, gezien het daartegen op 16 december 2013 door RadioCorp B.V. ingediende bezwaarschrift, zoals aangevuld bij brief van 15 januari 2014 en ter hoorzitting van 6 maart 2014, gezien de daartegen op 28 december 2013 door Rebecca Beheer B.V. gegeven reactie, gezien het daartegen op 6 januari 2014 door NDC Radio B.V. ingediende bezwaarschrift, gezien de daartegen op 6 januari 2014 door Oostelijke Media Groep B.V. gegeven reactie, gelet op de Mediawet 2008, gelet op het bepaalde in de Algemene wet bestuursrecht, Overweegt als volgt: A. Verloop van de procedure 1. Bij brief van 12 februari 2013 verzoekt RadioCorp B.V. (hierna: RadioCorp) om bestuursrechtelijke handhaving van het bepaalde in artikel 7, eerste lid, onder b, van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF 2003) jegens NDC Radio B.V. (hierna: NDC), Oostelijke Media Groep B.V. (hierna: OMG), Telecom Vision International B.V. (hierna: TVI), Rebecca Beheer B.V.(hierna: Rebecca Beheer) en Radio Limburg 97FM B.V. (hierna: Radio Limburg). 2. Bij besluit van 26 november 2013 (kenmerk: 602040/614141: hierna: het bestreden besluit) heeft het Commissariaat het handhavingsverzoek afgewezen. 3. Bij brief van 16 december 2013 heeft RadioCorp pro forma bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit, heeft RadioCorp verzocht om haar een termijn van vier weken te stellen voor het indienen van een aanvullend bezwaarschrift en heeft zij het Commissariaat verzocht om binnen één week na 16 december 2013 schriftelijk in te stemmen met rechtstreeks beroep bij de rechtbank Midden-Nederland en om doorzending van het pro forma bezwaar aan die rechtbank, onder vermelding van het verzoek van RadioCorp om uitstel voor het indienen van nadere gronden. 1

4. Bij brief van 28 december 2013 heeft Rebecca Beheer aan het Commissariaat een reactie op het bestreden besluit doen toekomen. 5. Bij brief van 6 januari 2014 heeft NDC bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. 6. Bij brief van 6 januari 2014 heeft OMG bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. 7. Bij brief van 15 januari 2014 heeft RadioCorp verzocht om een reactie op haar pro forma bezwaar van 16 december 2013. RadioCorp vult daarbij haar gronden van bezwaar aan en geeft aan dat zij nog een nadere aanvulling op haar bezwaar wenst te geven, indien het Commissariaat niet instemt met rechtstreeks beroep bij de rechtbank Midden- Nederland. 8. Bij brief van 22 januari 2014 (kenmerk: 620210/620646) heeft het Commissariaat aan RadioCorp de ontvangst van de brieven van 16 december 2013 en 15 januari 2014 bevestigd. Het Commissariaat heeft het verzoek om rechtstreeks beroep afgewezen, omdat ook door NDC een bezwaarschrift is ingediend. Daarnaast heeft het Commissariaat de termijn voor het indienen van aanvullende gronden gesteld op vier weken na dagtekening van deze brief. Het Commissariaat heeft de beslistermijn opgeschort met die termijn. Tevens heeft het Commissariaat RadioCorp ingevolge het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb uitgenodigd voor een hoorzitting. 9. Bij brief van 22 januari 2014 (kenmerk: 620210/620624) heeft het Commissariaat aan NDC de ontvangst van haar bezwaarschrift van 6 januari 2014 bevestigd. Voorts heeft het Commissariaat NDC ingevolge het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb uitgenodigd voor de hoorzitting. 10. Bij brieven van 14 februari 2014 (kenmerk 620210/622470, 620210/622469, 620210/622468 en 620210/622467) heeft het Commissariaat OMG, TVI, Rebecca Beheer en Radio Limburg ingevolge het bepaalde in artikel 7:2 van de Awb uitgenodigd voor de hoorzitting. 11. Bij brief van 24 februari 2014 heeft RadioCorp het Commissariaat bericht dat zij de gronden van het bezwaar al heeft aangevuld in haar brief van 15 januari 2014 en dat zij ter hoorzitting een mondelinge toelichting zal geven. 12. Op 6 maart 2014 heeft het Commissariaat RadioCorp en NDC gehoord. OMG, TVI en Rebecca Beheer zijn met bericht niet ter zitting verschenen. Het verslag van de hoorzitting is bij dit besluit gevoegd. B. Feiten 13. Voor de relevante feiten verwijst het Commissariaat naar het bestreden besluit van 26 november 2013, randnummers 32 tot en met 44. 14. Ten aanzien van randnummer 7 van het bestreden besluit merkt het Commissariaat op dat, zoals ook uit de context van het besluit valt af te leiden, in plaats van kavels B16, B17 en B18 er moet staan kavel B20. 2

C. Wettelijk kader 15. In de bijlage bij dit besluit worden de relevante wetsartikelen vermeld. D. Ontvankelijkheid RadioCorp 16. Het bestreden besluit is bij brief van 26 november 2013 verzonden. Het Commissariaat heeft het pro forma bezwaarschrift van RadioCorp op 17 december 2013 ontvangen. Bij brief van 15 januari 2014 en ter hoorzitting op 6 maart 2014 heeft RadioCorp haar pro forma bezwaarschrift aangevuld. 17. NDC heeft per e-mail van 4 maart 2014 en ter hoorzitting van 6 maart 2014 gesteld dat het bezwaar van RadioCorp niet-ontvankelijk moet worden verklaard, omdat het aanvullend bezwaar van 15 januari 2014 niet voldoet aan de minimale eisen die aan een bezwaarschrift worden gesteld. 18. Ten aanzien hiervan overweegt het Commissariaat het volgende. 19. Het Commissariaat is van oordeel dat de bij brief van 15 januari 2014 aangevoerde bezwaargronden weliswaar summier zijn, maar het bezwaar dat het bestreden besluit leidt tot concurrentievervalsing acht het Commissariaat, mede gelet op de inhoud van het primaire besluit, voldoende concreet om het bezwaar ontvankelijk te achten. 20. Vervolgens is naar het oordeel van het Commissariaat van belang dat uit de wet noch uit enig rechtsbeginsel voortvloeit dat de enkele omstandigheid dat de gronden niet reeds in het bezwaarschrift zijn aangevoerd ertoe leidt dat hierdoor die gronden buiten de inhoudelijke behandeling zouden moeten worden gelaten. Het Commissariaat verwijst wat dat betreft naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) van 26 maart 2008 (ECLI:NL:RVS:2008:BC7634). 21. In dit geval is het Commissariaat van oordeel dat niet-ontvankelijkverklaring achterwege dient te blijven. De bezwaren van RadioCorp bevatten immers geen nieuwe standpunten in vergelijking met stellingnames in aanverwante procedures waarbij beide partijen betrokken zijn. Dit blijkt ook uit de overige, inhoudelijke, bezwaren van RadioCorp en uit het verhandelde ter hoorzitting. Daaruit volgt dat NDC op de hoogte is van de standpunten van RadioCorp over in casu regiogerichtheid en dat NDC voldoende in staat is op die standpunten te reageren. NDC is daardoor niet zodanig in haar processuele belangen geschaad dat dit tot niet-ontvankelijkheid van het bezwaar van RadioCorp zou moeten leiden. 22. Naast NDC zijn OMG, TVI, Rebecca Beheer en Radio Limburg als direct belanghebbenden in de zin van de Awb aan te merken. Die belanghebbenden hebben er echter voor gekozen om niet aan de hoorzitting deel te nemen. Daarmee hebben zij klaarblijkelijk het risico aanvaard dat zij niet zouden kunnen reageren op nieuwe stellingen van RadioCorp. Het Commissariaat ziet daarom geen reden om hen daartoe alsnog in de gelegenheid te stellen. 3

Daarbij is het Commissariaat van oordeel dat hetgeen in randnummer 21 is overwogen ook geldt ten aanzien van deze overige belanghebbenden. 23. Dit alles brengt verder mee dat het Commissariaat de bezwaren van RadioCorp niet wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing moet laten en haar zal ontvangen in haar bezwaren en deze bezwaren inhoudelijk zal beoordelen. NDC 24. Voor wat betreft de ontvankelijkheid van de bezwaren van NDC oordeelt het Commissariaat als volgt. 25. Het Commissariaat heeft het bezwaarschrift van NDC op 6 januari 2014 ontvangen. Zoals hiervoor aangegeven is het bestreden besluit op 26 november 2013 verzonden. NDC heeft derhalve binnen zes weken na bekendmaking van het bestreden besluit bezwaar gemaakt. 26. In het bestreden besluit is het verzoek om bestuursrechtelijke handhaving van RadioCorp jegens onder andere NDC afgewezen en aldus heeft het Commissariaat geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om bestuursrechtelijk op te treden jegens NDC en in zoverre is NDC in haar rechtspositie niet benadeeld door het bestreden besluit. Het is een ongeschreven regel in het bestuursrecht dat zonder voldoende procesbelang geen rechtsmiddelen openstaan. Indien een procesbelang ontbreekt, dient het bezwaar (of beroep) niet-ontvankelijk te worden verklaard. Het Commissariaat ziet zich in het onderhavige geval voor de vraag gesteld of NDC in voldoende mate een procesbelang heeft bij de onderhavige bezwaarprocedure. 27. Het Commissariaat is van oordeel dat NDC in deze kwestie voldoende procesbelang heeft en in haar bezwaren kan worden ontvangen. Het Commissariaat overweegt daartoe het volgende. 28. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat ook als een besluit geen directe nadelige gevolgen voor een direct belanghebbende heeft, daartegen door die belanghebbende bezwaar kan worden gemaakt. Om voldoende procesbelang bij dat bezwaar te hebben, is vereist dat het resultaat dat de indiener met het maken van bezwaar nastreeft, daadwerkelijk kan worden bereikt en het realiseren van dat resultaat voor deze indiener feitelijk betekenis kan hebben (zie uitspraken ABRvS 23 april 2003, LJN AF7629, CRvB 3 oktober 2006, LJN AY9602). 29. Omdat het bezwaar van NDC betrekking heeft op de wijze waarop het Commissariaat heeft getoetst of aan de regiogerichtheidseis is voldaan, is het Commissariaat van oordeel dat NDC voldoende belang heeft bij haar bezwaar. Deze toets heeft immers feitelijk betekenis voor NDC, die daar voor haar bedrijfsvoering afhankelijk is van de vraag hoe zij aan de regiogerichtheidseis invulling moet geven. 30. Het Commissariaat zal NDC dan ook ontvangen in haar bezwaren en deze bezwaren inhoudelijk beoordelen. 4

OMG 31. Hetgeen het Commissariaat hiervoor in randnummers 24 tot en met 31 heeft overwogen ten aanzien NDC geldt eveneens voor de ontvankelijkheid van OMG in haar bezwaren. 32. Het Commissariaat zal OMG dan ook ontvangen in haar bezwaren en deze bezwaren inhoudelijk beoordelen. TVI 33. Daar TVI uitdrukkelijk heeft aangegeven dat haar brief van 28 december 2013 niet als bezwaarschrift moet worden behandeld is voorgaande niet op haar van toepassing. De reactie van TVI zal het Commissariaat waar mogelijk wel meenemen in zijn overwegingen. E. Bezwaren Bezwaarschrift RadioCorp 34. In haar brief van 15 januari 2014 heeft RadioCorp aangegeven dat zij zich met (onderdelen van) het bestreden besluit niet kan verenigen, onder meer vanwege het feit dat het bestreden besluit en de wijze van totstandkoming ervan in strijd zijn met het geschreven en ongeschreven recht, waaronder de Awb (art. 3:2, 3:4 en 3:46 Awb), de Mediawet 2008, Europese regelgeving en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder meer vanwege het feit dat het bestreden besluit leidt tot concurrentievervalsing tussen RadioCorp en andere commerciële media-instellingen die radioprogrammakanalen aanbieden. Bezwaren RadioCorp ter hoorzitting 35. Ter hoorzitting heeft RadioCorp, samengevat en voor zover van belang, het volgende naar voren gebracht. 36. Volgens RadioCorp geeft het bestreden besluit geen analyse van het beluisterde programma-aanbod. Daarbij moet naar haar mening gekeken worden naar de inhoud van het programma. Dit criterium is genegeerd. Volgens RadioCorp kan voor wat betreft de muziekstukken de omstandigheid dat de uitvoerende artiest afkomstig is uit de regio onmogelijk een indicatie vormen van inhoudelijke regiogerichtheid. Naar haar mening kan daarvan pas sprake zijn als het stuk inhoudelijk iets met de regio te maken heeft. Volgens RadioCorp moet de inhoud in het bijzonder zijn gericht op de regio. Dit is een objectief criterium. In dat kader heeft RadioCorp als voorbeeld de liedjes Brabant van Guus Meeuwis, Oerend Hard van Normaal en Kronenburg Park van Frank Boeijen gegeven. Zij is van mening dat die liedjes in het bijzonder regiogericht zijn wat betreft de inhoud. RadioCorp heeft aangegeven dat het programma RadioNL ook in jingles van regiogerichtheid had kunnen doen blijken, maar heeft dat volgens haar niet gedaan. 37. Volgens RadioCorp ontwikkelt het Commissariaat een geheel eigen, maar onhoudbare logica. Als voorbeeld geeft zij het lied Dromen zijn bedrog van Marco Borsato, die afkomstig is uit Alkmaar. De inhoud van dit lied is echter niet in het bijzonder gericht op de regio Alkmaar. Ook presentatie die niet in het streekdialect is of waarbij geen zaken worden besproken die inhoudelijk in het bijzonder met de regio te maken hebben, is volgens RadioCorp niet regiogericht. 5

In de redenatie en toets van het Commissariaat zou het lied Aan de kust, over de Zeeuwse kust, van de groep BLØF meetellen voor de 10% regiogerichtheidseis voor de regio Groningen, omdat de drummer van die band in Groningen is geboren. 38. Verder geldt volgens RadioCorp dat digitalisering niet kan worden meegewogen in het onderzoek. Alle FM-vergunningen zijn verlengd onder de voorwaarden, zoals die golden voorafgaande aan de verlengingsdatum 1 september 2011. Voorts is volgens RadioCorp de Regeling AGF 2003 ook onverkort van kracht verklaard op de verlengde vergunningen tot 1 september 2017. RadioCorp is van mening dat, indien de minister van Economische Zaken had beoogd de digitale allotments te laten meewegen, hij in de vergunningen wel uitdrukkelijk zou hebben vermeld dat de toets van regiogerichtheid anders kan uitvallen. Dit is volgens RadioCorp echter niet gebeurd, want de criteria waaraan het Commissariaat dient te toetsen zijn volgens haar glashelder. Naar de mening van RadioCorp is het Commissariaat dan ook niet bevoegd om de digitalisering mee te wegen. De beoordelingsnorm waarbij uitgegaan wordt van de koppeling van de FM-kavels aan digitale allotments is, volgens RadioCorp, dan ook onhoudbaar. 39. Volgens RadioCorp gaan het Commissariaat en ook AT bij de beoordeling van de handhavingsverzoeken ten onrechte uit van een koppeling van de analoge FM-kavels aan de digitale allotments, waardoor de regio waarin wordt uitgezonden, vele malen groter wordt. RadioCorp is van mening dat deze beoordelingsnorm onhoudbaar is. Volgens RadioCorp geldt voor ieder afzonderlijk FM-kavel het vastgesteld percentage van regiogerichtheid onverminderd de digitalisering. 40. RadioCorp is voorts van mening dat het luisteren naar digitale radio ook nog geen gemeengoed is en de niet landelijke commerciële media-instellingen hun programmaaanbod ook nog niet digitaal uitzenden. Dat het bereik door de komst van de digitale allotments soms met honderden procenten toeneemt, is volgens RadioCorp niet het geval en niet relevant voor de beoordeling. 41. Volgens RadioCorp is NDC dan ook een niet-landelijk opererende commerciële mediainstelling die zich via ketenvorming als een semilandelijk commerciële media-instelling ontwikkelt. 42. RadioCorp verzoekt het Commissariaat dan ook het bestreden besluit te herzien wegens strijd met het bepaalde in de Mediawet 2008 en regelgeving, in het bijzonder het bepaalde in artikel 6.23 en 6.24 Mediawet 2008, in samenhang gelezen met het bepaalde in artikel 22, tweede lid van het Mediabesluit 2008, artikel 7, eerste lid sub c van de Regeling AGF 2003, en de naleving van de programmavoorschriften in artikel 8, tweede lid van de Regeling AGF 2003 toe te passen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer specifiek het bepaalde in artikel 2:4, 3:2 en 3:48 van de Awb. 6

Bezwaarschrift NDC 43. NDC voert in haar bezwaarschrift, kort samengevat, het volgende aan. 44. NDC is het eens met de conclusie in het bestreden besluit dat NDC op vrijdag 1 maart 2013 ten minste 10% regiogerichte programmering heeft uitgezonden en met het besluit om het handhavingsverzoek van RadioCorp om die reden af te wijzen. NDC is het evenwel niet eens met de uitleg van het begrip regiogerichtheid. NDC is van mening dat zij door deze uitleg en de motivering van het bestreden besluit in haar belangen kan worden geschaad. 45. Volgens NDC bevat het bestreden besluit nieuw, niet eerder vastgesteld of kenbaar beleid, dat haaks staat op de wijze waarop zowel het AT als het Commissariaat sinds 2003 invulling hebben gegeven aan de regiogerichtheidseis. 46. NDC is ook van mening dat de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) van 6 juni 2012 (ECLI:NL:CBB:2012:BW7911) en van 12 september 2013 (ECLI:NL:CBB:2013:158) door het Commissariaat verkeerd worden uitgelegd. Volgens NDC geldt daarbij dat de tussenuitspraak van 6 juni 2012 geen definitief oordeel bevatte en dat de datum waarop het getoetste programma werd uitgezonden (1 maart 2013) vóór de datum van de einduitspraak lag. De definitieve uitspraak van het CBb dateert immers van 12 september 2013 en deze einduitspraak had geheel anders kunnen uitvallen. Een beoordeling aan de hand van een tussenuitspraak acht NDC onjuist, aangezien de einduitspraak ook geheel anders uit had kunnen vallen. De tussenuitspraak kan naar de mening van NDC dan ook niet aan de motivering van het bestreden besluit ten grondslag worden gelegd. Volgens NDC is de uitspraak van het CBb strikt genomen feitelijk ook onjuist, althans deze uitspraak kan niet van toepassing worden verklaard op de vergunde frequentiepakketten, omdat daarin met betrekking tot regiogerichtheid uitgegaan wordt van het gebied dat door één radiofrequentie wordt bereikt, terwijl er niet één niet-landelijke commerciële media-instelling is aan wie een vergunning is verstrekt voor slechts één frequentie. Ook is NDC van mening dat het Commissariaat een té enge interpretatie lijkt aan te hangen van de invulling van het begrip regiogerichtheid, te weten beperkt tot het verzorgingsgebied van de desbetreffende radiofrequentie. Volgens NDC is in de tussenuitspraak van het CBb sprake van een aanzienlijk ruimere omschrijving. 47. NDC is tevens van mening dat nieuw beleid van het Commissariaat, zowel ten aanzien van de regiogerichtheid als ten aanzien van digitalisering, eerst besproken dient te worden met de branche van niet-landelijke commerciële media-instellingen. Indien het Commissariaat blijft volharden in het beleid zoals het thans uit het bestreden besluit blijkt, dan zal dat volgens NDC voor haar, wegens bijzondere omstandigheden, onevenredige gevolgen met zich brengen in verhouding tot het met deze nieuwe beleidsregel te dienen doel. NDC is dan ook van mening dat het Commissariaat in de toekomst dient af te wijken van de nieuwe beleidsregel ten gunste van NDC. Het nieuwe beleid zal voor NDC betekenen dat NDC niet langer één programma kan uitzenden, zoals zij vijftien jaar heeft gedaan, maar vier verschillende radioprogramma s dient te vervaardigen en uit te zenden, voor vier verschillende (digitale) regio s, die tevens in omvang van elkaar verschillen. NDC zal daarvoor vier radiostudio s dienen op te tuigen, terwijl daar geen hogere inkomsten tegenover zullen staan. De potentiele winstgevendheid van de niet- 7

landelijke commerciële media-instellingen is echter zodanig dat NDC hiertoe niet in staat zal zijn en haar voortbestaan op het spel dreigt te komen staan. 48. NDC is eveneens verbaasd over het feit dat zij eerst door middel van de beoordeling van het handhavingsverzoek van RadioCorp door het Commissariaat in kennis wordt gesteld van het feit dat de uitspraken van het CBb aanleiding voor het Commissariaat waren om zijn interpretatie van de tot heden geldende regelgeving te wijzigen. Zij is eveneens verbaasd dat zij pas twee jaar na verlenging van de FM-vergunningen via het bestreden besluit verneemt wat volgens het Commissariaat de gevolgen zijn van het digitaliseringsbeleid voor wat betreft de omvang van het gebied waarop haar programma in het bijzonder moet worden gericht. 49. NDC onderschrijft de interpretatie van het Commissariaat in het bestreden besluit voor wat betreft de programmaonderdelen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor het programma is bestemd voor zover die interpretatie aansluit bij de (niet limitatieve) lijst van programmaonderdelen die in ieder geval meetellen bij het bepalen van het percentage regiogerichtheid, behorende bij het Convenant van 22 april 2004 tussen AT en het Commissariaat (hierna: het Convenant). In dat kader is NDC van mening dat de afkomst van de presentator niet relevant is. Volgens NDC geeft het Convenant immers aan dat presentaties, al dan niet in streekdialect, in ieder geval meetellen voor het percentage regiogerichte programmering. NDC is dan ook van mening dat alle gepresenteerde programma s meetellen voor de regiogerichtheid van het programmaaanbod. Reacties OMG en Rebecca Beheer 50. OMG stelt in haar brief van 6 januari 2014 dat zij het eens is met de conclusie dat zij voldoet aan de 10% regiogerichtheidseis, maar zij vindt een aantal zaken niet juist in het bestreden besluit. 51. De reactie van OMG ten aanzien van de tussenuitspraak van het CBb en de beoordeling van gepresenteerde programma s komt overeen komt met de bezwaren van NDC daarover. 52. Daarnaast kan het koppelen van de meetmethode aan digitale allotments, volgens OMG, naast positieve gevolgen ook negatieve gevolgen hebben. Volgens OMG had daarover de branche geraadpleegd moeten worden. Volgens haar kunnen bestaande vergunninghouders nu, plotseling, geconfronteerd worden met tekortkomingen in hun programmering bij aanstaande toetsingen daarvan. 53. De reactie van Rebecca Beheer sluit inhoudelijk aan bij de bezwaren van NDC en OMG, zoals hiervoor vermeld. F. Overwegingen Commissariaat OMG 54. Voor het deel van de bezwaren van OMG dat overeen komt met die van NDC verwijst het Commissariaat naar de bespreking van de bezwaren van NDC in het navolgende. De overige bezwaren van OMG zullen daarna worden besproken. 8

Digitalisering en de Regeling AGF 2003 55. Bij bezwaarprocedures geldt het uitgangspunt dat de heroverweging van het bestreden besluit gebeurt op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zijn ten tijde van de heroverweging. Dit uitgangspunt brengt onder meer mee dat de bezwaren moeten worden getoetst aan de nu geldende regelgeving. In uitzondering hierop kan de rechtszekerheid meebrengen dat wordt getoetst aan reeds vervallen voorschriften, wanneer die voor de belanghebbende duidelijk gunstiger zijn. 56. Het Commissariaat stelt vast dat per 1 januari 2014 artikel 7 van de Regeling AGF 2003 is verduidelijkt. 57. Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Regeling AGF 2003 luidt per 1 januari 2014 als volgt: 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur; b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd, waarbij tot 1 september 2017 geldt dat het gebied waarvoor het programma bestemd is tevens omvat het gebied dat behoort bij het het allotment, bedoeld in nationale voetnoot 006 van het Nationaal Frequentieplan 2005, dat gekoppeld is aan de betreffende kavel, en ( ). 58. De nota van toelichting bij het besluit 1 waarmee het artikel gewijzigd werd geeft de volgende uitleg voor de wijziging van het in onderdeel b bepaalde. In het Nationaal Frequentieplan 2005 is geregeld dat het commerciële deel van de FMband is gekoppeld aan de digitale etherradio in band III. Hierdoor is het commerciële deel van de FM-band alleen nog maar bestemd voor omroepen die tevens digitaliseren. Als gevolg van deze koppeling is er niet langer sprake van standalone exploitatie van het commerciële deel van de FM-band. Met de wijziging van artikel 7, eerste lid, onderdeel b, wordt verduidelijkt dat de koppeling van FM aan digitale etherradio in het NFP 2005 ook doorwerkt bij de uitleg van het begrip regio. het voorgaande dat bij de berekening van het percentage regiogerichtheid, (onderdelen binnen) radioprogramma s gericht op het gebied dat samenvalt met het gekoppelde allotment, ook worden beschouwd als regiogericht. 1 Regeling van de Minister van Economische Zaken van 29 november 2013, nr. AT-EL&I/6766371.JZ houdende regels omtrent de vergoeding voor werkzaamheden en diensten van Agentschap Telecom (Regeling vergoedingen Agentschap Telecom 2014), Staatscourant 2013, nr. 34578 9

Het gewijzigde eerste lid, onderdeel b, brengt tot uitdrukking dat de houder van een vergunning van niet-landelijke commerciële radio-omroep zijn programma-aanbod (ook) mag richten op het gebied dat hij (verplicht) digitaal dient te verzorgen. Concreet betekent 59. Het nieuwe artikel 7 van de Regeling AGF 2003 en de toelichting daarop verduidelijken dat voor de berekening van het percentage regiogerichtheid, programma s die zijn gericht op het aan de betreffende kavels gekoppelde allotment, ook als regiogericht worden beschouwd. 60. Naar het oordeel van het Commissariaat brengt het voorgaande met zich dat de bezwaren van RadioCorp, die erop neerkomen dat het allotment niet meegenomen kan worden bij de bepaling van het percentage regiogerichtheid, geen doel treffen. Daarbij wordt, wellicht ten overvloede, door het Commissariaat nog overwogen dat van een wijziging van regels ten nadele van RadioCorp geen sprake is. Naast het feit dat slechts sprake is van een verduidelijking richt artikel 7 Regeling AGF 2003 zich niet tot landelijke commerciële media-instellingen zoals RadioCorp en hoeft RadioCorp niet aan strengere voorschriften te voldoen. 61. Overigens moest onder de oude regels ook rekening worden gehouden met de digitalisering op de wijze zoals is overwogen in het bestreden besluit. Van nieuw beleid was daarbij geen sprake. Immers, ook in eerdere besluiten heeft het Commissariaat zich uitgelaten over de gevolgen van het sinds 2009 gevoerde algemene overheidsbeleid - waarmee digitale verspreiding van audiovisuele inhoud wordt bevorderd - voor de uitleg van bepalingen van de Regeling AGF 2003. Bijvoorbeeld in de, ook in het bestreden besluit genoemde, besluiten van het Commissariaat van 11 december 2012 (kenmerk 27981/2012015093) en van 28 september 2010 (kenmerk 22314/201014968), waarbij NDC eveneens betrokken was, heeft het Commissariaat uitgebreid stilgestaan bij dat algemene overheidsbeleid en heeft het daaraan ook in die besluiten gevolgen verbonden. 62. De bezwaren van NDC ten aanzien van het toepassen van de tussenuitspraak van het CBb van 6 juni 2012 leiden evenmin tot een ander oordeel van het Commissariaat ten aanzien van de uitleg van artikel 7 van de Regeling AGF 2003 of op het punt van het digitaliseringsbeleid. Het Commissariaat overweegt daartoe dat het CBb in rechtsoverweging 7.3.1. van die tussenuitspraak heeft aangegeven dat een radioprogramma slechts dan kan gelden als een regionaal programma indien het, met inachtneming van dat percentage, in het bijzonder is gericht op die luisteraars die zich bevinden in het gebied waar de radiofrequentie waarvoor de vergunning is verleend kan worden ontvangen. Het CBb geeft in genoemde uitspraak niet aan dat bij het bepalen van het gebied waarvoor het programma is bestemd, uitsluitend moet worden gekeken naar het gebied dat met de analoge frequentie(s) wordt bereikt en niet (tevens) naar het gebied dat door een digitale frequentie wordt bereikt. 63. Overigens heeft het CBb voornoemd oordeel bevestigd in zijn einduitspraak van 12 september 2013. In het bestreden besluit wordt daar ook melding van gemaakt en het Commissariaat heeft bij het nemen van het bestreden besluit ook rekening gehouden met deze einduitspraak. 10

De regiogerichtheidstoets 64. Het Commissariaat stelt vast dat de bezwaren van zowel RadioCorp als NDC en OMG zich richten tegen de uitleg van het begrip regiogerichtheid in de zin van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b van de Regeling AGF 2003. 65. Bij de beoordeling of sprake is van een regiogericht programma gaat het Commissariaat uit van het in het verleden afgesloten Convenant tussen het Commissariaat en AT. In dit specifieke geval waarbij zowel bij AT als bij het Commissariaat een handhavingsverzoek is ingediend ten aanzien van dezelfde materiële norm (afgezien van het te bereiken percentage), is het niet wenselijk dat door beide toezichthouders verschillende maatstaven zouden worden aangelegd. 66. Met betrekking tot de vraag welke muziekstukken als regiogericht moet worden beschouwd, leidt dit tot het navolgende. 67. In het kader van voornoemde toets haakt AT in het toezicht op de regiogerichtheidseis aan bij hetgeen in de toelichting op artikel 15 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007 is aangegeven, namelijk dat onder regiogerichte programmering in ieder geval valt: muziek, waarvan de uitvoerende groep, artiest of schrijver uit de regio komt. 68. Deze toets heeft het Commissariaat in het bestreden besluit eveneens gehanteerd, zoals blijkt uit randnummer 71 van dat besluit. Het Commissariaat ziet in de bezwaren van RadioCorp geen reden om op deze maatstaf terug te komen. Hierbij is het bovenvermelde ten aanzien van de rechtszekerheid en de toetsing door verschillende toezichthouders van belang. Daarnaast blijkt uit de rapportages behorend bij het bestreden besluit dat het telkens artiesten betrof die afkomstig waren uit de regio behorend bij het desbetreffende allotment. 69. Met betrekking tot de presentatie van programma s in relatie tot de regiogerichtheid, is de maatstaf altijd geweest dat gepresenteerde programma s, al dan niet gepresenteerd in dialect, meetellen voor het regiogerichtheidspercentage. In het primaire besluit heeft het Commissariaat ten aanzien van Kavel B16 (allotment 9D-N) overwogen dat is geconstateerd dat meer dan 3% van het radioprogramma gepresenteerd is door een presentator die afkomstig is uit de regio. Daarbij is vermeld dat de betreffende presentator is geboren in Friesland en daar woonachtig is. 70. Volgens NDC werd voorheen echter ieder gepresenteerd programma als regiogericht aangemerkt en wordt nu voor het eerst door het Commissariaat overwogen dat de presentator uit de regio afkomstig moet zijn. 71. Ten aanzien hiervan overweegt het Commissariaat dat niet valt in te zien hoe een presentator die níet uit de regio afkomstig is, bijdraagt aan de regiogerichtheid van het programma. Voorts heeft het CBb in zijn eerdergenoemde uitspraken van 6 juni 2012 en van 12 september 2013 bepaald dat het programma in het bijzonder moet zijn gericht op het gebied waarvoor de frequentie is bestemd. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat de presentator afkomstig moet zijn uit de regio. 11

Het CBb heeft namelijk in die uitspraken overwogen dat de stelling van NDC dat de presentatoren uit verschillende regio s afkomstig zijn, geen bevestiging vindt in de aanvragen. Met inachtneming van die uitspraken van het CBb kan dan ook niet worden gesteld dat een gepresenteerd programma, enkel en alleen vanwege het feit dat het is gepresenteerd, ongeacht of de presentator afkomstig is uit de regio, meetelt voor het percentage regiogerichtheid van het programma-aanbod. 72. Het Commissariaat is voorts van oordeel dat uit de tekst van het Convenant ook kan worden afgeleid dat het moet gaan om gepresenteerde programma s met regionale elementen. In het Convenant wordt namelijk ook uitgegaan van regionale inbreng en wordt aan gepresenteerde programma s toegevoegd al dan niet gepresenteerd in dialect, welke zinsnede overbodig zou zijn als iedere presentatie als regiogericht zou worden beschouwd. 73. Ten aanzien van het bezwaar van RadioCorp dat niet gezegd kan worden dat een programma regiogericht is, wanneer de presentator afkomstig is uit de regio verwijst het Commissariaat naar hetgeen hij heeft overwogen in randnummer 71 ten aanzien van de uitspraken van het CBb. 74. Doordat het door het allotment bestreken gebied kan worden meegeteld, kan voor regiogerichtheid in de zin van dat artikel niet langer aansluiting worden gezocht bij de betreffende cultureel, geografisch en/of door het (analoge) frequentiebereik min of meer afgebakende regio. Immers, het door de allotments bestreken gebied zal geografisch uitgebreider en cultureel diverser zijn dan voorheen de vergunde frequenties. 75. Hieruit volgt dat aan het begrip regiogerichtheid sinds 2009 op grond van het rijksbreed geldende digitaliseringsbeleid een ruimere betekenis toekomt dan bij de inwerkingtreding van die regeling. Voor zover NDC dit heeft bedoelen aan te voeren, is dit gevolg van gewijzigde regelgeving en geen omstandigheid die maakt dat sprake is van gewijzigd beleid van het Commissariaat. 76. Gelet op al het voorgaande ziet het Commissariaat geen aanleiding om, heroverwegend, terug te komen op de maatstaven die in het bestreden besluit met betrekking tot de regiogerichtheid zijn verwoord. 77. Het Commissariaat acht de bezwaren van RadioCorp, NDC en OMG dan ook ongegrond. 12

G. Publicatie 78. Op grond van artikel 8 van de Wob besluit het Commissariaat de tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op zijn website te publiceren. Het Commissariaat ziet daartoe verder geen belemmering op grond van artikel 10 van de Wob. H. Besluit Het Commissariaat: I. Het Commissariaat verklaart de bezwaren van RadioCorp, NDC en OMG tegen het bestreden besluit ongegrond en handhaaft dit besluit met dien verstande dat de motivering daarvan op voorstaande wijze wordt aangevuld; II. Besluit de volledige tekst van dit besluit twee weken na bekendmaking daarvan op de website te publiceren. Hilversum, 8 juli 2014 COMMISSARIAAT VOOR DE MEDIA, prof. mr. dr. Madeleine de Cock Buning voorzitter drs. Eric Eljon commissaris Belanghebbenden die zich met dit besluit niet kunnen verenigen, kunnen op grond van de Algemene wet bestuursrecht binnen zes weken na de dag waarop dit besluit is bekendgemaakt beroep instellen bij de rechtbank binnen het rechtsgebied waarvan de indiener van het beroepschrift zijn woonplaats heeft. Als de indiener van het beroepschrift geen woonplaats in Nederland heeft, kan beroep worden ingesteld bij de rechtbank Midden-Nederland. 13

Mediawet 2008 Afdeling 6.3.2. Gebruik frequentieruimte Artikel 6.23 1. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst de frequentieruimte in de FM-band aan die wordt gebruikt voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod dat overwegend bestaat uit Nederlandstalige muziek. Bij ministeriële regeling wordt nader omschreven in welke gevallen radioprogramma-aanbod aan deze eis voldoet. 2. Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, wijst andere frequentieruimte in de FM-band aan die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. 3. Als aard en omvang van de frequentieruimte in de FM-band die beschikbaar is voor het verspreiden van radioprogramma-aanbod daartoe aanleiding geven, kan Onze Minister, in overeenstemming met Onze Minister van Economische Zaken, afzien van het aanwijzen van frequentieruimte in de FM-band op grond van het eerste en tweede lid. Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radioomroep 2003 Artikel 7 (geldig tot 1 januari 2014) 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma's van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur; b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd; en c. verzorgd wordt door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen. 14

2. Als frequentieruimte, bedoeld in het eerste lid, wordt aangewezen: a. de frequentieruimte in de kavels B1 tot en met B26, bedoeld in tabel 3 van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2003; b. de frequentieruimte in de kavels B27 tot en met B38, bedoeld in tabel A van bijlage 1 van de Regeling aanvraag en vergelijkende toets vergunningen commerciële radio-omroep 2007. 3. Bij de toepassing van het eerste lid, onderdeel b, wordt de zendtijd besteed aan reclameboodschappen buiten beschouwing gelaten. Artikel 7, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Regeling AGF 2003 (geldig vanaf 1 januari 2014) 1. De frequentieruimte in de FM-band, aangewezen in het tweede lid, wordt slechts gebruikt voor het uitzenden van regionale radioprogramma s van commerciële omroepinstellingen die in het bijzonder gericht zijn op het gebied waarvoor de programma s zijn bestemd. Een radioprogramma wordt aangemerkt als een radioprogramma, bedoeld in de vorige volzin, indien: a. het radioprogramma in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur; b. het radioprogramma tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder gericht is op het gebied waarvoor het programma is bestemd, waarbij tot 1 september 2017 geldt dat het gebied waarvoor het programma bestemd is tevens omvat het gebied dat behoort bij het het allotment, bedoeld in nationale voetnoot 006 van het Nationaal Frequentieplan 2005, dat gekoppeld is aan de betreffende kavel, en ( ). 15