Wilsgebreken in het arbeidsrecht

Wilsgebreken in het arbeidsrecht Bij het aangaan, wijzigen en beëindigen van de arbeidsovereenkomst Vivian van de Bunt 6054307 Begeleider: M.B.M. Loos Juni 2014 Masterscriptie Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

Inhoudsopgave Inleiding 1 Hoofdstuk 1: 1.1 Wat is een (arbeids)overeenkomst? 3 1.2 De overeenkomst/verbintenis in het algemeen 3 1.3 De arbeidsovereenkomst 4 1.4 Deelconclusie 6 Hoofdstuk 2: 2.1 Wat zijn wilsgebreken? 7 2.2 Dwaling 7 2.3 Bedrog 10 2.4 Bedreiging 11 2.5 Misbruik van omstandigheden 12 2.6 Deelconclusie 13 Hoofdstuk 3: 3.1 Derogeert het arbeidsrecht aan de wilsgebrekenregeling? 14 3.2 Deelconclusie 16 Hoofdstuk 4: 4.1 Hoe uiten wilsgebreken zich in het arbeidsrecht en wat zijn de gevolgen hiervan? 17 4.2 Aanbod en aanvaarding 17 4.2.1 De totstandkoming van de arbeidsovereenkomst 17 4.3 Wijziging van de arbeidsovereenkomst 19 4.4 Ongelijkheidscompensatie en eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst 22 4.5 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden 26 4.5.1 Wilsgebreken in de beëindigingsovereenkomst 28 4.6 Vernietiging van de arbeidsovereenkomst 31 4.6.1 Vernietiging van de opzeggingsverklaring/beëindigingsovereenkomst 33 4.7 Deelconclusie 33 Conclusie 35 Literatuurlijst 37

Inleiding Privaatrecht en arbeidsrecht zijn beide rechtsgebieden waar de meeste burgers dagelijks mee te maken hebben. De meesten zullen dit misschien niet eens weten. In het dagelijkse leven sluiten verschillende partijen tal van overeenkomsten. Denk hierbij aan het doen van boodschappen, naar de film gaan en het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. Na verloop van tijd zal een bestaande arbeidsovereenkomst soms ook gewijzigd of beëindigd (moeten) worden. Het ontslagrecht is daarbij ook regelmatig in het nieuws. Echter niet altijd zal een overeenkomst worden aangegaan op de manier zoals men het voor ogen had. Het leek mij daarom een goed idee voor mijn scriptie om deze twee rechtsgebieden te combineren en te zien hoe dit samengaat. Het onderwerp dat ik hiervoor heb uitgekozen is: wilsgebreken in het arbeidsrecht. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. De nakoming van een verbintenis kan in rechte worden afgedwongen. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Bij de arbeidsovereenkomst is minder vrijheid aangezien er sprake is van machtsongelijkheid tussen de partijen namelijk: werkgever en werknemer. De wetgever heeft getracht deze machtsongelijkheid te verminderen. Dit uit zich doordat de wettelijke regeling van het arbeidsrecht meer dwingend van aard is en in het algemeen van deze bepalingen niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Dit fenomeen noemt men ongelijkheidscompensatie en het is karakteristiek voor het arbeidsrecht. Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van degene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. De rechtshandeling kan dan vernietigbaar zijn. De wet kent vier wilsgebreken: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. In deze scriptie ga ik antwoord geven op de volgende probleemstelling: in hoeverre kan er in het arbeidsrecht een beroep worden gedaan op een wilsgebrek door werkgever of werknemer en wat zijn de gevolgen hiervan? Dit ga ik doen door te onderzoeken hoe de overeenkomst en de wilsgebreken in Nederland zijn geregeld en of de regeling van de wilsgebreken ook van toepassing kan zijn in het arbeidsrecht. In hoofdstuk één zal ik ingaan op de (arbeids)overeenkomst. In hoofdstuk twee zal ik de wilsgebreken behandelen. Het derde hoofdstuk zal gaan over de vraag of het arbeidsrecht wel of niet derogeert aan de wilsgebrekenregeling, omdat de arbeidsovereenkomst gezien de plaats in de wet en het karakter van de overeenkomst een bijzondere overeenkomst is. Het laatste hoofdstuk zal gaan 1

over het arbeidsrecht en hoe de wilsgebreken zich hier zouden kunnen uiten en wat de gevolgen daarvan zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een wilsgebrek bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, doordat een werknemer verkeerde informatie heeft verstrekt aan de werkgever. Ook zal bijvoorbeeld gedacht kunnen worden of er sprake kan zijn van een wilsgebrek bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst, de opzegging van de arbeidsovereenkomst en bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst waarbij de werknemer al dan niet onder dwang de overeenkomst tekent. 2

Hoofdstuk 1 1.1 Wat is een (arbeids)overeenkomst? De overeenkomst is de belangrijkste bron van verbintenissen. 1 De overeenkomst is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De rechtshandelingen in het algemeen staan beschreven in het derde boek. De obligatoire overeenkomst wordt geregeld in het zesde boek. 2 Wanneer men spreekt over een arbeidsovereenkomst dan moet worden gekeken in de boeken 3, 6 en 7. Aangezien de begrippen overeenkomst in het algemeen en de arbeidsovereenkomst belangrijk zijn voor mijn scriptie zal ik deze in dit hoofdstuk kort toelichten. Ik begin met de overeenkomst in het algemeen en daarna zal ik de arbeidsovereenkomst behandelen. 1.2 De overeenkomst/verbintenis in het algemeen De wet definieert het begrip obligatoire overeenkomst. Er is dan sprake van een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. 3 Daarnaast is er geen definitie te vinden van het begrip verbintenis in de wet. Wel lijkt er eenstemmigheid te bestaan over het feit dat een verbintenis een rechtsverhouding tussen twee partijen aanduidt, krachtens welke een der partijen, een op het terrein van het vermogen liggende prestatie verschuldigd is aan de andere partij, die deze van haar te vorderen heeft. 4 De prestatie van een verbintenis kan bestaan in een doen, in een niet-doen of in een geven. 5 De overeenkomst heeft verbindende kracht. 6 Er zijn verschillende beginselen in het contractenrecht die een voorwaarde zijn voor deze verbindende kracht. Hierbij kan gedacht worden aan: autonomiebeginsel, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid, het beginsel van maatschappelijke aanvaardbaarheid en het beginsel van trouw aan het gegeven woord. 7 Wil een verbintenis afdwingbaar zijn, dan moet deze voldoende bepaalbaar zijn. 8 Dit is het geval indien partijen voldoende duidelijk hebben aangegeven wat de inhoud is van hun verbintenis. Ook kan aan de bepaalbaarheid zijn voldaan indien er voldoende aanknopingspunten bestaan om op een andere wijze de inhoud van de verplichtingen te 1 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 39. 2 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 4. 3 Art. 6:213 BW en A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 28. 4 C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2004 p. 4. 5 HR 8 juli 2011, NJ 2011, 308. 6 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 41. 7 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 41. 8 Art. 6:227 BW. 3

bepalen. 9 Wanneer een overeenkomst geldig tot stand is gekomen, dan dient de inhoud van deze overeenkomst te worden vastgesteld. Het uitgangspunt is hierbij de wil van partijen, aangezien de overeenkomst tot stand is gekomen door overeenstemmende wilsverklaringen van de partijen. 10 Het komt bij de uitleg van de overeenkomst voornamelijk aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen. 11 Bij het aangaan van een overeenkomst zullen partijen nooit alle mogelijke feitelijke omstandigheden kunnen voorzien. De vraag is dan wat geldt in gevallen waaraan partijen en de wetgever niet hebben gedacht en de overeenkomst en de wet geen duidelijke oplossing biedt. Dan zal terug gevallen moeten worden op de grondnorm, de redelijkheid en billijkheid. 12 Zowel schuldeiser als schuldenaar moeten zich gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Bepalend hierbij zijn de aard van de rechtsverhouding, de omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen. 13 De redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij zowel een aanvullende als een beperkende werking hebben. 14 Sommige overeenkomsten worden ook wel bijzondere typen overeenkomsten genoemd en staan in boek 7 of 7A beschreven. De arbeidsovereenkomst staat in boek 7, titel 10, beschreven. Deze zal ik in de volgende paragraaf verder uitwerken. 1.3 De arbeidsovereenkomst Het arbeidsovereenkomstenrecht verschilt niet van andere overeenkomsten voor zover het gaat om het regelen van rechten en verplichtingen van burgers tegenover elkaar. 15 Hier vallen wel enkele kanttekeningen bij te maken. De wettelijke regeling van het arbeidsrecht is meer dwingend van aard. In het algemeen kan van deze bepalingen niet worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 16 De individuele partijen hebben op deze manier minder vrijheid. Dit fenomeen noemt men ongelijkheidscompensatie en het is karakteristiek voor het arbeidsrecht. 17 9 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 283. 10 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 362. 11 HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex) en Daan Beenders e.a., Uitleg van commerciële contracten in de praktijk, Ars Aequi 2013, p 646-657. 12 Art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW. 13 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 391 e.v. 14 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 391 e.v. 15 Art. 6:248 BW. 16 Zie o.a. art. 7:645 BW. 17 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p. 56. 4

Tevens kent het arbeidsrecht een rechtsbron die andere contracten niet hebben, namelijk de collectieve arbeidsovereenkomst. Deze zal ik hier verder buiten beschouwing laten. De definitie van de arbeidsovereenkomst is: de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 18 Uit deze definitie kan een aantal elementen gehaald worden die de arbeidsovereenkomst onderscheidt van andere overeenkomsten krachtens welke werkzaamheden verricht kunnen worden. 19 Denk hierbij aan de aanneming van werk 20 of de opdracht 21. 22 Dit onderscheid kan van groot belang zijn voor de werknemer, aangezien er bij het arbeidsrecht sprake is van veel dwingend recht waarbij de werknemer beschermd wordt. Het eerste element dat nodig is om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken is de arbeid die de werknemer moet verrichten. De werknemer moet deze arbeid persoonlijk verrichten. Het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst staat voorop. 23 Het tweede element dat kan worden genoemd als onderdeel van de arbeidsovereenkomst is het loon. De werkgever is verplicht loon te betalen aan de werknemer die de arbeid verricht. 24 Ten slotte kan als element genoemd worden de ondergeschiktheid. De arbeid van de werknemer wordt verricht in dienst van de werkgever. De werknemer staat onder het gezag van de werkgever en is dus diens ondergeschikte. De werkgever is bevoegd om aanwijzingen te geven omtrent de arbeid en de onderneming. 25 Wanneer er alsnog onduidelijkheid bestaat omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst, kan er gekeken worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond. 26 Er moet dan worden gelet op de bewoording van het contract en op de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Tevens mag rekening gehouden worden met de maatschappelijke positie van partijen. 27 Ten slotte kan er ook nog gekeken worden naar welke mate de arbeid voor de werkgever bestendig onderdeel heeft uitgemaakt van de bedrijfsvoering en of de werkzaamheden dus een incidenteel karakter hebben gehad of niet. 28 18 Art. 7:610 BW. 19 E. Tjong Tjin Tai, Opdracht, Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* nr. 6. 20 Art. 7:750 BW. 21 Art. 7:400 BW. 22 G.J.P. de Vries e.a., Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011 p. 171 e.v. 23 HR 13 december 1957, NJ 1958, 35. 24 Art. 7:616, 7:617, 7:618 e.v. BW. 25 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p. 61-62 en L.H. van de Heuvel e.a., Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu 2008. 26 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). 27 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; JAR 1997/263, r.o. 3.4 (Groen/Schoevers). 28 HR 17 november 1967, NJ 1968, 163. 5

In artikel 7:610a BW is een rechtsvermoeden opgenomen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden wordt gekoppeld aan een arbeidstijdpatroon. Er moet een redelijke periode met regelmatige frequentie, dan wel gedurende een substantiële periode per maand, arbeid zijn verricht. 29 Er wordt met deze bepaling niet beoogt een wijziging te brengen in de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 30 Het rechtsvermoeden kan van doorslaggevend belang zijn in het geval dat de criteria (arbeid, loon en gezag) en andere omstandigheden voor en tegen de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst elkaar in evenwicht houden. 31 Een arbeidsrelatie die gekwalificeerd wordt als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, kan dan door toepassing van het rechtsvermoeden toch een arbeidsovereenkomst zijn. 32 Door de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst komt ook deze werknemer de bescherming toe die het arbeidsrecht biedt. 1.4 Deelconclusie Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. De overeenkomst heeft verbindende kracht. Wil een verbintenis afdwingbaar zijn, dan moet deze voldoende bepaalbaar zijn. Wanneer een overeenkomst geldig tot stand is gekomen, dan dient de inhoud van deze overeenkomst te worden vastgesteld. Het uitgangspunt is hierbij de wil van partijen. Een bijzonder type overeenkomst is de arbeidsovereenkomst. Bij de arbeidsovereenkomst is minder vrijheid aangezien er sprake is van machtsongelijkheid. De criteria die nodig zijn voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst zijn: (persoonlijke) arbeid, loon en ondergeschiktheid. Ik heb nu de belangrijkste elementen van de overeenkomst in het algemeen en van de arbeidsovereenkomst genoemd. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de wilsgebreken die ons recht kent. 29 G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr. 35 30 G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr. 35 31 Hof Amsterdam 14 juli 2009, NJ 2011, 127. 32 G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr. 35 6

Hoofdstuk 2 2.1 Wat zijn wilsgebreken? Een rechtshandeling is een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. 33 Een rechtshandeling richt zich op een of meer rechtsgevolgen. 34 Onder rechtsgevolg is te verstaan het ontstaan, gewijzigd raken of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie. 35 Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van diegene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. 36 Aan het vereiste van artikel 3:33 BW is voldaan, aangezien wil en verklaring met elkaar overeenstemmen, maar de rechtshandeling kan toch vernietigbaar zijn. 37 Dit valt te onderscheiden van de geestelijke stoornis, 38 waarbij wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen. In de wet staan de wilsgebreken limitatief opgesomd: dwaling 39, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. 40 Ik zal deze wilsgebreken in dit hoofdstuk verder per onderdeel bespreken. 2.2 Dwaling Dwaling staat omschreven in artikel 6:228 BW. Uit dit artikel volgt dat er sprake is van dwaling wanneer een juiste voorstelling van zaken ontbreekt. Hier valt onder het niet weten van bepaalde feiten of omstandigheden en het hebben van een onjuiste voorstelling daarover. 41 Om een beroep te kunnen doen op dwaling is benadeling niet vereist. 42 Dit komt pas aan de orde als er naast de vernietiging van de overeenkomst een vordering wordt ingesteld tot schadevergoeding. Voor een vordering tot schadevergoeding moet er naast dwaling ook sprake zijn van een onrechtmatige daad. 43 De schadevergoeding zal ik hier verder buiten toepassing laten. Dwaling komt in beginsel voor eigen rekening en risico. 44 In artikel 6:228 BW wordt daarop echter een uitzondering gemaakt. In het handelsverkeer wordt veel gedwaald over 33 Art. 3:33 BW. 34 S.A.M de Loos-Wijker, De geldige rechtshandeling bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Titel 2 rechtshandeling, Groene Serie Verbintenissenrecht 2006 35 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 3. 36 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 208. 37 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 208. 38 Art. 3:34 BW. 39 Art. 6:228 BW. 40 Art. 3:44 BW. 41 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 42 HR 4 april 2009, NJ 2009, 398 r.o 3.4.2. 43 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 44 Jac. Hijma, Algemeen, Groene Serie Verbinenissenrecht 2013 nr. 166 7

bijvoorbeeld de prijs en hoeveelheden. Het handelsverkeer zal ernstig verstoord worden, wanneer men zich altijd met succes kan beroepen op dwaling. Daarentegen is het ook niet redelijk, indien de wet iedere dwaling voor eigen rekening zou laten. Dwaling leidt in deze laatste gevallen tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. 45 De belangrijkste gronden van dwaling hebben te maken met het gedrag van de wederpartij. 46 Daarnaast kan er ook sprake zijn van wederzijdse dwaling. 47 De eerste dwalingsgrond heeft betrekking op een onjuiste mededeling van de wederpartij. 48 Dit betekent niet dat automatisch alle onjuiste mededelingen leiden tot een dwalingsgrond. 49 Denk hierbij aan aanprijzingen in algemene bewoordingen, een eigen mening en een onzekere mededelingen van de wederpartij. 50 Het uitgangspunt is dat, afgezien van voornoemde gevallen, veelal mag worden afgegaan op de mededeling van de wederpartij, voornamelijk als het gaat om feitelijke en controleerbare informatie. Een beroep op dwaling kan zowel worden gedaan in geval van te goeder trouw of te kwader trouw verstrekte informatie. 51 De tweede dwalingsgrond heeft betrekking op het zwijgen van de wederpartij. 52 De wederpartij komt in dit geval zijn mededelingsplicht niet na. Een mededelingsplicht mag niet te snel worden aangenomen. 53 Er geldt hiervoor een viertal vereisten: de wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte, de wederpartij weet of behoort te weten dat het om een punt gaat dat voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst, de wederpartij moet er rekening mee houden dat de ander kan dwalen en de wederpartij had de dwalende naar maatschappelijke opvattingen behoren in te lichten over de bij haar wel en bij de dwalende mogelijk niet bekende feiten. 54 De laatste dwalingsgrond ziet op de wederzijdse dwaling. 55 Beide partijen gaan in dit geval uit van een onjuiste voorstelling van zaken. De wederpartij moet zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling en deze moet ook voor de wederpartij een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst. 56 45 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten 2009 46 Art. 6:228 lid 1 sub a en sub b BW. 47 Art. 6:228 lid 1 sub c BW. 48 Art. 6:228 lid 1 sub a BW. 49 M.J. Aantjes e.a., Wilsgebreken in de beëindigingovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p. 2 50 HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai). 51 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 52 Art. 6:228 lid 1 sub b BW. 53 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 54 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 184. 55 art. 6:228 lid 1 sub c BW. 56 HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 (Van Smeden/Christelijk Onderwijs) en M.W.A.M. van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht 2011 p. 2 8

Een beroep op dwaling zal niet altijd slagen als aan de vereisten van lid 1 is voldaan. Een vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die uitsluitend toekomstige omstandigheden betreft. Bovendien moet de dwaling voor rekening blijven van de dwalende als dit blijkt uit de aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting of de omstandigheden van het geval. 57 Een voorbeeld waarin de aard van de overeenkomst een beroep op dwaling uitsluit, is de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is juist bedoeld om geschillen of onzekerheden te beëindigen. Uit de voorgaande voorwaarden - aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting of de omstandigheden van het geval - blijkt dat de dwalende onder bepaalde omstandigheden een onderzoeksplicht heeft. 58 De onderzoeksplicht wordt snel aangenomen wanneer het gaat om feiten die makkelijk te ontdekken zijn. 59 De dwalende moet redelijkerwijs voldoende in werk hebben gesteld om te voldoen aan de onderzoeksplicht. Niet vereist is dat hij alles ontdekt wat er te ontdekken valt. 60 Mededelingsplicht en onderzoeksplicht vormen elkaars complementen. 61 Er bestaat een zekere wisselwerking tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. 62 De dwalingsactie zal kunnen worden toegewezen, wanneer de mededelingsplicht is geschonden. Daarentegen zal de dwalingsactie voor rekening van de dwalende blijven als de onderzoeksplicht is geschonden. 63 Wanneer beide geschonden zijn, zal eerst moeten worden bepaald of er sprake was van een mededelingsplicht. Als er sprake is van een mededelingsplicht, dan zal een schending daarvan in beginsel leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling. Dit is ook het geval als er eveneens sprake is van een schending van de onderzoeksplicht. Het uitgangspunt is dan ook dat een beroep op schending van de mededelingsplicht in beginsel niet kan worden afgeweerd door een beroep te doen op het feit dat de wederpartij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. 64 In het kader van wilsgebreken in de verhouding werkgever en werknemer relatie wil ik hier nog noemen dat de onderzoeksplicht en mededelingsplicht arbeidsrechtelijk ingekleurd moeten worden. Door de compensatiegedachte mag een werknemer in dit geval eerder afgaan op de inlichtingen die de werkgever doet. Het dwalingsrisico ligt dan in beginsel ook bij de 57 Art. 6:228 lid 2 BW. 58 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 59 HR 2 mei 1980, NJ 1981,51 (Teering/Putman). 60 HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441 (Kleuskens/Jansen). 61 M.W.A.M. van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht 2011, 13 p. 2-3 62 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 188. 63 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 189. 64 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 en HR 29 juni 2007, NJ 2008, 606. 9

werkgever. 65 Dit is slechts anders indien de werkgever een beroep doet op dwaling, omdat de werknemer geen volledige of onjuiste informatie heeft verschaft (bijvoorbeeld over het uitzicht op ander werk). 66 De werkgever mag zich hierbij niet te passief op hebben gesteld. 67 Over de arbeidsrechtelijke inkleuring verwijs ik verder naar hoofdstuk 3 en voor de compensatiegedachte verwijs ik naar hoofdstuk 4. Naast de onderzoeksplicht en mededelingsplicht is ook nog van belang om te noemen dat het belangrijk kan zijn of er sprake is van een deskundige partij bij de afweging tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. Een deskundige dwalende zal eerder zijn onderzoeksplicht schenden en een beroep op dwaling zal in dit geval dan niet lukken. Er zal altijd een causaal verband vereist zijn tussen de dwaling en het verrichten van de rechtshandeling. 68 2.3 Bedrog Bij bedrog heeft iemand een ander opzettelijk in dwaling gebracht. 69 Dit vertoont een samenhang met dwaling. Opzet is in de praktijk echter moeilijk te bewijzen en daardoor zal een beroep op bedrog niet snel slagen. Wanneer het beroep wel slaagt, dan is de rechtshandeling vernietigbaar. 70 Het verschil met dwaling is onder andere dat voor bedrog is vereist dat het gedrag van de wederpartij onrechtmatig is. Daarbij komt de aansprakelijkheid voor schade vast te staan. 71 Tevens is het bij bedrog niet mogelijk om de overeenkomst te wijzigen, 72 terwijl dit bij dwaling wel het geval is. 73 Daarnaast speelt de onderzoeksplicht bij bedrog geen rol. Ten slotte staan de gronden voor bedrog niet zoals bij dwaling limitatief in de wet opgesomd (andere kunstgrepen). 74 De eerste grond van bedrog die de wet noemt is een opzettelijk gedane onjuiste mededeling. Dit betekent niet dat iedere opzettelijk gedane onjuiste mededeling een grond voor bedrog levert, 75 zoals aanprijzingen in algemene bewoordingen. Er kan alleen van bedrog worden 65 M.W.A.M van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011, 13 p. 4 66 M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p. 2 67 M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p. 2 68 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 222. 69 Art. 3:44 lid 3 BW. 70 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten 2009 71 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 199. 72 Art. 3:54 BW. 73 Art. 6:230 BW. 74 Art. 3:44 lid 3 BW. 75 HR 12 november 1982, NJ 1983, 82 (Keizer/Van Andel). 10

gesproken, wanneer de onwaarheid als maatschappelijk onbehoorlijk moet worden beschouwd. 76 Daarnaast moet dit van zo ernstige aard zijn dat volgens de verkeersopvattingen een ander daarop mocht vertrouwen. 77 Voornamelijk ten aanzien van aanprijzingen kan een ieder weten dat er een zekere mate van overdrijving in kan zitten. Niet iedere goed gelovige die zich laat verleiden komt dus een beroep op bedrog toe. 78 Dit is naar mijn mening, net zoals ik bij dwaling heb genoemd, belangrijk voor het niet te ernstig verstoren van het handelsverkeer. De tweede grond van bedrog is het opzettelijk verzwijgen van enig feit. 79 Als laatste grond voor bedrog wordt, zoals eerder gesteld, een andere kunstgreep genoemd. Net zoals bij dwaling zal voor bedrog ook altijd een causaal verband vereist zijn tussen het bedrog en het verrichten van de rechtshandeling. 80 Hierbij wordt getoetst of iemand door de kunstgrepen bewogen is tot het verrichten van de rechtshandeling en dat hij deze rechtshandeling niet zou hebben verricht zonder het bedrog. 81 Niet beslissend is hierbij of een normaal mens door de kunstgrepen had kunnen worden gedwongen tot het aangaan van de overeenkomst. Gekeken wordt naar de concrete contractant. 82 Dit noemt men ook wel de subjectieve toetsing. 83 2.4 Bedreiging Er is sprake van bedreiging wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. 84 Ook in dit geval zal de rechtshandeling vernietigbaar zijn. Door bedreiging wordt er bij een ander angst gewekt, waardoor de wil op een gebrekkige wijze wordt gevormd. 85 Er kan sprake zijn van bedreiging met geoorloofde en ongeoorloofde middelen. 86 Een ongeoorloofd middel kan een mes of een pistool zijn. Bij een geoorloofd middel zal sprake moeten zijn van onrechtmatig gebruik van dit middel. Dit betekent dat het 76 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 252. 77 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 252. 78 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 252. 79 Art. 3:44 lid 3 BW. 80 B.C.L. Kanen, Vernietiging en herroeping wegens bedrog, Tijdschrift Recht en Arbeid 2009 81 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten 2009 82 HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga/Van der Linde). 83 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 202. 84 Art. 3:44 lid 2 BW. 85 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 260. 86 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 203. 11

in strijd moet zijn met de maatschappelijke betamelijkheid. 87 Als voorbeeld kan genoemd worden het doen van aangifte bij de fiscus in het kader van de onderhandelingen over een echtscheidingsconvenant. 88 Het is niet onrechtmatig om een aangifte te doen, maar het kan wel onrechtmatig zijn in het kader van deze onderhandelingen. Er kan dan sprake zijn van bedreiging in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW en vervolgens zou er vernietiging plaats kunnen vinden. Ook hier zal, net zoals bij dwaling en bedrog, sprake moeten zijn van causaliteit tussen de bedreiging en de rechtshandeling. 89 Een redelijk oordelend mens in dezelfde omstandigheden als het slachtoffer van de bedreiging moet door de bedreiging beïnvloed kunnen worden. 90 Hierbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. 2.5 Misbruik van omstandigheden Het laatste wilsgebrek is misbruik van omstandigheden. 91 Misbruik van omstandigheden wordt gezien als de zwakke vorm van bedreiging. 92 Het gaat bij misbruik van omstandigheden om de situatie waarin iemand bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling terwijl deze in bijzondere omstandigheden verkeerd. De wet noemt hier als voorbeelden een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. 93 De wederpartij maakt hier vervolgens misbruik van. 94 De wederpartij moet hierbij een prestatie bedingen die hij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Beslissend is het maatschappelijk onbetamelijke gedrag van de wederpartij. 95 Geen voorwaarde hierbij is of er sprake is van enig nadeel. 96 Nadeel is slechts een van de factoren die meewegen bij de beoordeling of er sprake is van misbruik van omstandigheden. Net zoals bij de vorige wilsgebreken is ook hier weer causaliteit vereist tussen de omstandigheden en de rechtshandeling en zal er sprake zijn van vernietiging van de rechtshandeling als het beroep slaagt. 97 Onderscheid kan gemaakt worden in dwangposities (al dan niet in samenhang met een 87 Art. 6:162 lid 2 BW. 88 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 203. 89 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 260. 90 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 260. 91 Art. 3:44 lid 4 BW. 92 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 261 e.v. 93 Art. 3:44 lid 4 BW. 94 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten 2009 95 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 205. 96 HR 29 mei 1964, NJ 1965, 104. 97 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten 2009 12

noodsituatie) en de situatie waarin iemand zich in een conditie bevind waarin hij zijn belangen niet kan meer kan overzien (geestelijke of psychische conditie). 98 In de eerste situatie kan er gedacht worden aan een wederpartij met een economische machtspositie en er geen vrije keuze bestaat. In de tweede situatie is vereist dat de ander de rechtshandeling in normale omstandigheden niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht. 99 2.6 Deelconclusie Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van diegene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. De rechtshandeling kan dan vernietigbaar zijn. De wilsgebreken staan limitatief in de wet opgesomd: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Bij dwaling ontbreekt een juiste voorstelling van zaken. Dwaling kan gezien worden als de zwakkere versie van bedrog. Van bedrog is sprake als iemand een ander opzettelijk in dwaling heeft gebracht. Bedreiging is dat iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Misbruik van omstandigheden kan gezien worden als de zwakkere versie van bedreiging. De wilsgebreken leiden tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling, zo blijkt uit artikel 3:44 BW en 6:228 BW. Ik heb nu alle wilsgebreken behandeld. In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken of het arbeidsrecht wel of niet derogeert aan de wilsgebrekenregeling en of het algemene vermogensrecht, en specifiek de wilsgebrekenregeling, dus überhaupt kan doorwerken in het arbeidsrecht. 98 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 261. 99 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 267 e.v. 13

Hoofdstuk 3 3.1 Derogeert het arbeidsrecht aan de wilsgebrekenregeling? Voordat ik kan ingaan op de vraag of specifiek de wilsgebrekenregeling een rol speelt in het arbeidsrecht, moet ik eerst onderzoeken of de algemene regels van privaatrecht uit de Boeken 3 en 6 van het BW überhaupt door kunnen werken in het arbeidsrecht. Deze vraag is van belang, aangezien er voor veel onderwerpen een bijzondere regeling in Boek 7 van het BW is opgenomen en er in het BW sprake is van een gelaagde structuur. Dit brengt mee dat de algemene regels van Boek 3 en 6 van het BW ook van toepassing zijn op de bijzondere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst, tenzij het arbeidsrecht een afwijkende regeling bevat. 100 Toch kent het arbeidsrecht geen bijzondere regeling voor alle leerstukken uit het algemeen vermogensrecht, zoals voor de wilsgebreken. Het is daarom interessant om te zien of de regeling van de wilsgebreken in het algemeen vermogensrecht een aanvulling kan vormen op wat in Boek 7 van het BW is geregeld. Het doel van het privaatrecht is het normeren van de civiele verhoudingen. Het doel van het arbeidsrecht daarentegen is het beschermen van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Het doel dat het arbeidsrecht nastreeft loopt dus niet altijd gelijk met het doel van het privaatrecht. 101 Toch kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van doorwerking van het algemene vermogensrecht in het arbeidsrecht. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de volgende situaties: - Het geval dat het arbeidsrecht de situatie niet regelt en het privaatrecht wel; - Het geval dat het arbeidsrecht de situatie gedeeltelijk regelt en het privaatrecht de situatie in zijn geheel regelt; en - Het geval dat het arbeidsrecht en het privaatrecht beide de situatie in zijn geheel regelen. 102 Bij het laatste geval kan er gedacht worden aan de ontbinding van de overeenkomst. Voor de arbeidsovereenkomst is dit geregeld in art. 7:685 BW. Vervolgens staat in art. 7:686 BW dat de gewone regels van toepassing zijn omtrent het ontbinden van overeenkomsten. De ontbinding dient dan wel altijd door de rechter te geschieden. 103 De arbeidsovereenkomst is 100 M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p. 1 101 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 1 102 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 2 103 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 2 14

een wederkerige overeenkomst. 104 De ontbinding van wederkerige overeenkomsten is geregeld in Afdeling 5 van titel 5 van Boek 6 BW. Hiermee is nog niet gezegd wanneer en in welke mate het privaatrecht ook daadwerkelijk kan doorwerken in de regeling van het arbeidsrecht. 105 Als er een specifieke arbeidsrechtelijke bepaling bestaat, dan heeft deze invloed op de wijze waarop de bepaling uit het algemene vermogensrecht wordt ingevuld. 106 De regels omtrent samenloop komen hieronder nog aan de orde. Wanneer het arbeidsrecht de situatie niet regelt en het privaatrecht wel, dan wordt de regel uit het privaatrecht toegepast. 107 De wilsgebrekenregeling uit het privaatrecht valt hier dus onder, aangezien deze niet is geregeld in het arbeidsrecht. De aard van de wilsgebrekenregeling brengt mee dat deze zonder problemen kan doorwerken in het arbeidsrecht. 108 Hierbij kan rekening worden gehouden met de beschermingsfunctie die geldt in het arbeidsrecht. 109 Vaak zal de privaatrechtelijke regel dus wel arbeidsrechtelijk ingekleurd moeten worden, gezien de ongelijke verhoudingen in het arbeidsrecht. 110 Ook rond de wilsgebreken zal dus rekening worden gehouden met de arbeidsrechtelijke beginselen. 111 De toepassing van het wilsgebrek dwaling in het arbeidsrecht zal bijvoorbeeld niet voor veel problemen zorgen. Bij het toepassen van voornamelijk art. 6:228 lid 2 BW kan rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst. 112 In het geval dat een arbeidsrechtelijke regel van toepassing is en een privaatrechtelijke regel, dan gelden de algemeen ontwikkelde regels van samenloop. 113 Hierbij geldt als uitgangspunt dat, indien meerdere bepalingen van toepassing zijn, beide bepalingen cumulatief gelden. 114 Wanneer dit niet mogelijk is, dan kan de vorderende partij kiezen op welke bepaling hij een 104 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 2 105 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 2 106 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p. 3 107 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p. 1 108 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 7 109 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 7 110 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008. 68 p. 4 111 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008. 68 p. 4 112 HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Schweitzer Ziekenhuis). 113 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p. 1 114 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008. 68 p. 1 15

beroep doet, tenzij dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. 115 Wanneer cumulatie niet mogelijk is en een keuze maken ook niet, dan is er sprake van exclusiviteit van de regel. Er is pas sprake van de exclusieve werking van een bepaling, wanneer de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. 116 De exclusiviteit van een bepaling wordt dus zelden aangenomen. Aan de exclusieve werking van een arbeidsrechtelijke bepaling lijkt ook geen behoefte te bestaan. 117 In het algemeen wordt aangenomen dat het algemeen vermogensrecht doorwerkt in het arbeidsrecht en soms zelfs een doorslaggevende rol speelt. 118 Uit het voorgaande blijkt dat het geen probleem behoeft te zijn om de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht toe te passen in het arbeidsrecht. Zij kan zelfs gezien worden als een aanvulling op de arbeidsrechtelijke regels. 119 Toch blijven nog enkele vragen onbeantwoord over de toepassing van wilsgebreken in het arbeidsrecht. Dit vanwege de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het Burgerlijk Wetboek heeft een gelaagde structuur. Wat er gebeurt wanneer zowel regels uit het arbeidsrecht gelden als uit het algemeen vermogensrecht heb ik hierboven genoemd. In hoofdstuk 4 zal ik verder ingaan op de problemen van de wilsgebreken in het gesloten ontslagstelsel van het arbeidsrecht. 3.2 Deelconclusie Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het vaak geen probleem zal zijn om het algemeen vermogensrecht door te laten werken in het arbeidsrecht, ondanks dat het arbeidsrecht als bijzondere overeenkomst een eigen regeling heeft. Hieruit volgt ook de conclusie dat specifiek de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Er zal wel rekening moeten worden gehouden met het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst. De privaatrechtelijke regel zal dan ook arbeidsrechtelijk ingekleurd worden, waarbij de ongelijke verhoudingen die in het arbeidsrecht een rol spelen meegenomen worden. 115 HR 14 juni 2002, NJ 2003, 112. 116 HR 15 november 2002, NJ 2003, 48. 117 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p. 5 118 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het arbeidrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p. 8 119 M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p. 1 16

Hoofdstuk 4 4.1 Hoe uiten wilsgebreken zich in het arbeidsrecht en wat zijn de gevolgen hiervan? In de vorige hoofdstukken heb ik behandeld wat een (arbeids)overeenkomst is, wat de wilsgebreken zijn en of het algemene vermogensrecht doorwerkt in het arbeidsrecht. In dit hoofdstuk zal ik ingaan op het volgende: de totstandkoming van een (arbeids)overeenkomst door aanbod en aanvaarding, de wijziging van een (arbeids)overeenkomst, de beëindiging van een arbeidsovereenkomst en de gevolgen hierbij en wat de gevolgen zijn van vernietiging van de arbeidsovereenkomst. Ik zal hierbij steeds onderzoeken of de wilsgebreken een rol spelen. 4.2 Aanbod en aanvaarding Een overeenkomst is, zoals al eerder genoemd, een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. 120 Er moeten dus minstens twee partijen betrokken zijn bij het aangaan van de verbintenis. Een overeenkomst komt vervolgens tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 121 De bepalingen van boek 6 vullen de bepalingen van boek 3 aan. 122 Het aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling. 123 De wederpartij moet de 124 125 overeenkomst op grond hiervan met een enkel ja tot stand kunnen brengen. 4.2.1 De totstandkoming van de arbeidsovereenkomst De sollicitatiefase is de fase die gezien kan worden als een precontractuele verhouding die beheerst wordt door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. 126 Mijns inziens lijkt het me in deze fase moeilijk om een beroep te doen op een wilsgebrek aangezien er nog geen sprake is van een overeenkomst. Om een arbeidsovereenkomst na de sollicitatiefase vervolgens geldig tot stand te laten komen, gelden in beginsel de regels van het overeenkomstenrecht. 127 Dat betekent dat ook voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming 128 vereist is. Er moet een aanbod 120 Art. 6:213 BW. 121 Art. 6:217 BW en A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 133. 122 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p. 52. 123 A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 133. 124 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p. 1 125 Voor een uitgebreide behandeling over de aanbod en aanvaarding van overeenkomsten verwijs ik naar: A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer:Kluwer 2010. 126 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p. 73. 127 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p. 1 128 Art. 3:33 3:37 BW. 17

zijn gedaan voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst en dit aanbod moet worden aanvaard door de wederpartij. 129 Net als andere overeenkomsten kan de arbeidsovereenkomst zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. 130 Daarbij moet wel rekening worden gehouden met het feit dat in het arbeidsrecht meer dwingendrechtelijke regels zijn opgenomen, waarin bij bepaalde verplichtingen van partijen alleen schriftelijk kan worden afgeweken. 131 Daarnaast moeten sommige stukken schriftelijk worden afgegeven door de werkgever. 132 Tevens is ook in het arbeidsrecht de arbeidsovereenkomst vernietigbaar als deze is aangegaan met een handelingsonbekwame. 133 Een arbeidsovereenkomst en de daarin gemaakte afspraken kunnen nietig zijn wegens strijd met de wet, openbare orde of de goede zeden. 134 De arbeidsovereenkomst kan daarnaast nog vernietigbaar zijn wegens een wilsgebrek 135, zoals in hoofdstuk 3 is besproken. Als voorbeeld kan hierbij genoemd worden de uitspraak van de kantonrechter Alphen aan den Rijn. In deze zaak voerde de werkgever o.a. aan dat gebleken is dat het cv van de werknemer onjuist is. De werknemer zou diploma s hebben gehaald, maar kon deze niet overleggen. Tevens had de werknemer onjuiste informatie verstrekt over zijn vorige dienstverband. De werkgever stelt dat hij de werknemer niet als manager zou hebben aangenomen, als de werknemer een juist cv had verstrekt. De kantonrechter acht vervolgens voldoende aangetoond dat de inhoud van het cv niet correct is en dit is aan de werknemer te wijten. Bij de beoordeling of er sprake zou kunnen zijn van een wilsgebrek zijn de algemene regels van boek 3 BW van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog echter slechts in beperkte gevallen mogelijk gezien de effecten van gehele of gedeeltelijke terugwerkende kracht. Wanneer blijkt dat de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos blijkt te zijn geworden na ontdekking van het bedrog, dan kan vernietiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. In deze zaak werd geoordeeld dat dit niet het geval is. De werknemer had ervaring als manager, de arbeidsovereenkomst is na vier maanden voortgezet en het salaris is verhoogd. De werknemer was tevens ontslagen vanwege een conflict over verzuim en werkweigering en niet wegens 129 Art. 6:217 6:225 BW. 130 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p. 1 131 BV: art. 7:650 BW. 132 Art. 7:655, 7:626, 7:656, 7:669 BW. 133 Art. 3:32 en 3:52 BW. 134 Art. 3:40 BW. 135 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p. 3. 18

bedrog op zijn cv. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst onder deze omstandigheden acht 136 137 de kantonrechter in strijd met het systeem van de wet. Tot dusver heb ik in dit hoofdstuk de totstandkoming van de (arbeids)overeenkomst behandelt. De wijziging van de arbeidsovereenkomst behandel ik hieronder. 4.3 Wijziging van de arbeidsovereenkomst Wanneer partijen een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, dan zal deze in sommige gevallen ook gewijzigd kunnen worden. In beginsel zijn partijen echter gebonden aan de overeenkomst en zal er niet zomaar een eenzijdige wijziging van de overeenkomst plaats kunnen vinden. 138 Hier zijn uitzonderingen op, waardoor de arbeidsovereenkomst toch gewijzigd kan worden. 139 Deze uitzonderen zal ik in dit hoofdstuk bespreken. Ten eerste kan een werkgever zich in de arbeidsovereenkomst bevoegd verklaren de arbeidsovereenkomst te mogen wijzigen. 140 Dit eenzijdig wijzigingsbeding is gegrond op wilsovereenstemming. 141 De werknemer moet hebben ingestemd met het beding op grond waarvan de werkgever de bevoegdheid krijgt de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. 142 De mogelijkheden om als werkgever een beroep te doen op het wijzigingsbeding is begrensd. De werkgever kan slechts een beroep doen op het eenzijdige wijzigingsbeding, wanneer het beding schriftelijk is overeengekomen en de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de arbeidsovereenkomst dat het belang van de werknemer naar redelijkheid en billijkheid moet wijken bij de wijziging. 143 Het zal meestal gaan om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden 144 die met dit beding gewijzigd kunnen worden en het zal niet gaan om kernbedingen. Kernbedingen kunnen zijn: functie, arbeidsduur en beloning. 145 Belangrijk is nog wel om te noemen dat niet alles onder de regel van het eenzijdige wijzigingsbeding valt. De werkgever heeft een instructierecht, waardoor hij altijd bevoegd is 136 Ktr. Alphen aan den Rijn 27 januari 2009, JAR 2009/59; ECLI:NL:RBSGR:2009:BH5587. 137 In deze zin ook Ktr. Leeuwarden 7 juni 2011, JAR 2011/199; ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ7567 en Ktr. Amersfoort 29 oktober 2008, JAR 2008/298; ECLI:NL:RBUTR:2008:BG7866 en Ktr. Helmond 21 juni 2010, JAR 2010/186; ECLI:NL:RBSHE:2010:BM8770. 138 J.M Smits, Contractuele gebondenheid thans, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 15 p. 341-345 139 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p. 79. 140 Art. 7:613 BW. 141 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2008. 53 p. 4 142 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2008. 53 p. 4 143 Art. 7:613 BW. 144 Ktr. Amersfoort 13 augustus 2008, JAR 2008/261 (intrekking leaseauto). 145 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p. 38. 19