Naam: Evelijn Plantenberg Studentnummer: 10194282 Begeleider: mevr. mr. I. Zaal Master Arbeidsrecht De rol van de vakbond bij het cao overleg 1
Voorwoord Voor u ligt de scriptie De rol van de vakbond bij het cao overleg. Deze scriptie is geschreven in het kader van mijn afstuderen binnen de Master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam. In augustus ben ik bij Abvakabo FNV gaan werken waardoor mijn interesse voor de rol van de vakbond en de problematiek waar zij mee te maken hebben is aangewakkerd. Ik ben me hier gaan verdiepen in de positie die vakbonden innemen bij het afsluiten van cao s en hoe dit eventueel aangepast zou kunnen worden. Graag wil ik mijn scriptiebegeleider Mevr. mr. I. Zaal bedanken voor haar bijdragen aan mijn afstuderen. Leiden, 12 april 2013. Evelijn Plantenberg 2
Inhoudsopgave Voorwoord... 2 Inhoudsopgave... 3 Hoofdstuk 1: Inleiding... 5 Hoofdstuk 2: Rol van de vakbond bij cao-overleg... 9 2.1 Inleiding... 9 2.2 Partijen bij het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst... 9 2.3 Gebondenheid aan cao-bepalingen... 12 2.3.1.Gebonden door lidmaatschap van een vakbond... 12 2.3.2 Gebonden via art. 14 Wet cao... 13 2.3.3. Gebonden via een incorporatiebeding... 14 2.3.4. Gebonden door algemeen verbindend verklaring... 15 2.4 Representativiteitseis aan vakbonden?... 16 2.5 Het dalend aantal leden van vakbonden... 18 2.6 Uitholling negatieve vakverenigingsvrijheid... 19 2.7 Conclusie... 20 Hoofdstuk 3: Rol van de ondernemingsraad ten aanzien van arbeidsvoorwaarden... 21 3.1 Inleiding... 21 3.2 De ondernemingsraad... 21 3.3 Welke rechten heeft de OR met betrekking tot arbeidsvoorwaarden?... 22 3.3.1 Instemmingsrecht... 22 3.3.2 Uitbreiding bevoegdheden van de ondernemingsraad bij cao... 25 3.3.3 Uitbreiding bevoegdheden van de ondernemingsraad via een ondernemingsovereenkomst... 27 3.3.4. Uitbreiding bevoegdheden van de ondernemingsraad via andere wetten.. 29 3.4 Wijziging van de arbeidsovereenkomst zonder eenzijdig wijzigingsbeding... 29 3.5 Conclusie... 31 Hoofdstuk 4: Verhouding tussen de ondernemingsraad en vakbonden ten aanzien van arbeidsvoorwaarden... 32 4.1 Inleiding... 32 4.2 Probleem vakbonden... 32 3
4.3 Juridische legitimiteit van vakbonden... 33 4.4 Verbetering van de juridische legitimatie van de vakbond... 34 4.5 Problemen ondernemingsraad en arbeidsvoorwaarden... 36 4.6 Wissel van de vakbond naar de ondernemingsraad als onderhandelaar ten aanzien van arbeidsvoorwaarden mogelijk?... 37 4.7 Het benoemen van de ondernemingsraad als onderhandelaar ten aanzien van arbeidsvoorwaarden... 39 4.8 Conclusie... 40 Hoofdstuk 5: Conclusie... 42 Literatuurlijst... 47 4
Hoofdstuk 1: Inleiding Vakbonden zijn in Nederland ongeveer 150 jaar geleden ontstaan. Tijdens de industriële revolutie werd er door de Nederlandse werknemers hard gewerkt, werknemers maakten lange dagen, ontvingen weinig loon en de werk- en leefomstandigheden waren erg slecht. Doordat er geen sociaal vangnet was kwamen veel werknemers in grote problemen wanneer zij te maken kregen met ziekte, ouderdom, ongevallen en werkloosheid. Halverwege de 19 e eeuw gingen mensen op grond van solidariteit samenwerken om de problemen van mensen in dergelijke gevallen op te vangen. Dit deden zij onder andere door het oprichten van ziekte- en werkloosheidskassen. Overheidsuitkeringen bestonden nog niet en door middel van deze ziekte- en werkloosheidskassen werden de grootste problemen bij werkloosheid en ziekte opgevangen. Enkele jaren later ontstonden er plaatselijke vakbonden. Werknemers werden zich er bewust van dat zij afhankelijk waren van hun werkgevers en dat zij, wanneer zij zich zouden verenigen, sterker zouden staan tegenover hun werkgever. Deze samenwerking diende als basis voor het ontstaan van vakbonden. Aan het einde van de 19 e eeuw ontstonden de eerste landelijke vakbonden. Deze vakbonden werden opgericht om de belangen van grote groepen werknemers te behartigen. Door zich te verenigen staan werknemers sterker tegenover hun werkgever. Er ontstonden verschillende vakbonden voor de verschillende beroepsgroepen. Deze vakbonden verenigden zich vervolgens binnen een overkoepelende vakcentrale. Veel vakbonden zijn inmiddels opgegaan in grotere vakbonden als gevolg van een proces van clustering binnen de vakcentrales. Vandaag de dag zijn de belangrijkste bonden aangesloten bij een van de volgende vakcentrales: de Federatie Nederlandse Vakbeweging (FNV), het Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) of de Vakcentrale voor middengroepen en hoger personeel (MHP). De vakcentrales hebben een coördinerende rol. Als overkoepelende organisaties kunnen zij goed in de gaten houden wat er binnen de onder hen vallende organisaties gebeurt. Hierdoor kunnen ze ondernemingen bijsturen wanneer dit nodig is. Daarnaast hebben ze ook een bredere rol. Vakcentrales proberen te sturen bij het opstellen van nieuwe wetten, houden het begrotingsbeleid van regering en parlement goed in de 5
gaten en oefenen zelfs op internationaal niveau invloed uit. Ook neemt de vakcentrale meerdere praktische zaken, zoals lidmaatschap van de Stichting van de Arbeid en van de Sociaal-Economische Raad, uit handen van de vakbonden. 1 De meeste werkzaamheden vinden echter nog steeds plaats binnen de vakbonden zelf. Bij caooverleggen zijn het de vakbonden die aan de tafel zitten en proberen voor de werknemers die zij vertegenwoordigen tot een zo goed mogelijke cao te komen. Bovendien behartigen de bonden de belangen van hun individuele leden en staan zij hen bij wanneer dit nodig is. Ook zien vakbonden het vandaag de dag als hun taak om zich te richten op de scholing van werknemers, om zo hun employability te laten groeien. Het oprichten van een vakvereniging is in Nederland aan niet veel speciale regels gebonden, ook de inrichting wordt vrij gelaten. Slechts de algemene regels van het verenigingsrecht uit boek 2 van het Burgerlijk Wetboek moeten in acht worden genomen. 2 Om de taken van een vakvereniging te kunnen verrichten is het vereist dat een vakbond volledige rechtsbevoegdheid heeft, dit krijgt zij door haar statuten op te nemen in een notariële akte (art. 2:30 BW). Leden kunnen veel invloed uitoefenen op de koers die de vakbond volgt. Nederlandse vakbonden kenmerken zich dan ook door een democratische interne huishouding. 3 Regelmatig wordt er door de bonden geïnformeerd naar de mening van de leden. Dit doen zij door het organiseren van congressen of stemmingen. Werknemers zijn vrij in hun keuze om wel of niet lid te worden van een vakbond. Dit wordt ook wel de individuele vakverenigingsvrijheid genoemd. Iedere werknemer kan naar een vakbond gaan om zich daar aan te sluiten, een vakbond is echter niet verplicht een werknemer te accepteren. Deze positieve vakverenigingsvrijheid staat tegenover de negatieve vakverenigingsvrijheid, dit is het recht dat werknemers hebben om ongeorganiseerd te zijn. 4 1 Bakels e.a. 2011, p. 215. 2 Bakels e.a. 2011, p. 238. 3 Jacobs 2005, p. 11. 4 Bakels e.a. 2011, p. 240. 6
Een groot probleem voor de huidige vakbonden is het dalende aantal leden. In 2000 was zo n 25% van de werknemers lid van een vakbond, in 2011 is dit percentage gedaald naar 20%. 5 Deze dalende organisatiegraad heeft verschillende oorzaken. 6 Mensen hebben er vandaag de dag minder behoefte aan om zich te organiseren vergeleken met vroeger. Er is dus sprake van individualisering van de samenleving. Ook de segmentering van het bedrijfsleven en de arbeidsmarkt kan een oorzaak zijn. Vroeger werkte veel werknemers in grote fabrieken waarbinnen vakbonden veel invloed konden hebben. Bovendien heerste er binnen deze fabrieken een grote sociale controle, werknemers waren solidair en werden allen lid bij een vakbond. Dergelijke grote fabrieken bestaan niet meer op grote schaal. Tegenwoordig werken werknemers in kleinere bedrijven. Veel flexibele arbeidskrachten en groepen als vrouwen, jongeren en minderheden voelen er niet veel voor om lid te worden van een vakbond. De reden is vaak de hoogte van het lidmaatschapsgeld. Als gevolg hiervan treedt er vergrijzing op binnen de vakbonden. Er worden weinig nieuwe jonge werknemers lid waardoor het ledenaantal daalt en de gemiddelde leeftijd als maar stijgt. In 2011 is 60% van de vakbondsleden ouder dan 45 jaar, in 2000 was dit nog 40%. De vakbond vertegenwoordigt tijdens de cao onderhandelingen de belangen van werknemers en heeft dus een belangrijke rol in dit proces. Is het nog wel juist dat de vakbond zo n belangrijke positie heeft in dit proces. Zoals net besproken hebben de vakbonden te maken met een sterk dalend aantal leden. Zou het gezien dit dalende ledenaantal niet beter zijn wanneer een ander orgaan deze rol als werknemersvertegenwoordiger in het proces van het opstellen van de collectieve arbeidsovereenkomst op zich neemt? In het eerste hoofdstuk wordt bekeken wat de rol van de vakbond is bij het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst. In hoofdstuk twee wordt besproken welke 5 D. ter Steege & E. van Groeningen, Minder vakbondsleden op de werkvloer, <www.cbs.nl/nl-nl/menu/themas/arbeid-sociale-zekerheid/publicaties/ artikelen/archief/2012/2012-3688-wm.htm>. 6 Jacobs 2005, p.16. 7
rol de ondernemingsraad heeft ten aanzien van arbeidsvoorwaarden. In het derde hoofdstuk wordt bekeken of de ondernemingsraad niet beter de rol van de vakbond als werknemersvertegenwoordiger tijdens de cao onderhandelingen op zich kan nemen. 8
Hoofdstuk 2: Rol van de vakbond bij cao-overleg 2.1 Inleiding In dit hoofdstuk wordt de rol van de vakbond bij het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten besproken. De vakbond heeft een belangrijke positie bij het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Eerst wordt bekeken op welke manieren een cao afgesloten kan worden. Welke partijen zijn daar bij aanwezig en aan welke voorwaarden moet worden voldaan? Vervolgens wordt er gekeken hoe een werknemer aan cao bepalingen gebonden kan raken. Niet alleen de leden van een vakbond kunnen aan een cao gebonden raken, ook niet-leden kunnen gebonden raken aan een cao. Als laatste krijg het probleem van het dalende aantal leden van de vakbonden aandacht. Heeft dit invloed op de positie die vakbonden innemen bij het afsluiten van cao s? 2.2 Partijen bij het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst Een collectieve arbeidsovereenkomst (cao) is een overeenkomst, aangegaan door een of meer werkgevers of een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers en een of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers, waarin in acht te nemen arbeidsvoorwaarden worden overeengekomen (art. 1 lid 1 Wet cao). Uit de tekst van dit artikel volgt dat er aan de kant van de werkgever bij het afsluiten van een cao meerdere mogelijkheden zijn. Zo kan één werkgever met een vakbond een cao afsluiten, er is dan sprake van een ondernemings-cao. Deze cao geldt dan alleen binnen de onderneming van de werkgever die de cao afsluit. Ook kunnen meerdere werkgevers samen met een vakbond een cao afsluiten. Een andere optie is dat één werkgeversvereniging met een vakbond een cao afsluit. Deze cao geldt dan voor de gehele bedrijfstak, de bedrijfstakcao. Een bedrijfstak is een verzameling van verschillende bedrijven die een gezamenlijk kenmerk hebben voor wat betreft het product dat ze produceren of de productiewijze die ze gebruiken. De laatste mogelijkheid is dat meerdere werkgeversverenigingen samen met een of meerdere vakbonden tot een cao komen. Aan de kant van de werknemersverenigingen bestaan twee opties. De 9
onderhandelingen worden gevoerd door één vakbond of door meerdere vakbonden samen. Een werkgeversvereniging of een vakbond mag niet zomaar een cao afsluiten. Om tot een rechtsgeldige cao te kunnen komen is het van belang dat zij volledige rechtsbevoegdheid heeft en dat de statuten van de vakbonden en de werkgeversverenigingen vermelden dat zij bevoegd zijn tot het sluiten van cao s (art. 1 lid 1 jo. art. 2 Wet cao). De eis dat vakbonden deze bevoegdheid in hun statuten neerleggen is van groot belang voor de werknemers die lid worden. Zij weten op deze manier dat wanneer zij lid worden van de vakbond hun contractsvrijheid wat betreft arbeidsvoorwaarden sterk beperkt kan worden. 7 De vakbond onderhandelt immers namens haar leden, deze leden worden gebonden aan de afspraken die zij maakt. Leden kunnen echter op vele manieren invloed uitoefenen op de keuzes die de vakbond maakt. Zo zal een vakbondsbestuurder voordat hij een besluit kan nemen de leden van de vakbond moeten vragen om hun mening in een ledenraadpleging. Ook bestaan er bedrijfsledengroepen, deze kunnen over het bondsbeleid tegenover de onderneming mede bepalen. 8 Wanneer er een cao wordt afgesloten moet deze zijn aangegaan bij authentieke of onderhandse akte (art. 3 Wet cao). Daarnaast moeten partijen een schriftelijke mededeling doen aan de minister van SZW (art. 4 Wet op de Loonvorming). Er is discussie geweest over het feit of deze aanmelding essentieel is voor de status en rechtskracht van een cao. De Hoge Raad heeft zich hier over uitgesproken en is van mening dat er zonder aanmelding geen sprake kan zijn van een geldige cao. 9 De vrijheid van vakvereniging en het recht op collectief onderhandelen zijn universeel erkende vrijheden. In de artikelen 19 en 20 van de Grondwet is het beginsel terug te vinden waarop de legitimiteit van deze vrijheden is gebaseerd. De wetgever moet zowel regels als speelruimte bieden aan werknemers om hen van een goede 7 Fase & Van Drongelen 2004, p. 54. 8 Bakels 2011, p. 216. 9 HR 13 april 2001, JAR 2001/82. 10
rechtspositie te kunnen voorzien. 10 De individuele werknemer moet als zwakkere partij binnen de arbeidsrelatie beschermd worden tegenover de werkgever en er moet voor gezorgd worden dat de werknemer zeggenschap kan uitoefenen. Het bieden van bescherming gebeurt onder andere door collectief onderhandelen door werknemersverenigingen. De legitimiteit van het collectieve onderhandelen door vakbonden is gebaseerd op een evenwicht tussen de onderhandelingsvrijheid enerzijds en de noodzaak tot sociale waarborg anderzijds. Hierbij staan de autonomie van het individu en het belang van de groep in redelijke verhouding tot elkaar. Alle onderwerpen die in de collectieve arbeidsovereenkomst worden vastgelegd dienen zowel de vrijheid van de individu niet te veel te beperken als voldoende bescherming te bieden aan de groep werknemers waar de overeenkomst voor wordt opgesteld. Het belang van het individu en het belang van de groep rechtvaardigen samen het recht op collectief onderhandelen. Wanneer dit samen wordt gezien met het recht op vrijheid van vakvereniging is het dus aan de werknemersverenigingen om uitvoering te geven aan het collectief onderhandelen. 11 Het moet hierbij uiteraard wel gaan om onafhankelijke werknemersverenigingen. Bovendien staan werknemersverenigingen enigszins op afstand ten opzichte van de problematiek binnen de ondernemingen. Vakbonden kunnen hierdoor een onafhankelijke positie innemen tijdens de onderhandelingen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden. Vakbonden zijn dus een essentiële onderhandelingspartner in het proces van het opstellen van een collectieve arbeidsovereenkomst. Door middel van het afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten proberen vakbonden de positie van werknemers te verbeteren. Tijdens de onderhandelingen met de werkgever proberen zij tot een zo gunstig mogelijke cao te komen, waar de werknemers die zij vertegenwoordigen vervolgens van kunnen profiteren. De beslissingsvrijheid van de werkgever kan echter nooit beperkt worden aangezien er tot een overeenkomst met de wederpartij gekomen moet worden. 10 Duk e.a. 2005, p. 104. 11 Duk e.a. 2005, p. 105. 11
2.3 Gebondenheid aan cao-bepalingen Werknemers kunnen op verschillende manieren aan een collectieve arbeidsovereenkomst gebonden worden. 12 Een werknemer die lid is van een werknemersvereniging die partij is bij het afsluiten van een cao raakt ten gevolge van dit lidmaatschap gebonden aan de cao. Ook ongebonden werknemers kunnen via art. 14 Wet cao, een incorporatiebeding of door algemeen verbindend verklaring gebonden raken aan een cao. 2.3.1.Gebonden door lidmaatschap van een vakbond De eerste groep werknemers die gebonden is, is de groep werknemers die lid is van de werknemersvereniging die partij is bij het afsluiten van de cao en waarvan de werkgever lid is van de werkgeversvereniging die partij is bij het afsluiten van de cao (art. 9 Wet cao). De werkgeversvereniging en de werknemersvereniging zijn gebonden aan de door hun afgesloten collectieve arbeidsovereenkomst omdat zij partij zijn bij het afsluiten er van. Werknemers raken ook aan de collectieve arbeidsovereenkomst gebonden door het aangaan van een lidmaatschap bij de betrokken werknemersvereniging. 13 Wanneer beide partijen lid en betrokken zijn heeft de afgesloten cao normatieve werking. Dit betekent dat de in de cao overeengekomen arbeidsvoorwaarden automatisch en dwingend doorwerken in de arbeidsovereenkomst tussen beide partijen. 14 Elk beding in een arbeidsovereenkomst dat in strijd is met de cao is nietig en wordt vervangen door de cao-bepaling, dit wordt de vervangende werking van de cao genoemd (art. 12 Wet cao). 15 De nietigheid uit artikel 12 Wet cao heeft absolute werking. Dit betekent dat zij door iedere belanghebbende kan worden ingeroepen en door de rechter ambtshalve moet worden toegepast. 16 Ook een werkgeversvereniging die geen partij is bij de cao kan worden gezien als belanghebbende. 17 Om vast te stellen of een beding strijdig is met de cao 12 Van der Heijden, Van Slooten & Verhulp 2012. 13 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 5. 14 Bakels 2011, p. 250. 15 HR 27 maart 1998, JAR 1998/99. 16 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 4. 17 HR 27 maart 1998, JAR 1998/99. 12
moet het beding zelfstandig worden getoetst. Het maakt voor de nietigheid van een beding niet uit of de nakoming van het beding in combinatie met de nakoming van andere arbeidsvoorwaarden uit de arbeidsovereenkomst uiteindelijk zal leiden tot een hoger cao-niveau. Het beding blijft nietig. 18 De wetgever heeft gekozen voor dit systeem van normatieve werking om één lijn te trekken. Iemand die lid wordt van een vakvereniging kiest er voor om de arbeidsvoorwaarden die na de onderhandelingen tot stand komen toe te passen. Alle partijen behoren zich hier aan te houden, het is immers een afspraak tussen de werknemers- en werkgeversvereniging(en) die bij de onderhandelingen aanwezig waren. Wanneer een onderwerp niet in de arbeidsovereenkomst wordt geregeld, maar de cao wel een bepaling bevat, werkt deze bepaling uit de cao automatisch door in de arbeidsovereenkomst (art. 13 Wet cao). Dit is de aanvullende werking van de cao. 2.3.2 Gebonden via art. 14 Wet cao Om te voorkomen dat een werkgever onderscheid zal maken tussen werknemers die lid zijn van een vakbond die partij was bij het afsluiten van een cao en werknemers die dat niet zijn is art. 14 Wet cao in het leven geroepen. In dit artikel wordt bepaald dat de gebonden werkgever verplicht is de normatieve cao-bepalingen ook na te komen ten aanzien van de tweede groep werknemers, de niet of anders georganiseerde werknemers, tenzij de cao anders bepaalt. 19 Dit artikel legt de verplichting op aan de werkgever om de cao bepalingen op alle werknemers toe te passen. Doel van artikel 14 Wet cao is te voorkomen dat werkgever na het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst werknemers in dienst zou kunnen nemen op wie hij de overeengekomen arbeidsvoorwaarden niet zou behoeven toe te passen en hen dus mindere arbeidsvoorwaarden zou kunnen bieden. 20 De reden van het opstellen van dit artikel komt mogelijk voort uit de discussie die eerder ontstond over de mogelijkheid dat ongeorganiseerde werknemers de georganiseerde werknemers zouden verdringen op de arbeidsmarkt. Zonder dit artikel was het in de tijd dat een werkgever zijn werknemers zeer eenvoudig kon ontslaan immers een goede mogelijkheid dat 18 HR 14 januari 2000, JAR 2000/43. 19 Bakels e.a. 2011, p. 253. 20 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 7. 13
werkgever zijn gebonden werknemers anders zou inwisselen voor de goedkopere ongebonden werknemers. 21 Artikel 14 Wet cao richt zich niet op de aanvullende werking van de cao uit art. 13 Wet cao. De collectieve arbeidsovereenkomst vult de individuele arbeidsovereenkomst van een art. 14 Wet cao-werknemer, werknemer die onder de cao valt op grond van art. 14 Wet cao, niet aan. Een collectieve arbeidsovereenkomst werkt als gevolg van art. 14 Wet cao niet dwingend door in de arbeidsovereenkomst met de niet gebonden werknemer zoals dit bij een gebonden werknemer gebeurt op grond van art. 12 Wet cao. 22 Een niet gebonden werknemer kan hier geen rechten aan de cao ontlenen en kan toepassing niet afdwingen bij werkgever. Wanneer een vakbond merkt dat een werkgever onderscheid maakt tussen gebonden en niet-gebonden werknemers zal de vakbond die partij was bij het afsluiten van de cao de toepassing van de bepalingen op de niet-gebonden werknemers wel kunnen afdwingen. 2.3.3. Gebonden via een incorporatiebeding Twee andere routes die leiden naar de toepassing van cao-bepalingen zijn incorporatie en algemeen verbindend verklaring. Een ongebonden werkgever kan door middel van een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst overeenkomen dat een cao van toepassing zal zijn. Via dit incorporatiebeding werken de collectieve arbeidsvoorwaarden door als contractsbepalingen tussen de individuele contractspartijen. De normatieve werking van art. 12 Wet cao ontbreekt dan. 23 De werknemer kan wel nakoming van de arbeidsvoorwaarden vorderen bij werkgever in tegenstelling tot de art. 14 Wet cao-werknemer aangezien de arbeidsvoorwaarden door het incorporatiebeding onderdeel van zijn individuele arbeidsovereenkomst zijn geworden. 24 Hij vordert dan naleving van de individuele arbeidsovereenkomst en niet van de cao aangezien deze geen normatieve werking heeft. 25 Of alleen de cao die geldt bij het afsluiten van het incorporatiebeding van toepassing wordt verklaard op 21 Beltzer en Verhulp 2012, p. 27. 22 HR 7 juni 1957, NJ 1957/527. 23 Bungener & Koot-van der Putte 2006. 24 Koot-van der Putte 2007, p. 82. 25 Fase & van Drongelen 2004, p. 99. 14
de arbeidsovereenkomst, of ook de opvolgers daarvan, hangt af van wat er overeengekomen wordt. Er bestaan twee soorten incorporatiebedingen. Met het statische incorporatiebeding wordt alleen de geldende cao regeling geïncorporeerd in de individuele arbeidsovereenkomst. Door middel van het dynamische incorporatiebeding worden ook de opvolgende versies van de cao onderdeel van de individuele arbeidsovereenkomst. Wanneer de opvolgende cao dezelfde werkingssfeer heeft zal deze mogelijk weer onder het incorporatiebeding vallen. Een opvolgende cao zal niet automatisch van toepassing worden verklaard op de individuele arbeidsovereenkomst. Aangezien de werknemer zelf met het incorporatiebeding heeft ingestemd heeft hij zelf kunnen beoordelen of hij akkoord zou gaan met de inhoud van de cao die in dat geval van toepassing zou worden verklaard op zijn individuele arbeidsovereenkomst. Wanneer een nieuwe cao automatisch door zou werken via het incorporatiebeding zou de werknemer zelf niet meer kunnen beoordelen of hij het eens is met de inhoud daarvan. Er is geen werknemersvereniging die de belangen van deze werknemer specifiek behartigt dus zal hij deze controle zelf uit moeten voeren. Wanneer de nieuwe cao met een andere vakbond is afgesloten zal deze niet direct onder het incorporatiebeding vallen. 26 Werkgevers zouden hierdoor te veel vrijheid krijgen met betrekking tot het afsluiten van cao s met gunstige bonden. Het is van belang dat duidelijk uit het incorporatiebeding blijkt of opvolgende cao s van toepassing zullen worden verklaard op de individuele arbeidsovereenkomst via het incorporatiebeding zodat de werknemer weet wat er op hem van toepassing is. 2.3.4. Gebonden door algemeen verbindend verklaring Cao-bepalingen kunnen ook door algemeen verbindend verklaring op een individuele arbeidsovereenkomst van toepassing worden verklaard. Op grond van art. 2 lid 1 Wet AVV kan de Minister van SZW bepalingen van een collectieve arbeidsovereenkomst, die in het hele land of in een deel daarvan gelden voor een, naar zijn oordeel, belangrijke meerderheid van de in de bedrijfstak werkzame personen voor het gehele land of in dat deel van het land algemeen verbindend verklaren. Om de representativiteit te bepalen wordt er gekeken naar het aantal werknemers dat lid is en 26 Heerma van Voss 2006. 15
als gevolg daarvan onder de cao valt, maar ook naar het aantal art. 14 Wet caowerknemers. Dit aantal wordt vergeleken met het aantal werknemers dat onder de cao zou kunnen vallen. Geldt de cao al voor minimaal 60% van de werknemers, dan wordt dit als een belangrijke meerderheid gezien en kan de cao algemeen verbindend verklaard worden. Ligt dit percentage tussen de 55 en 60, dan kan de cao toch algemeen verbindend verklaard worden indien het draagvlak groot genoeg is. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer alle belangrijke grote vakbonden de cao hebben ondertekend. 27 De algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen vervangen bedingen die daar mee in strijd zijn en vullen de arbeidsovereenkomst aan wanneer er op dat gebied niets overeengekomen was (art. 3 Wet AVV). Het algemeen verbindend verklaren van cao-bepalingen heeft verschillende doelen welke volgen uit het Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring caobepalingen. 28 Door algemeen verbindend verklaring wordt voorkomen dat er ongewenste concurrentie ontstaat. Een werkgever die geen lid is van een werkgeversvereniging kan door de algemeen verbindend verklaring niet meer concurreren met een werkgever die wel lid is door het bieden van een lager niveau aan, en dus goedkopere, arbeidsvoorwaarden. Door deze beperking van de loonconcurrentie zal er meer rust op de arbeidsmarkt ontstaan. In de tweede plaats bevordert de verbindendverklaring een goed overleg tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Ten derde kan algemeen verbindend verklaring leiden tot het feit dat de centrale overheid minder hoeft te regelen. Doordat de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen op alle werkgevers en werknemers, mits zij niet uitgezonderd zijn, van toepassing zijn zullen er minder losse regels voor kleine groepen opgesteld behoeven te worden. 2.4 Representativiteitseis aan vakbonden? Het aantal werknemers dat lid is van een vakbond is sterk aan het dalen. Maakt dit uit voor de positie van de vakbond bij het onderhandelen over een collectieve arbeidsovereenkomst met een werkgeversvereniging? Zoals uit dit hoofdstuk blijkt 27 Plessen 2012. 28 Bakels e.a. 2011, p. 262. 16
heeft de vakbond een zeer grote rol bij het opstellen en afsluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten. Kan zij deze verantwoordelijkheid ook met een lage representativiteit van werknemers dragen? Over de vraag of de wet op de collectieve arbeidsovereenkomst een representativiteitseis aan vakbonden stelt voor het afsluiten van een cao bestaat discussie. 29 Uit de tekst van de Wet cao volgt alleen dat de werknemersvereniging volledige rechtsbevoegdheid moet hebben voor het afsluiten van een cao en dat haar statuten moeten bepalen dat zij bevoegd is tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten. Uit de memorie van toelichting van de Wet cao volgt echter dat de ratio van het bepaalde in art. 2 Wet cao is dat slechts werknemersverenigingen die daartoe geschikt zijn als cao-partij optreden. 30 Uiteraard is niet elke vereniging van werkgevers of arbeiders geschikt tot het aangaan van collectieve arbeidsovereenkomsten. Niemand zal deze bevoegdheid willen toekennen aan eene dansclub van fabrieksmeisjes of een werkliedenfanfarecorps. 31 Er kan dus gezegd worden dat art. 2 Wet cao statutaire representativiteit vereist. Een vakbond is slechts bevoegd om een cao af te sluiten voor de leden van wie zij het belang statutair beoogt te behartigen. Aanwijzing voor dit statutaire representativiteitsvereiste is ook te vinden in een uitspraak van de Voorzieningenrechter te Amsterdam. 32 De Voorzieningenrechter is van mening dat een cao tussen een werkgever en werknemers niet rechtsgeldig tot stand kan komen wanneer een werknemersvereniging een specifieke groep werknemers vertegenwoordigt en vervolgens een cao afsluit voor een andere groep werknemers. Dit zal voor de praktijk echter weinig gevolgen hebben aangezien vakbonden gemakkelijk de groep werknemers waarvan zij de belangen behartigen heel ruim kunnen omschrijven in hun statuten. 33 Een geldige cao kan dus ook worden afgesloten met een lage organisatiegraad of een yellow union. Een yellow union is een werknemersvereniging die weinig leden heeft en vaak niet onafhankelijk is. 29 Bakels e.a. 2011, p. 273. 30 Sagel 2006. 31 Kamerstukken II 1926/27, 166, nr. 3, p. 4. 32 Rb. Amsterdam (vzr.) 29 december 2005, RAR 2006, 45. 33 Heerma van Voss 2006. 17
Dergelijke vakbonden worden vaak door de werkgever in het leven geroepen waardoor vooral rekening met de belangen van de werkgever wordt gehouden. Van dwingend recht kan afgeweken worden bij cao. Betekent dit ook dat een werkgever een branche vreemde cao kan toepassen en op die manier van een dwingende wetsbepaling kan afwijken? In het arrest TPG/Bollemeijer wordt de systematiek van het afwijken van dwingend recht uitgebreid. Een ongebonden werknemer kan via de arbeidsovereenkomst gebonden worden aan een in de cao vastgestelde afwijking van een dwingende wetsbepaling, ook als de cao niet direct op de werknemer van toepassing is. 34 De Hoge Raad is in dit arrest van mening dat slechts vereist is dat partijen contractueel gebonden zijn aan de cao om de bepalingen toe te kunnen passen. Aan de vereiste betrokkenheid uit art. 9 Cao wordt voorbij gegaan. Dit brengt het risico met zich mee dat een ongebonden werkgever gaat shoppen tussen verschillende cao s. Het is voor de toepassing van een cao volgens dit arrest immers alleen vereist dat er bij het tot stand komen van de cao vakbonden betrokken waren. Op deze manier kan een ongebonden werkgever de voor hem gunstigste regels van toepassing verklaren. Wanneer een vakbond onderhandelt tijdens het tot stand komen van een cao vertegenwoordigt zij de belangen van haar leden. Wanneer een ongebonden werkgever een branche vreemde cao toepast kan het dus zo zijn dat de belangen van de werknemers binnen zijn onderneming daar niet in vertegenwoordigd zijn en dit zeer negatief voor hem kan uitpakken. In het arrest worden geen eisen gesteld aan de onafhankelijkheid en representativiteit van de vakbonden waarmee een cao is afgesloten die een ongebonden werkgever op zijn werknemers toepast. Dit kan tot gevolg hebben dat de belangen van de werknemers onvoldoende vertegenwoordigd worden en de werkgever hierdoor bepalingen kan uitkiezen die voor hem gunstig zijn. 35 2.5 Het dalend aantal leden van vakbonden Vakbonden worden geacht de belangen van haar leden te vertegenwoordigen. Bovendien wordt van haar verwacht op te komen voor de belangen van alle 34 HR 20 december 2002, JAR 2003/19. 35 Koot-van der Putte & Bungener 2005. 18
werknemers. Dit is op te maken uit het feit dat vakbonden zitting hebben in de Sociaal-Economische Raad (SER) en de Stichting van de Arbeid en het feit dat zij partij is bij het opstellen van cao s. 36 Deze rol als onderhandelaar bij cao s is aan de vakbond gegeven om de werknemer als zwakkere partij binnen de arbeidsrelatie te beschermen en te zorgen dat zij een goede rechtspositie verkrijgt. Vakbonden zullen hierbij de autonomie van het individu en het belang van de groep altijd in het oog moeten houden. Is de vakbond met haar dalende aantal leden nog wel de aangewezen instantie om de belangen van alle werkenden te vertegenwoordigen en te binden? Een met een vakbond tot stand gekomen cao werkt immers op grote schaal door in arbeidsovereenkomsten met zowel gebonden als niet gebonden werknemers. Het maakt hierbij niet uit of het om een grote of een kleine vakbond gaat. Door het lage ledenaantal is het in sommige gevallen mogelijk dat er geen sprake is van een meerderheid van georganiseerde werknemers bij het cao overleg. Bovendien vormen de leden van de vakbonden niet per definitie de juiste afspiegeling van alle werknemers. Hierdoor zullen vakbonden sneller geneigd zijn om de belangen van haar leden te vertegenwoordigen in plaats de belangen van alle werknemers. 2.6 Uitholling negatieve vakverenigingsvrijheid Werknemers hebben een negatieve vakverenigingsvrijheid, wat inhoudt dat werknemers er zelf voor kunnen kiezen om ongeorganiseerd te zijn. Wanneer een cao algemeen verbindend wordt verklaard moeten alle werkgevers deze toepassen. De werknemers die er voor kiezen om ongeorganiseerd te zijn vallen hierdoor alsnog onder de cao die afgesloten is door een vakbond waar zij geen lid van zijn. Ook wanneer een cao door middel van een incorporatiebeding van toepassing wordt verklaard op een individuele arbeidsovereenkomst is een ongeorganiseerd werknemer gebonden aan de cao. De werknemer heeft hier dan echter wel instemming voor gegeven. Met een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst moet een werknemer immers akkoord gaan. Zonder de toestemming voor dit beding is de cao niet van toepassing. De negatieve vakverenigingsvrijheid wordt ten gevolge van het verplicht toepassen van de cao door het algemeen verbindend verklaren van een cao dus uitgehold. 36 Beltzer 2010. 19
2.7 Conclusie In dit hoofdstuk is de rol van de vakbond bij het afsluiten van cao s bekeken. Vakbonden sluiten als werknemersvertegenwoordigers collectieve arbeidsovereenkomsten af. Hierbij vertegenwoordigen zij niet alleen hun leden, maar alle werkenden. Collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen op veel verschillende manieren doorwerken in individuele arbeidsovereenkomst van werknemers. Dit kan door lidmaatschap van de vakbond die de cao afsluit, maar ook doordat een werkgever de cao verplicht moet toepassen omdat hij zelf partij is bij het afsluiten van de cao, door algemeen verbindend verklaring of door een incorporatiebeding in de individuele arbeidsovereenkomst. De invloed van de vakbond op de cao en de arbeidsovereenkomst van individuele werknemers blijkt dus groot te zijn. Er bestaat discussie over de vraag of een vakbond nog wel een geschikte organisatie is om zo n belangrijke rol te spelen in het vaststellen van de arbeidsvoorwaarden die voor zo veel werknemers gelden terwijl hun representativiteit in de vakbond laag is. In hoofdstuk 3 wordt dieper ingegaan op de problemen die deze lage representativiteit met zich mee brengt. 20
Hoofdstuk 3: Rol van de ondernemingsraad ten aanzien van arbeidsvoorwaarden 3.1 Inleiding In het vorige hoofdstuk is besproken wat de rol van de vakbond is bij het afsluiten van een collectieve arbeidsovereenkomst. In dit hoofdstuk wordt de rol die de ondernemingsraad heeft ten aanzien van arbeidsvoorwaarden bekeken. Eerst wordt bekeken op welke manier de ondernemingsraad werkt. Welke bevoegdheden heeft de ondernemingsraad? Vervolgens wordt in gegaan op de verschillende manieren waarop de ondernemingsraad bij de vorming van arbeidsvoorwaarden betrokken kan worden. 3.2 De ondernemingsraad Een ondernemingsraad bestaat uit werknemers die zowel de belangen van de onderneming als de belangen van het personeel van de onderneming vertegenwoordigen. 37 De leden van de ondernemingsraad worden door de werknemers van de onderneming rechtstreeks uit hun midden gekozen (art. 6 WOR). Alle natuurlijke personen en rechtspersonen van een bepaalde omvang moeten volgens de wet een vorm van medezeggenschap inrichten. Dit kan zijn in de vorm van een ondernemingsraad, personeelsvergadering of personeelsvertegenwoordiging (art. 2, 35b en 35c WOR). Wanneer een werkgever zich niet aan deze verplichting houdt kan iedere belanghebbende nakoming van deze artikelen vorderen (art. 36 WOR). Minimaal twee keer per jaar vindt er een overlegvergadering plaats. Tijdens deze vergadering komen de ondernemer en de ondernemingsraad bijeen om de algemene gang van zaken van de onderneming te bespreken (art. 24 WOR). De ondernemer zal aangeven welke belangrijke besluiten hij wil gaan nemen en er wordt afgesproken hoe de ondernemingsraad daarbij in de besluitvorming betrokken zal worden. De ondernemingsraad kan bij belangrijke beslissingen de werknemers of deskundigen raadplegen. De ondernemingsraad heeft ook adviesrecht en instemmingsrecht ten aanzien van bepaalde besluiten die de ondernemer wil nemen (art. 25 en 27 WOR). 37 Jacobs 2005, p. 299. 21
Uit art. 28 WOR volgt dat de ondernemingsraad op veel gebieden invloed kan hebben. De ondernemingsraad zal moeten zorgen dat wet- en regelgeving wordt nageleefd. Dit kan de ondernemingsraad bijvoorbeeld doen door aan de werkgever informatie te vragen over de stand van zaken (art. 31 WOR). De ondernemer zal alle informatie aan de ondernemingsraad moeten verschaffen die zij nodig heeft voor het vervullen van haar taak. Aan de hand daarvan kan de ondernemingsraad beoordelen of een ondernemer zich aan de regels houdt of dat zij de ondernemer op het niet nakomen daarvan moet aanspreken. De ondernemingsraad kan zijn bevindingen in een overlegvergadering bespreken. Deze kan de ondernemingsraad binnen twee weken bijeen roepen wanneer zij van mening is dat dit van belang is voor de onderneming (art. 23 WOR). De ondernemingsraad heeft dus een controlerende rol ten aanzien van de ondernemer. Naast deze controlerende rol kan de ondernemingsraad een rol als onderhandelaar toebedeeld krijgen op grond van art. 32 WOR. Hier ga ik later in dit hoofdstuk op in. 3.3 Welke rechten heeft de OR met betrekking tot arbeidsvoorwaarden? Vakbonden zijn de onderhandelingspartner van de ondernemer bij het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. 38 De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht ten aanzien van secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden (art. 27 WOR). 39 De ondernemingsraad kan op verschillende manieren bij de vorming van arbeidsvoorwaarden worden betrokken. 3.3.1 Instemmingsrecht De ondernemingsraad heeft instemmingsrecht bij bepaalde belangrijke besluiten (art. 27 WOR). Het gaat hierbij om besluiten omtrent sociale aangelegenheden. De in dit wetsartikel genoemde regelingen mogen alleen door de ondernemer worden getroffen wanneer de ondernemingsraad zich in dat besluit kan vinden en dus instemming 38 HR 11 februari 2000, JAR 2000/86 en Kamerstukken II 1975/76, 13 954, nr. 3, p. 24. 39 Jacobs 2005, p. 342. 22
verleent. Dit artikel heeft betrekking op regelingen, een groep werknemers zal er dus onder moeten vallen om van toepassing te kunnen zijn. Een besluit dat betrekking heeft op een individu behoeft geen instemming van de ondernemingsraad. 40 Er moet instemming gevraagd worden wanneer er sprake is van een voorgenomen besluit. De ondernemer legt het te nemen besluit schriftelijk aan de ondernemingsraad voor. Daarbij voegt hij een overzicht van de beweegredenen voor het besluit en de gevolgen die het besluit naar alle verwachtingen voor de in de onderneming werkzame personen zal hebben. Vervolgens deelt de ondernemingsraad zijn beslissing zo spoedig mogelijk schriftelijk en gemotiveerd mee aan de ondernemer (art. 27 lid 2 WOR). Beslist de ondernemingsraad geen instemming te verlenen aan het voorgenomen besluit, dan kan de ondernemer aan de kantonrechter vervangende instemming vragen om het besluit alsnog ten uitvoer te mogen leggen (art. 27 lid 4 WOR). Dit kan niet voordat er bemiddeling door een bedrijfscommissie tussen de ondernemingsraad en de ondernemer heeft plaatsgevonden. Wanneer dit heeft plaatsgevonden zal de kantonrechter vervangende instemming geven indien hij de negatieve beslissing van de ondernemingsraad om geen instemming te geven onredelijk vindt, of het voorgenomen besluit van de ondernemer gevergd wordt door zwaarwegende bedrijfsorganisatorische, bedrijfseconomische of bedrijfssociale redenen (art. 27 lid 4 WOR). Een door de ondernemer genomen besluit zonder de vereiste instemming van de ondernemingsraad is nietig indien de ondernemingsraad binnen 1 maand na de bekendmaking van het besluit een schriftelijk beroep op nietigheid heeft gedaan (art. 27 lid 5 WOR). De ondernemingsraad kan ook de kantonrechter verzoeken om de ondernemer te verplichten zich te onthouden van de uitvoering van een nietig besluit. De ondernemer kan de kantonrechter verzoeken te verklaren dat de ondernemingsraad ten onrechte een beroep op de nietigheid van het besluit heeft gedaan (art. 27 lid 6 WOR). Wanneer instemming van de ondernemingsraad is verkregen betekent dit nog niet dat de regeling direct doorwerkt in de individuele arbeidsovereenkomst met de werknemer. Pas wanneer de werknemer instemt met de regeling of zich bij de regeling neerlegt kan de regeling doorwerken. 41 Vaak wordt er een beding tot eenzijdige wijziging uit de 40 Jacobs 2005, p. 332. 41 Rb. Zwolle, 9 april 2004, ROR 2004-4. 23
arbeidsovereenkomst gebruikt om een regeling waarvoor instemming is verkregen door te laten werken in de arbeidsovereenkomst. De contractsvrijheid van werknemers wordt dus niet beperkt door de instemming van de ondernemingsraad. 42 De ondernemingsraad heeft geen instemmingsrecht ten aanzien van primaire arbeidsvoorwaarden. Lagere rechters passen de criteria om te beoordelen of iets een primaire arbeidsvoorwaarde is echter vaak ruim toe. Als gevolg hiervan kunnen primaire arbeidsvoorwaarden soms toch onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad vallen. Gekeken kan worden naar de bedoeling van de ondernemer met het voorgenomen besluit. Wanneer het doel van een regeling niet is het treffen van een van de in art. 27 lid 1 WOR genoemde regelingen valt het niet onder het instemmingsrecht van de ondernemingsraad. 43 Formeel kan iets een primaire arbeidsvoorwaarde zijn, maar als het materieel om een wijziging van een systeem gaat kan het volgens rechters soms toch onder de bevoegdheid van de ondernemingsraad vallen. 44 Zo werd in een uitspraak van de Rechtbank Alkmaar geoordeeld dat de wijziging van het aanvangssalaris kan vallen onder het instemmingsrecht van art. 27 lid 3 WOR. 45 De rechtbank was hier van mening dat doordat de werkgever de relatie tussen de vooropleiding en het aanvangssalaris wegens bezuinigingen niet langer kon handhaven, er sprake was van een wijzing van het beloningssysteem en er dus instemming van de OR was vereist. Hier kan over gediscussieerd worden aangezien het hier feitelijk gaat om een verlaging van het salaris. Dit is een primaire arbeidsvoorwaarde, bij een wijziging van deze primaire arbeidsvoorwaarde heeft de OR geen instemmingsrecht. 46 Uit een uitspraak van de kantonrechter Den Haag volgt dat de ondernemer geen instemming van de ondernemingsraad nodig heeft wanneer hij de targets voor het behalen van een bonus verhoogt. De ondernemingsraad is in deze zaak van mening dat het verhogen van de ondergrens voor het behalen van een prestatiebonus een wijziging van het beloningssysteem is en zij dus instemmingsrecht 42 Koot-van der Putte 2007, p. 225. 43 HR 20 december 2012, JAR 2003/18. 44 Ktg. Rotterdam 25 juni 1986, ROR 1986, 38. 45 Rb. Alkmaar 25 juli 1988, ROR 1988/40. 46 Koot-van der Putte 2007, p. 232. 24
heeft. Volgens de ondernemer heeft de wijziging echter geen betrekking op de beloningssystematiek, maar op de hoogte van de beloning. Dit is een primaire arbeidsvoorwaarde, bij de wijziging heeft de ondernemingsraad geen instemmingsrecht. 47 Door het verhogen van het percentage dat behaald moet worden om in aanmerking te komen voor een prestatiebonus worden wel de voorwaarden om in aanmerking te komen voor de bonus gewijzigd, maar is er geen sprake van een wijziging van de systematiek. Ook na de wijziging blijft de bonus afhankelijk van een te behalen percentage. Een wijziging van dit percentage is geen wijziging van de systematiek. De wijziging van het percentage heeft wel invloed op de hoogte van de beloning, door de verhoging van het percentage komen werknemers immers minder snel in aanmerking voor de prestatiebonus. De verhoging van het percentage heeft dus invloed op de hoogte van de beloning, een primaire arbeidsvoorwaarde, waardoor de ondernemingsraad geen instemmingsrecht heeft. 48 Instemming van de ondernemingsraad bij het opstellen van secundaire arbeidsvoorwaarden is niet vereist wanneer de betrokken aangelegenheid voor de onderneming al inhoudelijk is geregeld in een collectieve arbeidsovereenkomst of een regeling van arbeidsvoorwaarden vastgesteld door een publiekrechtelijk orgaan (art. 27 lid 3 WOR). Wanneer de collectieve arbeidsovereenkomst alleen een algemene brede regeling bevat heeft de ondernemingsraad vaak instemmingsbevoegdheid wat betreft de uitwerking van deze algemene regeling voor de onderneming. 3.3.2 Uitbreiding bevoegdheden van de ondernemingsraad bij cao Artikel 32 lid 1 WOR bepaalt dat de ondernemingsraad bevoegdheden ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden kan krijgen op grond van delegatiebepalingen in de cao. In dergelijke delegatiebepalingen wordt de ondernemingsraad de bevoegdheid verschaft om regelingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden op te stellen. Deze decentrale regelingen werken niet rechtstreeks door in de arbeidsovereenkomst. 49 Doorwerking wordt gerealiseerd door in de cao een incorporatiebeding op te nemen 47 Hof Den Bosch 23 mei 2006, JAR 2007/33. 48 Ktr. Den Haag 1 december 2008, JAR 2009/6. 49 Kamerstukken I 2001/02, 222a, nr. 9b. 25
welke bepaalt dat een regeling die een uitwerking is van een delegatiebepaling in de cao aan de ondernemingsraad wordt geacht deel uit te maken van de cao. 50 Over de vraag of het juist is dat de decentrale afspraken met de ondernemingsraad doorwerken in de individuele arbeidsovereenkomst bestaat discussie. Sommigen achten het mogelijk dat cao-partijen hun bevoegdheden overdragen aan derden. Dit kan dan gebeuren door middel van een delegatiebepaling. De afspraken die op grond van deze delegatiebepaling zijn gemaakt werken door in de individuele arbeidsovereenkomst en binden de individuele werknemers op grond van het caorecht. 51 Voorwaarde is dan wel dat in de cao is vastgelegd dat afspraken die met de ondernemingsraad worden gemaakt op grond van de delegatiebepaling kracht van cao krijgen. De georganiseerde werknemer wordt zo rechtstreeks gebonden aan de cao door de normatieve werking van art. 12 Wet cao. Cao-partijen behouden zelf in deze situatie ook altijd het recht opgestelde regelingen door de ondernemingsraad weer terug te draaien aangezien zij altijd zelf arbeidsvoorwaarden nader kunnen vaststellen. In dat geval zal de door de vakbond opgestelde regeling gelden (art. 27 lid 3 WOR). 52 De ongeorganiseerde art. 14 Wet cao werknemers zullen met de regeling in moeten stemmen om deze door te laten werken in hun individuele arbeidsovereenkomst. Anderen zijn van mening dat de decentrale afspraken met de ondernemingsraad helemaal niet door kunnen werken in de individuele arbeidsovereenkomst zonder goedkeuring van werknemer. Georganiseerde werknemers hebben er door middel van hun lidmaatschap voor gekozen gebonden te raken aan regelingen die de vakbond opstelt maar heeft dit mandaat niet aan de ondernemingsraad gegeven. 53 Beargumenteerd kan worden dat afspraken die met de ondernemingsraad worden opgesteld zouden moeten kunnen doorwerken omdat de ondernemingsraad meer representatief is voor de werknemers binnen een organisatie dan de vakbonden die de cao hebben afgesloten. Door de lage representativiteit van de vakbond en haar onjuiste afspiegeling van de werknemers binnen de onderneming is het de vraag of zij 50 Koot-van der Putte 2007, p. 207. 51 Van der Heijden 1998. 52 Bijlsma 1999. 53 Stege 1999. 26
nog wel het juiste orgaan om deze verantwoordelijkheid wel te kunnen dragen. Vakbonden hebben echter wel een veel sterkere positie tijdens de onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden tegenover de ondernemer dan de ondernemingsraad aangezien de vakbond onafhankelijk is. 54 3.3.3 Uitbreiding bevoegdheden van de ondernemingsraad via een ondernemingsovereenkomst Een andere mogelijkheid is dat aan de ondernemingsraad door middel van een schriftelijke overeenkomst tussen de ondernemer en de ondernemingsraad extra bevoegdheden worden toegekend aan de ondernemingsraad (art. 32 lid 2 WOR). Op basis van deze bevoegdheid mag de ondernemingsraad regelingen met betrekking tot arbeidsvoorwaarden opstellen. 55 Dit schriftelijkheidsvereiste lijkt ver uitgehold. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ook het vastleggen van een afspraak in een door de betrokkenen goedgekeurde notulen van een overlegvergadering voldoende is. 56 Uit een latere beschikking van de Ondernemingskamer volgt zelfs dat de ondernemingsraad en de ondernemer ook mondeling een ondernemingsovereenkomst tot stand kunnen brengen. 57 In deze beschikking werd niet ingegaan op het schriftelijkheidsvereiste door partijen en de Ondernemingskamer als gevolg waarvan de Kantonrechter Wageningen oordeelde dat het op schrift stellen van een ondernemingsovereenkomst geen hard vereiste is voor de geldigheid ervan. 58 Of de ondernemingsovereenkomst op schrift moet worden gesteld om deze rechtsgeldig te laten zijn moet beoordeeld worden aan de hand van de omstandigheden van het geval. 59 Wanneer er tussen partijen twijfels zijn over het bestaan van de ondernemingsovereenkomst geldt het schriftelijkheidsvereiste als bestaansvoorwaarde voor de ondernemingsovereenkomst. Bestaat er geen discussie tussen partijen over het bestaan of de inhoud daarvan dan is het schriftelijkheidsvereiste geen 54 Koot-van der Putte 2007, p. 217. 55 Gerechtshof s Hertogenbosch 20 augustus 2012, JAR 2012/226. 56 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3. 57 Hof Amsterdam (OK) 19 januari 2005, JAR 2005/64. 58 Ktr. Wageningen 9 mei 2007, JAR 2007/137. 59 Briejer 2012. 27
bestaansvoorwaarde. Uit de wetsgeschiedenis van het ontstaan van de ondernemingsovereenkomst volgt dat partijen in grote mate zelf verantwoordelijk zijn voor de naleving van de regels die omtrent het aangaan van een ondernemingsovereenkomst zijn opgesteld. 60 Een ondernemingsovereenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-norm. 61 Er moet gekeken worden naar de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de bepalingen mochten toekennen en naar wat zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Een ondernemingsovereenkomst geldt voor onbepaalde tijd tenzij partijen onderling anders bepalen. Wil één van de partijen de overeenkomst opzeggen, dan zal er gekeken moeten worden naar de redelijkheid en billijkheid van de opzegging in de omstandigheden van het geval. Er mag slechts opgezegd worden wanneer één van de partijen zich onredelijk opstelt tegenover een verzoek tot aanpassing van de ondernemingsovereenkomst. 62 De regelingen uit een ondernemingsovereenkomst werken niet automatisch door in de individuele arbeidsovereenkomst van werknemer. De ondernemingsovereenkomst voldoet niet aan de definitie van art. 1 Wet cao en werkt dus niet door als een cao. Met een ondernemingsovereenkomst binden alleen de ondernemer en de ondernemingsraad zich tegenover elkaar. De tussen de ondernemer en de ondernemingsraad gemaakte afspraak werkt alleen door in de individuele arbeidsovereenkomst wanneer deze werknemer uitdrukkelijk instemt met de regeling. Het onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden is bij de vakbond neergelegd. Dit betekent echter niet dat de ondernemingsraad op grond van art. 32 lid 2 WOR geen bevoegdheid kan krijgen om te onderhandelen over primaire arbeidsvoorwaarden. 63 De door de ondernemer en de ondernemingsraad opgestelde regelingen met betrekking tot primaire arbeidsvoorwaarden vallen niet onder het instemmingsrecht uit art. 27 lid 1 WOR maar kan gezien worden als een zelfstandige regeling. Vragen met betrekking tot de naleving van de tussen de ondernemer en de 60 Kamerstukken II 1995/96, 24 615, nr. 3. 61 Gerechtshof s Hertogenbosch 20 augustus 2012, JAR 2012/226. 62 Gerechtshof s-gravenhage 2 november 2006, JAR 2007/32. 63 Rb. s-gravenhage (pres.) 19 mei 1992, NJ 1993, 342. 28