Aftikeleil Schone schijn bedriegt: de Wet Melding Collectief Ontslag gewijzigd

Mevr. mr. W: Haflcamp-van der Zwaard^ Aftikeleil Schone schijn bedriegt: de Wet Melding Collectief Ontslag gewijzigd 45 Het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet Melding Collectief ontslag is zonder stemming door de Tweede Kamer aangenomen en in de Eerste Kamer als een hamerstulc afgedaan. Dit doet vermoeden dat de wijzigingen riiet veel om het lijf hebben. Bij een verkenning van de wijzigingen van de WMCO die op 1 maart 2012 in werking zijn getreden, lijkt het op het eerste gezicht alsof de wijzigingen slechts marginaal zijn. De vraag is echter of deze (schone?) schijn bedriegt. Gaat achter de fa(;ade van de snel 'doorgevoerde wijzigingen een nieuwe collectieve ontslagrealiteit schuil? Op de belangrijkste wijzigingen van de WIWCO en de gevolgen voor de arbeidsrechlspraklijk wordt in dit artikel dieper ingegaan. Welke nieuwe aanbevelingen voor de collcctief-onlslagpraktijk kunnen worden geformuleerd? Dit artikel volgt op een eerder artikel in Arbeidsrecht^ waarin met name is ingegaan op de vraag of en in hoeverre de toenmalige.wmco voldeed aan de eisen die de Europese Richtlijn inzake collectief ontslag stelt. Beperlcte aandacht Js er voor de vraag of de voorgestelde wijzigingen van de WMCO voldoen aan de verwezenlijking van het doel van de WMCO en aan de behoefte in de praktijk. Juist deze praktijk verdient in dit artikel (nog) meer aandacht. Kernbepaling Na de wijziging van de WMCO^ vormt artikel 3 nog steeds de kernbepaling van de WMCO. Dit artikel bepaalt dat een werkgever zijn voornemen de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te beëindigen, moet melden aan de belanghebbende verenigingen van werknemers en het bevoegde gezag (UWV). In de oude tekst van de WMCO stond dat een meldingsplicht aanwezig was voor de werkgever die voornemens was om de dienstbetrekking van ten minste twintig werknemers werkzaam binnen één werkgebied te 'doen eindigen'. Wat nu precies onder 'doen eindigen' moest worden verstaan, was niet steeds duidelijk 'Doen eindigen' zou immers-(naast de opzegging en'ontbih- 1 Mevrouw mr. W. Hafkamp-van der Zwaard is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. 2 Mevrouw mr. E.J.M. van der Lans en mevrouw mr. Y.H.C. Raymal(ers. '(N)iets te melden bij collectief ontslag?'/irtewskecftt 2010/56. 3 S(W. 2011,597. 4 Zie ool< L, Verburg, 'Het moment van raadpleging van werknemersvertegenwoordigers op grond van de Richtlijn collectief ontslag', Arbeidsrechtelijke annotaties 2010-1. ding) taalkundig ook de beëindiging met wederzijds goedvinden op initiatief van de werkgever kunnen omvatten.^ In de arbeidsrechtpraktijk werd de beëindiging met weder- 2;ijds goedvinden echter niet meegeteld. Voor de verwezenlijking van de doelstelling van de WMCO werd dit destijds tijdens de behandeling in 1975/1976 niet nodig geacht, simpelweg omdat ontslagen met wederzijds goedvinden in die tijd in de praktijk nauwelijks voorlwamen.^ Sinds 1 maart 2012 geldt dat de WMCO ziet op ellce voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen op initiatief van de werkgever. Het gaat dan allereerst om de opzegging van de 'arbeidsovereenkomst, al dan niet met een ontslagvergunning van het UWV. Alle ontbindingsverzoeken op grond van bedrijfseconomische redenen tellen nu voortaan ook mee, ongeacht het aantal. Daarnaast valt de beëindiging met wederzijds goedvinden nu dus ook onder het bereik, In andere woorden: ieder voornemen tot beëindiging op grond van bedrijfseconomische redenen op initiatief van de werkgever telt mee, ongeacht de ontslagroute. Artikel 2 WMCO bepaalt uitdrukkelijk dat de WMCO niet van toepassing is op het beëindigen van een arbeidsverhouding als bedoeld in artikel 2 BBA^ het beëindigen tijdens de proeftijd, het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met bestuurders van NV's en BV's en het beëindigen van de arbeidsovereenkomst wegens de afloop van seizoensarbeid. Wat ook niet is veranderd is dat de beëindiging van rechtswege niet meetelt voor de WMCO, Dat het meetellen van de beëindigingovereenkomsten een behoorlijke impact heeft op de arbeidsrechtpraktijk, behoeft nauwelijks toelichting, Er is immers veel eerder sprake van een meldingplicht, zeker nu de afgelopen jaren het sluiten van beëindigingovereenkomsten behoorlijk is toegenomen. Dit is eigenlijk al sinds de beperking van de verwijtbaarheidtoets van artikel 24 WW het geval,'' Werknemers worden sinds 1 oktober 2006 immers niet langer verplicht pro forma bezwaar aan te tekenen tegen ontslag om hun aanspraak op een WW-uitkering veilig te stellen. Dit is ook de directe aanleiding voor het initiatief tot de wijziging van de WMCO. Al in 2009 zijn Kamervragen gesteld over de mogelijke omzeiling van ontslagregels bij een voorgenomen collectief ontslag.* Deze vragen waren ingegeven door het vermoeden dat werkgevers door het veelvuldig sluiten van beëindigingovereenkomsten de regels die gelden bij een collectief ontslag bewust zouden willen ont duiken. Bij' de bèantw'oófdirig vari 'de vragen' bleek dat ér geen sprake was van bewuste ontduiking, maar wees de 5 JCamerstiitten 111975/1976,13 324, nr. 5 p. 10. 6 Dit betreft overheidspersoneel, onderwijzend en docerend personeel, personen die een geestelijk ambt bekleden en personeel ten behoeve van de particuliere huishouding. 7 Zie ook Beleidsregels toepassing artikelen 24 en 27 WW 2006, Stcrt 29 september 2006, nr, 190/pag.32, 8 Aanhangsel Handsltngen /(2009/10, nr. 944. Arbeidsrecht Afl. 10 - oktober 2012 15

SCHONE SCHIJN BEDRIEGT! DE WET MELDING COLLECTIEF ONTSLAG GEWIJZIGD minister wel op het feit dat van het ontslag met wederzijds goedvinden steeds meer gebruik wordt gemaakt sinds de beperking van de verwijtbaarheidtoets, Het moment van melding leverde onder de oude WMCO al voer voor discussie op. Onder de nieuwe WMCO wordt het er mijns inziens niet duidelijker op. Volgens de memorie van toelichting bij de wet van 1975 was het al zo dat bij het meest vage voornemen twintig arbeidsovereenkomsten te gaan opzeggen er een melding zou moeten plaatsvinden: 'Eerst wanneer de werkgever meent, dat, ter oplossing van de zich voordoende moeilijkheden, het middel van collectief ontslag moet worden gebruikt, is er sprake van een voornemen in de zin der wet'.^ Sinds de wijziging van de WMCO in 1994 moest de werkgever ook het voornemen tot het indienen van vijf of meer ontbindingsverzoeken wegens bedrljfeconomische redenen betrekken bij de vraag of sprake was van ten minste twintig werknemers van wie de arbeidsovereen komst moest eindigen. De werkgever moest dus dan al wel concreter gedachten hebben over de voorgenomen ontslagroute. Als de werkgever al duidelijk moest zijn dat er meer dan vijf ontbindingsverzoeken zouden moeten worden ingediend, kan immers niet meer van een vaag voornemen worden gesproken, Met de recente wijzigingen wordt dat nog meer afgezwakt. De werkgever moet immers niet alleen duidelijk in het vizier hebben of hij het voornemen heeft de arbeidsovereenkomsten van meer dan twintig werknemers te beëindigen, maar moet ook concreet zijn over de te volgen ontslagroute. Dit valt overigens ook uit artikel 4 WMCO af te leiden, Artilcel 4 WMCO verplicht de werkgever immers 'zo nauw keurig' mogelijk opgave te doen van 'het tijdstip of de tijdstippen waarop de dienstbetrekkingen volgens zijn voornemen zal doen eindigen'. De werkgever moet het aantal werknemers melden en ook de wijze waarop hij de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, Hoe dat in de praktijk precies uitpakt, is nog onduidelijk. De werkgever kan op voorhand Immers niet weten of een beëindigingovereenkomst überhaupt tot stand komt. De memorie van toelichting zwijgt hierover in alle talen. Inmiddels zijn de Beleidsregels Ontslagtaak UWV ('Beleidsregels') aangepast aan de gewijzigde WMCO, De Beleidsregels maken het er op dit punt niet duidelijker op. Het lijkt erop dat bij het UWV het adagium 'eenvoudiger kunnen we het niet maken, wel makkelijker' het moest winnen van de duidelijkheid. Hoofdstuk 23 (collectief ontslag) is namelijk simpelweg met een aantal pagina's ingekort. Een aantal onderwerpen wordt niet meer toegelicht. De Minister van Sociale Zaken heeft voorts een zogenoemd Factsheet'"' uitgebracht waarin de belangrijkste wijzigingen kort zijn uitgewerkt. Ook dé Factsheet gaat niet in op het möment van melding en de vraag hoe dat bij de beëindiging met wederzijds goedvinden werkt. In de Beleidsregels wordt enkel een voorbeeld genoemd van de wijze hoe dit in de praktijk zou kunnen uitwerken. Het voorbeeld gaat uit van een werkge- 9 Kamerstukken II1975/1976,13 324, nr. 5 p. 6. 10 Factsheet Wijzigingen Wet melding collectief ontslag (WMCO) per 1 maart 2012, www.rijksoverheid.ni, ver die verplicht is een melding te doen omdat de werkgever om bedrijfseconomische redenen voornemens is binnen een tijdvak van drie maanden bijvoorbeeld twaalf ontslagaanvragen bij het UWV in te dienen, vier ontbindingsprocedures bij de kantonrechter te starten en met zes werknemers een beëindigingovereenkomst wil sluiten (of daar daadwerkelijk toe overgaat). Ook dit veronderstelt dat de werkgever een meer dan concreet voornemen moet hebben op het moment dat hij een melding doet, Juist in deze laatste toevoeging zit mijns inziens nogal een verschil. Het pas melden van het voorgenomen collectief ontslag op het moment dat werkgever en werknemer daadwerkelijk overgaan tot het sluiten van een beëindigingovereenkomst is mijns Inziens te laat, Het sluiten van een beëindigingovereenkomst zal immers als een uitvoeringshandeling worden gezien als er nog geen melding heeft plaatsgevonden en over het voorgenomen collectief ontslag nog geen advies van de OR is gevraagd. Het zal niet moeilijk zijn de kantonrechter of de Ondernemingskamer in een dergelijk geval ervan te overtuigen dat dit niet door de beugel kan. Kortom, melding zal mijns inziens aan de orde zijn op het moment dat er een meer concreet voornemen is ontslagaanvragen bij het UWV in te dienen, ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter in te dienen en/of met werknemers een beëindigingovereenkomst moet worden gesloten. Het tijdvak van drie maanden De WMCO spreekt in artikel 3 over een tijdvak van drie maanden waarop het voornemen tot collectief ontslag ziet. Het moment waarop dat tydvak aanvangt, is eveneens onduidelijk onder de nieuwe WMCO. De nieuwe Beleidsregels zwijgen hierover in alle talen. In de oude Beleidsregels was hierover nog het volgende bepaald: 'Voor UWV is slechts relevant om ingevolge artikel 7 WMCO achteraf te controleren of de werkgever voldaan heeft aan zijn meldingsplicht Voor het Ijepalen van het tijdvak van drie maanden in de zin van die contivle op de naleving van de WMCO, is het ingediend hebben van ontslagaanvragen maatgevend\ Als in de praktijk bleek dat een werkgever het collectief ontslag niet had gemeld, dan bepaalde artikel 7 van de oude WMCO dat de behandeling van ontslagaanvragen waarover nog niet was beslist zou moeten worden opgeschort. De normale wachttijd van een maand ging dan alsnog in en werd met een maand verlengd. Artikel 7 WMCO is in de nieuwe wet niet teruggekomen, De gevolgen voor de niet naleving van de meldingsplicht zijn op een andere wijze geregeld, waarover hierna meer. Het ligt voor de arbeidsrechtpraktijk op het eerste oog wel voor de hand de oude praktijk te blijven toepassen om het tijdvak van drie maanden te kunnen bepalen. Voor het UWV was onder de oude WMCO het indienen van de eerste ontslagaanvraag maatgevend. Hieraan zou het eerste moment waarop een ontbindingsverzoek bij de rechter wordt ingediend kunnen worden toegevoegd. Ten aanzien van de beëindigingovereenkomst is een aantal momenten te noemen. Het zou het moment kunnen zijn waarop de werkgever een aanbod doet tot sluiten van een beëindigingovereenkomst of het moment waarop de beëin- 16 Afl. 10-oktober2012 Arbeidsrecht

digingovereenkomst wordt gesloten of de einddatum van de arbeidsovereenkomst zoals vastgesteld in de beëindigingovereenkomst, Het moment van het doen van een aanbod tot het sluiten van een beëindigingovereenlcomst sluit mijns inziens het meest aan bij het moment van 'indiening van de ontslagaanvraag'. Het doen van een aanbod is immers het eerste moment waarop de individuele werknemer met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wordt geconfronteerd. Het hanteren van de datum waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, ligt mijns inziens het minst voor de hand bij de bepaling van het tijdvak van drie maanden, alleen al vanwege het feit dat de datum einde dienstverband per werknemer verschilt door een verschil in opzegtermijn. Vernietiging Om te bewerlcstelligen dat de verplichtingen uit de WMCO ook daadwerl<elijk worden nageleefd, voorziet de gewijzigde WMCO erin dat de opzegging of de overeenkomst tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar is als niet is voldaan aan de verplichtingen die volgen uit de WMCO. De werknemer dient zich hierop binnen zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het aangaan van de beëindigingovereenkomst te beroepen. Met deze termijn van zes maanden wordt aangesloten bij de termijn die geldt voor het vernietigen van de opzegging als die heeft plaatsgevonden zonder toestemming van het UWV Werkbedrijf, Noch de memorie van toelichting noch de factsheet vermeldt hoe dit in de praktijk werkt en welke problemen zich kunnen voordoen. De factsheet stelt uitsluitend dat tot nu toe alleen was geregeld dat als tydens een UWV-ontslagprocedure bleek dat er eigenlijk sprake was van een collectief ontslag dat niet eerder was gemeld, de verdere behandeling van de ontslagaanvragen werd opgeschort. Deze 'sanctie' werd niet effectief geacht omdat de reeds gerealiseerde ontslagen hiermee niet zouden Icunnen worden teruggedraaid. Om die reden is de oude tekst van artikel 7 WMCO geschrapt en vervangen door de vernietigingssanctie. Het is de vraag of de introductie van de vernietigingsgrond wel een effectief middel zal zijn. Het kan mijns inziens leiden tot veel onduidelijlcheid. Het kan immers zo zijn dat een beëindigingovereenkomst in eerste instantie niet onder een collectief ontslag valt, maar later binnen de termijn van drie maanden wel. Hoe de werknemer dat kan controleren is maar helemaal de vraag. In antwoord op vragen vanuit de Kamer is hierop gesteld dat dit in de praktijk zich niet vaak zal voordoen omdat ontslagen om bedrijfseconomische redenen 'niet zomaar tot stand Icomen'. Voorts is gesteld dat met de introductie van de ver nietiging een effectief middel binnen bereik is om de naleving van de WMCO te bevorderen dat tegemoet komt aan het doel van de wet, namelijk het waarborgen dat de belanghebbende vakbonden tijdig worden geraadpleegd over. een voornemen tot collectief ontslag. De nota naar aanleiding van het verslag" gaat nog verder; 'een andere sanctie die niet tot gevolg lieeft dat een ontslag l<an worden teruggedraaid, zal in het licht van de hiervoor genoemde doelstelling, niet effectief zijn. De werknemers zouden immers ontslagen zijn (en blijven) zonder dat de belanghebbende vakbonden hun belangen hebben kunnen beliartigen'. Bij het overeenkomen van individuele beëindigingovereenkomsten is het de vraag of de individuele (niet-georganiseerde) werknemer het wel wenselijk vindt dat de vakbonden zich over de melding en de gevolgen van een eventueel ontslag buigen. Dit doet mijns inziens afbreuk aan het recht van de individuele werknemer zelf te bepalen of en onder welke vooi-waarden een overeenkomst tot beëindiging wordt gesloten. Verder is het de vraag pf en in hoeverre werlmemers zich achteraf op de vernietiging zullen of misschien wel moeten beroepen. Het zou zo maar kunnen zijn dat het VWV het niet inroepen van de vernietiging door een werknemer bij de aanvraag en toekenning van een WW-uitlcering als verwijtbaarheidhandeling gaat zien. Het UWV zou dit mogelijk zo maar onder de noemer 'door eigen toedoen geen passende arbeid behouden' of 'benadeling door nodeloze vervroeging van het intreden van de werkloosheid' icunnen scharen. Het ligt mijns inziens veel meer in de rede dat werknemers in de onderhandelingen met hun werkgever vooraf zullen eisen dat werlcgever inzicht geeft in het aantal voorgenomen ontslagen. Als de werknemer dan overtuigd wordt van het feit dat er geen sprake is van een collectief ontslag, ligt het ook niet voor de hand dat werknemer veel later - op het moment dat de werknemer het zicht op de werkgever in veel gevallen is verloren - alsnog (behoudens de uitzonderingsgevallen) zich op vernietiging gaat beroepen. Op de vraag op welke wijze de werlcgever aan een dergelijk verzoek van de werknemer moet voldoen wordt noch in de kamerstukken noch elders aandacht besteed. In situaties waarin volgens werkgever er geen sprake is van een collectief ontslag, maar de werknemer daaraan twijfelt, zal werknemer dit mijn inziens als een effectief middel in de onderhandelingen kunnen inzetten. In die zin verwacht ik dat de arbeidsrechtpraktijk wel een verandering zal ondergaan. Ten slotte roept het de vraag op welke mogeiijidieden artilcel 7:902 BW biedt om in de beëindigingovereenlcomst eventueel op te nemen dat de werknemer rechtsgeldig afstand doet van het beroep op vèrnletiging. Voorlopig lijkt mij dat niet direct aan de orde, Een vaststellingsovereenkomst mag alleen in strijd zijn met dwingend recht indien dit is ter beëindiging van onzekerheid of geschil. Een vaststellingsovereenkomst mag niet in strijd zijn met dwingend recht dat van openbare orde is. Volgens de wetsgeschiedenis is een vaststellingsovereenkomst die de strekking heeft een toepasselijk geachte regel van dwingend recht opzij te zetten, in strijd met de openbare orde of goede zeden,^^ Het is ëven-' eens in strijd met de openbare orde als een vaststellingsovereenkomst uitgaat van de gedachte dat een bepaalde regel van dwingend recht wel van toepassing is, maar niettemin zonder effect kan worden gelaten. Je zou dus hoogstens afstand kunnen doen als werkgever en werknemer ten tijde n Kamerstukken II, 201i;2012,32 718, nr, 6, p. 7, 12 Kamerstukken II, 1982/1983,17 779, nr. 3, p. 38. Arbeidsrecht Afl. 10 - olctober 2012 17

van het sluiten van de beëindigingovereenkomst in redelijkheid een verschil van mening hebben. Ontbinding Nieuw is ook dat bij een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst om bedrijfseco-nomlsche redenen, zoals bedoeld in artilcel 7: 685 BW, de rechter een verzoek slechts Ican inwilligen, indien hij zich ervan heeft vergewist of het verzoek verband houdt met een voorgenomen collectief ontslag. Als die vraag positief wordt beantwoord, dient de rechter zich er van te vergewissen of bij het verzoeke schrift een schriftelijke verklaring is gevoegd van het UWV waaruit blijkt dat aan de verplichting tot melding is voldaan en of bij het verzoelcschrift een verklaring is gevoegd van de werkgever waaruit blijlct dat de belanghebbende vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Dit artilcel is uiteindelijk in een nieuw artikel 6a WMCO terecht gekomen, ondanks het advies van de Raad van State^^ de tekst in artikel 7;685 BW op te nemen. De Raad meende onder meer - in mijn ogen terecht - dat de kenbaarheid hierdoor zou worden vergroot bij de behandeling van ontbindingsverzoeken en geen onduidelijlcheid zou ontstaan over de toepasselijkheid van het rechtsmiddelenverbod. Dit advies is uiteindelijk niet overgenomen. De kantonrechter moet - voordat hij tot ontbinding overgaat - controleren of het verzoek verband houdt met een voorgenomen collectief ontslag. Bij een geconstateerd verband zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek logischerwijze moeten afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen, Hoe ver de controleplicht gaat is onduidelijk. De tekst van artikel 6a WMCO lijkt niet veel vrijheid tot ontbinding aan de kantonrechter te laten. De memorie van toelichting zegt hierover enkel dat met de formulering is aangesloten bij het geldende voorschrift dat de rechter bij een verzoek tot ontbinding zich er van dient te vergewissen of het verzoek verband houdt met het bestaan van een opzegverbod, In die gevallen wordt in de praktijk dan toch wel ontbonden als er geen verband wordt geconstateerd. De rechter kan op grond van artikel 6a lid 2 WMCO - indien niet voldaan is aan de verplichting tot raadpleging - een verzoek tot ontbinding slechts toewijzen als de werkgever aannemelijk maakt dat de naleving van die verplichting de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werknemers of de werlcgelegenheid van de overige werknemers in gevaar zou brengen. De factsheet SZW maakt er - in mijn ogen ten onrechte - een veel vrijblijvender verplichting van voor de kantonrechter. De factsheet vermeldt dat de rechter enkel moet nagaan of de verpllchtingéri uit'hoofde vari de WMCO'zijn nageleefd 'tériminsté als het verweer van de werknemer daar aanleiding toe geeft. Als achteraf (na ontbinding van de arbeidsovereenkomst) blijkt dat verplichtingen toch niet zijn nageleefd - en de werknemer daar geen weet van had - dan kan onder omstandigheden om herroeping van de ontbinding worden verzocht. 13 Advies Raad van State d.d. 12 augustus 2010. Raadpleging van de vakbonden In artikel 6 WMCO is vanaf 1 maart 2012 opgenonien dat het UWV verzoeken om toestemming niet eerder in behandeling neemt dan nadat de werkgever aan de verplichting tot melding aan de belanghebbende verenigingen van werknemers heeft voldaan en uit een schriftelijke verklaring van de werkgever blijlct dat de belanghebbende verenigingen van werknemers en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Onder de oude WMCO kon worden volstaan met een melding en een uitnodiging tot raadpleging. Vanaf 1 maart 2012 moet uit de schriftelijke verklaring dus blijken dat ook echt is geraadpleegd. Br moet dus daadwerkelijk overleg hebben plaatsgevonden. Het gaat bij raadpleging dan weer niet zo ver dat er ook overeenstemming over bijvoorbeeld een sociaal plan moet zijn bereikt, Ook bij het ontbreken van overeenstemming kunnen ontslagaanvragen in beginsel wel in behandeling worden genomen. Als een belanghebbende vereniging van werknemers niet tijdig reageert op een uitnodiging tot raadpleging (mits die uitnodiging ten minste twee weken voor de datum van het overleg is ontvangen) of aangeeft daarvan af te zien, wordt de verplichting tot raadpleging geacht te zijn nageleefd. Wanneer de werkgever niet precies weet welke vakbonden hij moet raadplegen, heeft de werkgever een onderzoeksplicht. Het UWV kan in een voorkomend geval vragen aan te tonen hoe die onderzoelcsplicht vorm heeft gekregen, bijvoorbeeld door het overleggen van kopieën van brieven aan vakorganisaties. In de Beleidsregels wordt als voorbeeld genoemd dat de werkgever zou Icunnen informeren of bij de voor ontslag voor te dragen werknemers vakbondsleden aanwezig zijn, Dit maakt overigens nog niet dat er ook direct spralce is van een belanghebbende vereniging van werknemers. De werkgever kan ook de werknemersverenigingen rechtstreeks benaderen en hen, ongeacht hun betrokkenheid. Informeren over de voorgenomen ontslagen. De ondernemingsraad moet over het voorgenomen besluit 'zijn geraadpleegd'. Zodra de ondernemingsraad een advies heeft uitgebracht, is in ieder geval duidelijk dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Dit is ook het geval als de ondernemingsraad afziet van zijn adviesrecht, In de Beleidsregels is verder uitgewerkt wat geldt als het gevraagde advies nog niet is gegeven, In dat geval kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad een uiterste datum afspreken waarop het advies dient te worden uitgebracht. Als deze datum is verstreken en tevens blijlct dat ten minste eenmaal overleg is gepleegd in een overlegvergadering over het voorgenomen besluit, dan wordt aangenomen dat de ondernemingsraad is geraadpleegd. Als nog geen datum is afgesproken ' én/of hét g'erioeiride overleg'iri eeri óverlegvefgaderirig niét heeft plaatsgevonden, wordt de ondernemingsraad geacht niet te zijn geraadpleegd. Ook op dit punt is het voor werlcgevers dan ook van belang goede afspraken met de ondernemingsraad te malcen over het tijdspad van een adviesaanvraag. Als de ondernemingsraad negatief adviseert, moet de ondernemer een maand wachttijd in acht nemen. Gedurende deze maand Ican de ondernemingsraad zonodig beroep instellen bij de Ondernemingskamer van het gerechts- 18 Afl. 10-oktober 2012 Arbeidsrecht

hof te Amsterdam, De Beleidsregels geven aan dat het UWV wacht met het ln behandeling nemen van de ontslagaanvragen totdat blijkt dat de werkgever uitvoering aan het besluit mag geven. Het aanvragen van een ontslagvergunning wordt gezien als een uitvoeringshandeling. Daarvan kan pas sprake zijn als de adviesprocedure is afgerond,^^ Er is nog wel een ujtzonderlng op deze regel. Als de werkgever namelijk aannemelijk kan maken dat naleving van de verplichting de valcbonden en de ondernemingsraad te raadplegen de herplaatsing van de met ontslag bedreigde werlcnemers of de werkgelegenheid van de overige werlmemers in de betrokken onderneming in gevaar zou brengen, kan het UWV besluiten de ontslagaanvragen in behandeling te nemen zonder dat de vakbonden en de ondernemingsraad zijn geraadpleegd. Voorlopig kan ik mij niet aan de indruk onttrekken dat de wetgever de vakbonden en de ondernemingsraad meer invloed heeft gegeven dan onder de oude WMCO het geval was. Hierbij kunnen zeker gelet op de afnemende representativiteit van vakbonden vraagtekens worden gesteld. Onder de oude WMCO nam het UWV de ontslagaanvragen niet eerder in behandeling dan een maand na de melding, de zogenoemde maand wachttijd. De maand wachttijd ging dan pas in na een volledige melding in de zin van de WMCO en eindigde niet voordat de werl<gever aan zijn overlegverplichtlngen met de vakbonden en/ of de OR had voldaan, Het UWV hoefde niet te wachten als er een uitnodiging voor overleg aan OR en/of vakbonden was gedaan. Het was niet nodig dat het adviestraject met de OR was afgerond of dat' de raadpleging van de vakbonden was voltooid. Deze praktijk zal hier dus verandering ondergaan. moeten plaatsvinden. In de praktijk tot nu toe valt het voornemen tot collectief ontslag volgens de WMCO en de daaruit volgende melding vaak samen met het voorgenomen besluit zoals bedoeld in artikel 25 WOR en de daaruit vólgende adviesaanvraag, Aan deze praktijk zal naar verwachting niets veranderen. Er zal echter wel veel eerder'dan onder de oude WMCO sprake zyn van een meldingsplicht, nu ook de beëindigingovereenkomsten die leiden tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden moeten worden meegeteld. De sanctie bij niet nakoming van de verplichtingen kan ook verstrekkende gevolgen hebben.de werknemer kan immers nog zes maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst of het afsluiten van de beëindigingovereenkomst een beroep op de vernietigingsgrond doen. Of dat zo'n vaart zal lopen valt nog te bezien. Verder springen de verplichtingen richting vakbonden en ondernemingsraad wel in-het oog. Er kan een kritische houding van het UWV worden verwacht bij de vraag of de valcbonden en de ondernemingsraad wel zijn geraadpleegd. Het volstaat niet meer dat de werkgever enkel heeft gemeld dat een uitnodiging tot raadpleging van de vakbonden en ondernemingsraad is gedaan. Het UWV eist van de werkgever een schriftelijlce verklaring waaruit blijlct dat de"belanghebbende vakbonden en de OR zijn geraadpleegd. Kortom, een behoorlijk aantal zaken waarmee in het vervolg rekening moet worden gehouden. Maand wachten met beëindiging De regel dat het UWV een ontslagaanvraag niet eerder in behandeling neemt dan een maand nadat het voornemen is gemeld aan de vakbonden en het UWV is met het voorgaande Icomen te vervalen, ln de nieuwe WMCO staat nu enkel dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel pas één maand na de melding van het voornemen mag beëindigen. Dit zal in de praktijk naar verwachdng niet tot problemen leiden. De beëindiging is immers pas aan de orde als op de ontslagaanvraag of het ontbindingsverzoek is beslist. Voor de beëindigingovereenkomsten betekent dit dat de arbeidsovereenkomst niet eerder dan een maand na de melding mag eindigen. Dit zal in praktijk ook niet snel aan de orde zijn omdat veelal de fictieve opzegtermijn in aanmerking wordt genomen bij de gemiddelde beëindigingregeling. Welice aanbevelingen vallen hieruit voor de pralctyk nu af te lelden? Op het moment dat de werkgever voornemens, is de arbeidsovereenkomst met meer dan twintig werlmemers te beëindigen, ongeacht de ontslagroute, zal een melding 14 Zie.aok: Hof Arasterdam 29 september 2003,;/lR 2003/261. Arbeidsrecht Afl. 10-oktober 2012 19