4.4. Ook nog interessant na Di Rupo?

4.4. Ook nog interessant na Di Rupo? 4.4.1. De fiscus doet moeilijk Via de oprichting van een vennootschap kan ervoor gezorgd worden dat de manager in kwestie minder belastingen en minder sociale zekerheidsbijdragen moet betalen dan indien hij zonder vennootschap zou werken. Het tarief in de vennoot schapsbelasting bedraagt 33,99%, daar waar het hoogste tarief in de personen belasting 50% is. Ook kan mits voldoening aan een aantal voorwaarden de managementvennootschap toepassing maken van een verlaagd tarief in de vennootschaps belasting. Tevens is het gebruik van de notionele interestaftrek in deze mogelijk. Het voordeel van het gebruik van een managementvennootschap komt echter door de recente maatregelen van de regering-di Rupo onder druk te staan. Zo is het tarief van de roerende voorheffing inzake dividenuitkeringen naar 25% opgetrokken. Ook het aan te rekenen voordeel van alle aard inzake de gratis door de managementvennootschap ter beschikking gestelde auto en/of privé woning, is serieus opgetrokken. Verder houdt u het best ook rekening met de gewijzigde (lees: verstrengde) houding van de fiscus ten opzichte van managementvennootschappen. Managementvennootschappen die opgericht worden voor andere dan economische redenen, zijn een doorn in het oog van de fiscus. De fiscus is immers van mening dat een vennootschap niet mag afwijken van de economische realiteit en dan ook niet louter fiscale optimalisatie tot doel mag hebben. Soms beweert de fiscus dat er sprake is van simulatie. De fiscus probeert dan aan te tonen dat de belastingplichtige niet alle juridische en economische gevolgen van zijn constructie aanvaard heeft. De fiscus (soms daarin gevolgd door de rechter) kan er dan over vallen dat u als manager of bedrijfsleider steeds in eigen naam blijft tekenen, in plaats van consequent te tekenen namens uw managementvennootschap als u (strikt genomen dus uw vennootschap) optreedt in de hoedanigheid van bedrijfsleider van de gemanagede vennootschap. Verder wordt dan ook de realiteit van de gefactureerde managementprestaties onder de loep genomen. Als die bv. slaan op het voeren van de boekhouding, dan gaat het (volgens de fiscus en soms dus ook de rechter) niet op dat de gemanagede vennootschap en niet de managementvennootschap een boekhouder in dienst heeft, de rekening van de (externe) boekhouder betaalt, enz. 19

Toch is het werken met zo n managementvennootschap zeker niet per definitie fout. U kunt immers perfect via een vennootschap managementprestaties leveren, zoals bv. het voeren van onderhandelingen met leveranciers en banken, het uitwerken van een aangepast personeelsbeleid, het aansturen van de verkopers van de gemanagede vennootschap, en die prestaties ook factureren. Van belang is in dat geval dan wel dat: 1. 2. 3. Er een managementovereenkomst opgemaakt wordt waarin duidelijke afspraken worden gemaakt. Die afspraken in de praktijk ook nagekomen worden. Er voldoende bewijzen zijn voor de realiteit van de gepresteerde en dus gefac tu reerde diensten. Ontbreken die bewijzen, dan riskeert u dat de fiscus de aftrek baarheid (als beroepskosten) van de uitbetaalde managementfees weigert. 4.4.2. Jacht op schijnzelfstandigen Het gaat uiteraard niet op om zomaar van werknemersstatuut over te schakelen op zelfstandigenstatuut enkel en alleen om aan belastingen en sociale zekerheid te besparen. Niet alleen ligt de fiscus in dat geval op de loer. Ook bestaat er in dat geval een reëel gevaar dat de RSZ beweert dat er sprake is van schijnzelfstandigheid. Schijnzelfstandigheid doet zich voor wanneer iemand op zelfstandige basis werkt, maar toch duidelijk werkt onder het gezag, leiding en toezicht van een werkgever en dus enkel als zelfstandige werkt om belastingen en sociale zekerheid te sparen. Te denken valt aan iemand die al jaar en dag als bediende werkt voor een werkgever en dan op een bepaalde dag dezelfde functie, voor dezelfde werkgever en onder dezelfde arbeidsvoorwaarden begint uit te oefenen als zelfstandige. Of er sprake is van schijnzelfstandigheid is steeds een feitenkwestie, die door de rechtbank soeverein beoordeeld zal worden. Factoren die daarbij in acht genomen worden, zijn bv.: werkt men maar voor één opdrachtgever, heeft men een vast uurschema, krijgt men een vaste vergoeding, kan men werken volgens eigen inzichten of moet men zich houden aan de instructies van de opdrachtgever, enz. Het is meestal een combinatie van factoren die leidt tot het aannemen van schijnzelfstandigheid. 20

Sinds 1 januari 2013 is er in het voordeel van de RSZ een vermoeden van schijnzelfstandigheid ingevoerd, wanneer iemand in de sectoren bouw, bewaking, vervoer of schoonmaak, aan meer dan de helft van de volgende negen ( vrij vertaalde ) criteria voldoet: geen financieel of economisch risico; geen verantwoordelijkheid en beslissingsmacht over de financiële middelen; geen beslissingsmacht m.b.t. het aankoopbeleid; geen beslissingsmacht m.b.t. het prijsbeleid; niet gebonden aan een resultaatsverbintenis; garantie hebben op een vaste vergoeding; geen eigen personeel, noch vrijheid hebben om zelf personeel aan te werven of zich voor de uitvoering van zijn taak te laten vervangen; zich niet gedragen als een zelfstandige onderneming of hoofdzakelijk/ gewoonlijk slechts één opdrachtgever hebben; werken in ruimtes of met materiaal die ter beschikking gesteld worden of gefinancierd door medecontractant. Dit vermoeden kan weerlegd worden door alle middelen van recht, zoals de wil van partijen zoals uitgedrukt in een geschreven overeenkomst, de vrijheid van organisatie van werk, de vrijheid om zelf de werktijd te organiseren en de mogelijkheid tot hiërarchische controle. Tip. Dit vermoeden geldt niet wanneer er sprake is van een familiale werkrelatie, in welk geval de algemene criteria gelden, zoals hierboven uiteengezet. Dit vermoeden van schijnzelfstandigheid in de voornoemde sectoren speelt niet zozeer voor de situatie waar iemand als manager of als bedrijfsleider via een managementvennootschap actief is. Toch doet u er, in het licht van de aangekondigde strijd (door de RSZ) tegen zgn. schijnzelfstandigen, goed aan om ook dan te werken met een zorgvuldig opgestelde managementovereenkomst. Het werken via een vennootschap is immers op zich geen garantie dat u buiten schot blijft. Zorg er nadien voor dat ook in de praktijk duidelijk blijkt dat u als manager niet onder gezag, toezicht en leiding werkt maar als zelfstandige enige vrijheid heeft om uw werk te regelen en uit te voeren. Tip. Bepaal in uw managementovereenkomst steeds dat het u toegestaan is om uw diensten aan te bieden aan meerdere opdrachtgevers en dat u uw diensten kunt verrichten in volledige onafhankelijkheid en vrijheid. 21

Download Zone U vindt op de Download Zone die bij dit boek hoort een model managementovereenkomst alsook een modelcontract samenwerking op zelfstandige basis terug. 4.5. Best via een bvba? Niet noodzakelijk Een managementvennootschap neemt heel vaak de vorm aan van een bvba. De bvba is immers de enige vennootschapsvorm die u alleen kunt oprichten, de zgn. e-bvba. De managementvennootschap is immers meestal een vennootschap die zich volledig situeert rond één persoon, de manager. U wenst als manager wellicht liever geen andere personen in uw vennootschap te betrekken. Nochtans kan een managementvennootschap evengoed een andere rechtsvorm aannemen. We denken daarbij bijvoorbeeld aan een comm.v. In vergelijking met de e-bvba biedt zo n comm.v een aantal interessante voordelen (zie Deel 3, 4.). 22

5. Een burgerlijke vennootschap 5.1. Heeft u wel een handelsactiviteit? Iedere vennootschap die wordt opgericht heeft een welbepaald doel. In de statuten wordt met name omschreven welke activiteiten de vennootschap gaat voeren. Dit is het zogenaamde maatschappelijk doel van de vennootschap. Betreft dit maatschappelijk doel een handelsactiviteit, dan is de vennootschap een handelsvennootschap. Als handelsactiviteit worden uiteraard beschouwd: het uitbaten van een winkel, het aankopen en verkopen van producten als groothandelaar-grossist. Maar ook als in uw vennootschap een productieactiviteit zit en u de producten die u fabriceert verkoopt, gaat het om een handelsvennootschap. 5.2. Als dienstenleverancier toch handelaar? Het is niet omdat u diensten levert, dat u geen handelsactiviteit zou hebben. Het gaat immers niet zozeer over de activiteit van het verhandelen (aankopen en verkopen) maar om het al dan niet commercieel actief zijn, dat bepalend is om te beoordelen of u een handelsactiviteit heeft. Enkel diensten geleverd door vrije beroepers worden altijd als niet-commerciële activiteiten beschouwd. Andere diensten, zoals bijvoorbeeld het leveren van management prestaties voor een commercieel bedrijf, maken wel degelijk een commer ciële activiteit uit. Wie in die zin als handelaar actief is, kan dat doet als zelfstandige met een eenmanszaak of ervoor opteren om een handelsvennootschap op te richten. 5.3. Dus ook vrije keuze uit alle handelsvennootschappen Als u als handelaar actief bent, kunt u inderdaad kiezen uit alle in het Wetboek van vennootschappen opgesomde vormen van handelsvennootschappen, zoals de bvba, de nv, de vof, de comm.v of de cvba. 23

5.4. Vrij beroep: dus uw keuze is beperkt? Neen! 5.4.1. Het doel is burgerlijk Betreft het maatschappelijk doel een louter burgerlijke activiteit, dan is de vennootschap een burgerlijke vennootschap. Als burgerlijke activiteiten worden bv. beschouwd: de uitoefening van een vrij beroep (dokter, advocaat, architect e.d.), onderwijsactiviteiten e.d. Het onderscheid tussen een burgelijke vennootschap en een handelsvennootschap heeft niets te maken met al dan niet winst nastreven. Het typische kenmerk van elke vennootschap is dat deze er op gericht is winst te maken en die winst te verdelen of uit te keren aan de aandeelhouders of vennoten. Zowel een handelsvennoot schap als een burgerlijke vennootschap is er dus op gericht winst te maken. 5.4.2. De vorm is commercieel Het is dan weer niet omdat u een burgerlijke activiteit heeft, dat bij de oprichting van uw vennootschap uw keuze qua vorm beperkt blijft tot één soort burgerlijke vennootschap. In principe komt elke vorm van handelsvennootschap immers in aanmerking om er ook een burgerlijke activiteit in onder te brengen. Het is dus perfect mogelijk om bv. als vrije beroeper (bv. als arts) een burgerlijke vennootschap op te richten in de vorm van bv. een e-bvba, net zoals dat in principe ook kan in de vorm van bv. een nv of een cvba. Vrije beroepers die samen een vennootschap willen beginnen, kunnen dus uit exact dezelfde vennootschapsvormen kiezen als twee handelaars die samen een vennootschap willen beginnen. Concreet voorbeeld Drie artsen willen een associatie aangaan. Zij wensen hiervoor een vennootschap op te richten. Wensen ze een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, dan staat het hen vrij om te kiezen voor een bvba, een cvba of zelfs een nv. Kiezen ze voor een bvba, dan is hun vennootschap een burgerlijke vennootschap onder de vorm van een bvba. Wenst u een vennootschap op te richten, ga dan in eerste instantie na wat voor soort activiteit u gaat ontplooien. Betreft dit een commerciële activiteit, dan richt u een handelsvennootschap op. Betreft het een niet-commerciële activiteit, dan richt u een burgerlijke vennootschap op, waarbij u echter in principe de vrije keuze heeft uit diverse handelsvormen. 24

5.4.3. Keuze uit diverse handelsvormen, ook voor dierenartsen Artsen, advocaten, en vele andere vrije beroepers kunnen al langer ervoor opteren om hun qua doel burgerlijke activiteit in de een of andere commerciële vennootschapsvorm onder te brengen. Midden juni 2013 zette de federale regering het licht op groen om de door dierenartsen opgerichte vennootschap als dusdanig in te laten schrijven bij de orde van dierenartsen. Daardoor zullen die vennootschappen erkend kunnen worden bij de FOD Volksgezondheid. Er zijn evenwel een heel aantal voorwaarden waaraan het bestuur en de aandeelhoudersstructuur van de zgn. veterinaire of dierengeneeskundige vennootschap in het voorkomende geval moeten voldoen. 5.5. Praktisch belang van het onderscheid? Een handelsvennootschap is handelaar, hetgeen als praktisch belang heeft dat een handelsvennootschap onderworpen is aan het handelsrecht (bv. de soepelere bewijsregels van het handelsrecht zijn erop van toepassing), dat een handels vennootschap failliet kan gaan en dat geschillen betreffende een handelsvennootschap beslecht worden door de rechtbanken van koophandel. Een burgerlijke vennootschap daarentegen is onderworpen aan het burgerlijke recht (bv. strengere bewijsregels) en kan niet failliet verklaard worden. Een burgerlijke vennootschap kan echter de rechtsvorm van een handelsvennootschap aannemen om op die manier zonder haar burgerlijke aard te verliezen de rechtspersoonlijkheid en bv. de beperkte aansprakelijkheid te genieten. Het betreft dan een burgerlijke vennootschap die de rechtsvorm aangenomen heeft van een handelsvennootschap (bv. een bvba), maar die hierdoor geen handelaar wordt. Le t o p! De vennootschap moet zijn burgerlijke aard uitdrukkelijk vermelden in haar statuten en in alle documenten die van haar uitgaan. Het verschil tussen een burgerlijke vennootschap en een handelsvennootschap heeft geen enkel belang voor de interne organisatie van de vennootschap. Beide vennootschapsvormen zijn immers onderworpen aan de regels voorzien in het Wetboek van vennootschappen. De interne organisatie van beide vennoot schapsvormen gebeurt dus op dezelfde manier en volgens dezelfde regels. Let op! Ook elke burgerlijke vennootschap is ingeschreven in de KBO (Kruispuntbank voor Ondernemingen) en heeft dus een ondernemingsnummer. Niet elke burgerlijke vennootschap is echter btw-plichtig en heeft dus een btw-nummer. Heeft u dus een burgerlijke vennootschap als klant, kijk dan goed na in de KBO 25