Wijziging Wet Melding Collectief Ontslag

Wijziging Wet Melding Collectief Ontslag Onderzoek naar de richtlijnconformiteit van en praktische bezwaren bij wetsvoorstel 32 718 ter uitbreiding van de reikwijdte en bevordering van de naleving van de WMCO Anne Ruijter December 2011

Wijziging Wet Melding Collectief Ontslag Onderzoek naar de richtlijnconformiteit van en praktische bezwaren bij wetsvoorstel 32 718 ter uitbreiding van de reikwijdte en bevordering van de naleving van de WMCO Masterscriptie Arbeidsrecht Anne Ruijter Begeleider: mr. R.D. de Boer 1

Lijst van afkortingen ArA BBA BW HvJEG HvJEU JAR Ktr. Stb. Stcrt. SZW OR PbEG PvdA PVV Rb. r.o. SMA TRA UWV VWEU WMCO WW Arbeidsrechtelijke Annotaties Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen Burgerlijk Wetboek Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen Hof van Justitie van de Europese Unie Jurisprudentie Arbeidsrecht Kantonrechter Staatsblad Staatscourant Sociale Zaken en Werkgelegenheid Ondernemingsraad Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen Partij van de Arbeid Partij voor de vrijheid Rechtbank rechtsoverweging Sociaal Maandblad Arbeid Tijdschrift Recht en Arbeid Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie Wet Melding Collectief Ontslag Werkloosheidswet 2

Voorwoord Met deze scriptie rond ik mijn master Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam af. Dit betekent niet alleen het einde van mijn master, maar tevens het einde van mijn studietijd. Door middel van dit voorwoord wil ik graag een aantal mensen bedanken die ervoor gezorgd hebben dat ik deze scriptie heb kunnen afronden en met plezier heb kunnen schrijven. Ik wil in de eerste plaats mijn begeleidster Raike de Boer bedanken voor haar feedback. Het consequent en op opbouwende wijze krijgen van commentaar op mijn hoofdstukken heeft ervoor gezorgd dat ik binnen het gewenste tijdschema en vooral met het gewenste enthousiasme deze scriptie heb kunnen voltooien. Dank daarvoor! Daarnaast wil ik Tim, mijn familie en vrienden bedanken voor hun emotionele support als de stress weer eens toesloeg en ik even een duwtje in de rug nodig had. Last but not least wil ik mijn vader bedanken voor de vele keren dat hij heeft willen meelezen. Dankzij zijn kritische blik en engelengeduld heb ik mijn scriptie tot een goed einde weten te volbrengen. Dankjewel! Dan rest mij niets meer dan jullie veel plezier te wensen met het lezen van mijn scriptie! Anne Ruijter Amsterdam, december 2011 3

1 Inleiding 6 2 Richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag - juridisch kader 9 2.1 Materiële en personele werkingssfeer 9 2.2 Definitie van het collectief ontslag 10 2.3 Verplichtingen 11 2.4 Sanctie bij niet-naleving 12 3 Wet Melding Collectief Ontslag - juridisch kader 13 3.1 Materiële en personele werkingssfeer 13 3.2 Definitie van het collectief ontslag 13 3.3 Verplichtingen 14 3.4 De opzegging en de ontbinding 15 3.4.1 De opzegging 15 3.4.2 Het ontbindingsverzoek 16 3.4.2.1 Visies in de rechtspraak 16 3.4.2.2 Visies in de literatuur 17 3.5 Sanctie bij niet-naleving 18 4 Wetsvoorstel 32 718 : de belangrijkste wijzigingen 19 4.1 Het wetsvoorstel 19 4.2 Voorgestelde wijzigingen 19 4.2.1 Getalscriterium ongeacht ontslagroute 19 4.2.2 Sanctie: vernietiging binnen 6 maanden 20 4.2.3 Vergewisplicht van de kantonrechter 21 4.2.4 Wachttijd 22 4.2.5 Einde dienstverband binnen de proeftijd 23 5 Wetsvoorstel 32 718 : richtlijnconformiteit 24 5.1 Getalscriterium ongeacht ontslagroute 24 5.2 Sanctie: vernietiging binnen 6 maanden 25 5.3 Vergewisplicht van de kantonrechter 25 5.4 Wachttijd 26 5.5 Einde dienstverband binnen de proeftijd 27 6 Wetsvoorstel 32 718 : praktische bezwaren 28 6.1 De vaststellingsovereenkomst 28 6.1.1 Onderscheidende aard van de vaststellingsovereenkomst 28 6.1.2 Onduidelijkheid in concernsituaties 29 6.1.3 Drie maanden termijn 30 6.2 De vernietigingssanctie 31 6.2.1 Rechtsonzekerheid voor werkgever en werknemer 31 6.2.2 Toename pro forma-procedures bij de kantonrechter 32 6.2.3 Kennis van de werknemer 33 4

6.2.4 Versterkte onderhandelingspositie werknemer 33 6.2.5 Alternatieve sancties 33 6.3 Vergewisplicht kantonrechter 35 6.3.1 Handhavingsinstrument 35 6.3.2 WMCO niet van toepassing 35 7 Conclusie 36 8 Literatuurlijst 40 8.1 Boeken 40 8.2 Artikelen 40 8.3 Wetgeving 41 8.4 Jurisprudentie 42 8.5 Parlementaire stukken 43 8.6 Overige 44 5

1 Inleiding In tijden van economische crisis zijn veel werkgevers gedwongen grote aantallen mensen tegelijkertijd te ontslaan om het hoofd boven water te houden. Deze collectieve ontslagen zijn echter aan verschillende regels gebonden. Met name de Wet Melding Collectief Ontslag (hierna: WMCO) is in dit kader van belang. In deze wet worden verplichtingen aan de werkgever ter bescherming van de werknemer opgelegd indien de werkgever tot een zogenaamd collectief ontslag wenst over te gaan. Het Nederlandse arbeidsrecht kent drie wijzen waarop een werkgever een aantal werknemers in het geval van bedrijfseconomische problemen kan ontslaan. Dit is mogelijk door middel van de opzegging van de arbeidsovereenkomst via het UWV, de ontbinding via de kantonrechter of het overeenkomen van een vaststellingsovereenkomst waarin de beëindiging van de arbeidsrelatie wordt geregeld. De laatstgenoemde ontslagroute valt echter niet onder de (verplichtingen van de) WMCO. Eén van de manieren voor een werkgever om zonder de moeite en tijd die de WMCO vereist een grote groep werknemers te ontslaan, is via het aanbieden van deze vaststellingsovereenkomsten. Dit ten nadele van de desbetreffende werknemers, die hierdoor niet op de bescherming die de WMCO hen beoogt te bieden, kunnen rekenen. Op 31 maart 2011 heeft minister Kamp van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) het wetsvoorstel 32 718 tot wijziging van de WMCO ter overweging bij de Tweede Kamer ingediend. 1 Directe aanleiding voor dit wetsvoorstel waren vragen van de Kamerleden Vermeij (PvdA) 2 in februari 2010 en later Bosma (PVV) 3 over omzeiling van de regels bij collectief ontslag. Ook in de media verschenen steeds meer artikelen over het toenemende gebruik van overeenkomsten tussen werkgever en werknemer tot beëindiging van de arbeidsverhouding om bedrijfseconomische redenen. Door gebruik te maken van deze zogenaamde vaststellingsovereenkomsten zouden werkgevers immers onder toepasselijkheid van de verplichtingen uit de WMCO uit kunnen komen. 4 De toename van het gebruik van de ontslagroute middels vaststellingsovereenkomsten, ook in het geval van ontslag om bedrijfseconomische redenen, komt voort uit een wijziging van de Werkloosheidswet (WW) in 2006. 5 Als gevolg van deze wijziging van de WW hoeft de werknemer die een 1 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 1, 2 en 3. 2 Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 944. 3 Aanhangsel Handelingen II 2009/10, nr. 1614. 4 Zie o.a. FNV Bouw 6 januari 2010 ; Hagenaars 2011 ; Cats & Jongsma 2011. 5 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2 en Kamerstukken II 2005/06, 30 370, nr. 3. 6

vaststellingsovereenkomst aangaat niet langer bang te zijn dat hij zijn recht op een WWuitkering verspeelt. In wetsvoorstel 32 718 wordt onder andere voorgesteld om beëindiging van de arbeidsovereenkomst via de route van de vaststellingsovereenkomst ook te laten meetellen voor de toepasselijkheid van de WMCO. Met deze wetswijziging wordt door de minister geprobeerd op een optimale wijze bescherming te bieden aan de werknemer die slachtoffer wordt van een collectief ontslag. 6 Zoals veel moderne arbeidswetgeving vloeit ook de WMCO voort uit Europese wet- en regelgeving. In 1975 is de Richtlijn 75/129/EEG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (hierna: Richtlijn 75/129/EEG) aangenomen. 7 Ratio van deze richtlijn is dat de Europese Unie nu eenmaal met zich mee brengt dat er fusies, overnames en herstructureringen plaats dienen te vinden, maar dat de belangen van de werknemer hierbij nimmer uit het oog mogen worden verloren. De richtlijn tracht de gevolgen van dergelijke bedrijfswijzigingen voor de werknemers zo goed mogelijk te regelen. 8 De wijze waarop deze bescherming gewaarborgd dient te worden, is door middel van de raadplegingsprocedure. De WMCO is dus een implementatiewet van voornoemde richtlijn. Op grond van artikel 288 VWEU is Nederland als lidstaat van de EU verplicht deze richtlijn op een juiste wijze te implementeren. Met het toevoegen van de vaststellingsovereenkomst beoogt de Nederlandse wetgever de WMCO richtlijnconform te maken. De toevoeging van de vaststellingsovereenkomst is echter niet de enige wijziging die de minister voorstelt. Ten aanzien van een aantal wezenlijke onderdelen van de WMCO worden wijzigingen voorgesteld, waarvan het de vraag is of deze richtlijnconform zijn. In deze scriptie zal dit onderzocht worden door de voorgestelde wijzigingen te toetsen aan de Richtlijn. Vervolgens is het interessant om te bezien of de voorgestelde wijzigingen in de praktijk ook daadwerkelijk hun beoogde effect, te weten betere bescherming van de werknemer in collectief ontslag, zullen behalen. Wat zullen de wijzigingen betekenen voor de rechtspraktijk? In deze scriptie zal tevens op deze vraag een antwoord worden gegeven. 6 Kamerstukken II 2010-11, 32 718, nr. 3, p. 2. 7 Richtlijn van de Raad van 17 februari 1975 betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de Lid-Staten inzake collectief ontslag (75/129/EEG), PbEG 1975, L 48, p. 29. 7

De onderzoeksvraag die centraal staat in deze scriptie luidt dan ook: Is wetsvoorstel 32 718 ter bescherming van de werknemer bij een collectief ontslag conform Richtlijn 98/59/EG en zal het wetsvoorstel in de praktijk de beoogde bescherming bieden? Om tot een goede beantwoording van bovengenoemde onderzoeksvraag te komen, is het van belang eerst een juridisch kader te schetsen. In hoofdstuk 2 zal derhalve het juridisch kader van de richtlijn, voor zover van belang voor het wetsvoorstel, uiteen worden gezet. Vervolgens zal in hoofdstuk 3 de (juridische) inhoud van de WMCO worden behandeld. Daarna zullen in hoofdstuk 4 de wijzigingsvoorstellen van de minister worden geschetst. In hoofdstuk 5 wordt vervolgens met behulp van de informatie die in voornoemde hoofdstukken is gegeven, het wetsvoorstel getoetst aan de richtlijn. In hoofdstuk 6 zullen de praktische bezwaren worden behandeld. Tenslotte zal in de conclusie, gebaseerd op het bovenstaande, een antwoord worden gegeven op de onderzoeksvraag. 8 Heinsius 2003, p. 7. 8

2 Richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag juridisch kader De Richtlijn 75/129/EEG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag is sinds zijn inwerkingtreding in 1975 al een aantal keer herzien. In 1992 is door de Europese wetgever de Richtlijn gewijzigd door er (onder andere) aan toe te voegen dat ook andere wijzen van beëindiging dan enkel de opzegging dienden te worden gelijkgesteld aan de ontslagen uit de eerdere richtlijn. Dit, voor zover er sprake zou zijn van minimaal vijf ontslagen in deze andere vorm. 9 Deze richtlijn uit 1992 wordt ook wel de Wijzigingsrichtlijn genoemd. In 1998 zijn beide richtlijnen samengevoegd in een nieuwe, overkoepelende richtlijn, Richtlijn 98/59/EG betreffende de aanpassing van de wetgevingen van de lidstaten inzake collectief ontslag. Voor zover in de volgende hoofdstukken gesproken wordt over de Richtlijn wordt er gedoeld op deze meest recente richtlijn. 2.1 Materiële en personele werkingssfeer In artikel 1 van de Richtlijn zijn de personele en materiële werkingssfeer van de Richtlijn neergelegd. De personele werkingssfeer geeft aan op welke personen de wet van toepassing is. Op grond van artikel 1 lid 1 onder a van de Richtlijn, is de Richtlijn van toepassing op de werkgever en de werknemer. Hoewel deze begrippen in het Nederlandse recht verwijzen naar de privaatrechtelijke arbeidsverhouding, staat dat niet met zoveel woorden in de Richtlijn. Desalniettemin, dienen de begrippen werkgever en werknemer uit de Richtlijn wel zo te worden geïnterpreteerd. In artikel 1 lid 2 van de Richtlijn zijn de werknemers in dienst van de overheid (de publiekrechtelijke arbeidsverhouding) immers uitgesloten, waardoor a contrario kan worden geconcludeerd dat slechts de privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst (in de zin van artikel 7:610 BW) onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn valt. 10 De materiële werkingssfeer geeft aan op de welke ontslagen de Richtlijn ziet. In artikel 1 lid 1 onder a staat geformuleerd dat het collectief ontslag betreft een ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer ( ). Hieruit valt te concluderen dat slechts de bedrijfseconomische ontslagen binnen de materiële werkingssfeer van de Richtlijn vallen. 11 Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat door het Hof van Justitie in 2004 is bepaald, dat het hier niet enkel om bedrijfseconomische redenen in enge zin gaat. Ook redenen als faillissement, dood van de werkgever of onteigening vallen 9 Richtlijn 92/56/EEG, PbEG L 245 van 26 augustus 1992, preambule. 10 Peters 2000, p. 308 ; Heinsius 2004, p. 39. 11 Heinsius 2004, p. 47. 9

binnen de materiële werkingssfeer van de Richtlijn en verdragsconform daarmee ook binnen die van de WMCO. 12 Voorts wordt in het tweede lid van artikel 1 van de Richtlijn een drietal typen arbeidsverhoudingen buiten toepassing van de Richtlijn verklaard. De Richtlijn is niet van toepassing op arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd of voor een bepaald werk, behalve wanneer dit ontslag plaatsvindt vóór het verstrijken van de tijd of vóór het voltooien van het werk (sub a). Daarnaast is de Richtlijn, zoals al aangegeven, ook niet van toepassing op werknemers in dienst van de overheid of bij plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard (sub b). Het derde type arbeidsverhouding dat uitgesloten is van toepassing van de Richtlijn is de bemanning van zeeschepen (sub c). 2.2 Definitie van het collectief ontslag De definitie van collectief ontslag wordt eveneens in artikel 1 van de Richtlijn geformuleerd. Artikel 1 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder: a) collectief ontslag: het ontslag door een werkgever om één of meer redenen die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, wanneer, ter keuze van de lidstaten, het aantal ontslagen i) ofwel gedurende een periode van 30 dagen: - ten minste 10 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk meer dan 20, maar minder dan 100 werknemers; - ten minste 10% van het aantal werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 100, maar minder dan 300 werknemers; - ten minste 30 werknemers treft in plaatselijke eenheden met gewoonlijk ten minste 300 werknemers; ii) ofwel gedurende een periode van 90 dagen ten minste 20 werknemers treft, ongeacht het aantal werknemers dat gewoonlijk in de desbetreffende plaatselijke eenheden werkzaam is; De Richtlijn schrijft een aantal vereisten voor, waarbij hij de keuze laat aan de lidstaten tussen het genoemde in sub i en sub ii. Nu de Nederlandse wetgever gekozen heeft voor de tweede optie, zal deze optie behandeld worden in deze scriptie. Om van een collectief ontslag te spreken moet er sprake zijn van een ontslag van minimaal 20 werknemers die werkzaam zijn in een plaatselijke eenheid binnen een tijdsperiode van 90 dagen. Voor het minimumaantal van 20 werknemers (het getalscriterium) wordt sinds de wijziging van de Richtlijn in 1992 alle wijzen van beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever die geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer, gelijkgesteld met de in sub a genoemde ontslagen. Deze gelijkgestelde ontslagen zijn van 12 HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02 (Europese Commissie/Portugal), r.o. 58-66. 10

belang voor het bereiken van het minimumaantal van 20 ontslagen; de overige verplichtingen uit de Richtlijn zijn niet op deze gelijkgestelde ontslagen van toepassing. 13 De Nederlandse wetgever heeft met de wijziging van de WMCO in 1994 de route via de ontbinding onder dit gelijkgestelde ontslag geschaard. 14 In het arrest Commissie/Portugal heeft het Hof geoordeeld dat onder dit gelijkgesteld ook het type ontslag wordt bedoeld dat uitgaat van de werkgever, maar de instemming van de werknemer heeft (oftewel: de vaststellingsovereenkomst). 15 Of het wetsvoorstel met de toevoeging van de vaststellingsovereenkomst nu richtlijnconform is, zal worden behandeld in hoofdstuk 5. Wat onder de definitie plaatselijke eenheid moet worden verstaan is niet te vinden in de Richtlijn. Wel heeft het Hof van Justitie zich over de definitie van plaatselijke eenheid uitgelaten. In het Rockfon-arrest wordt het begrip plaatselijke eenheid gedefinieerd als de eenheid waar de door het ontslag getroffen werknemers voor de uitoefening van hun taak te werk zijn gesteld. 16 Voor de toetsing aan het criterium van de plaatselijk eenheid moet dus gekeken worden naar het aantal werknemer binnen een vestiging of onderdeel van de onderneming. 17 2.3 Verplichtingen Als er sprake is van een collectief ontslag in de zin van de Richtlijn, is de werkgever gehouden de verplichtingen die de Richtlijn hem oplegt, na te leven. In concreto betekent dit, dat de werkgever een meldingsplicht en een raadplegingsplicht van zijn voornemen tot collectief ontslag heeft. De raadplegingsplicht is in artikel 2 van Richtlijn 75/129/EEG neergelegd en omschreven als een verplichting voor de werkgever om bij collectief ontslag de vertegenwoordigers van de werknemers te raadplegen teneinde tot een akkoord te komen. Op grond van artikel 3 van de Richtlijn 75/129/EEG dient de werkgever zijn voornemen tot collectief ontslag tevens te melden aan de bevoegde overheidsinstantie. Deze melding heeft als doel het zoveel mogelijk voorkomen van collectieve ontslagen door de overheid. Daartoe geldt een wachttijd van 30 dagen, waarin de werkgever niet tot het collectief ontslag mag overgaan en de overheid tijd heeft eventueel onnodige collectieve ontslagen te voorkomen (artikel 4 lid 1 en 2). 18 13 Even en Filippo 2011, p. 9. 14 Kamerstukken II 1992/93, 22 970, nr. 3, p. 2. 15 HvJ EG 12 oktober 2004, nr. C-55/02 (Europese Commissie/Portugal), r.o. 56. 16 HvJEG 7 december 1995, nr. C-449/93 (Rockfon/Specialarbejderforbundet I Denmark), r.o. 32. 17 Peters 2000, p. 310. 18 Zie ook: Kamerstukken II 1974/75, 13 324, nr. 3, p. 5. 11

2.4 Sanctie bij niet-naleving Om te voorzien in daadwerkelijke naleving van de verplichtingen uit de Richtlijn die op de werkgever rusten, draagt de Richtlijn de individuele lidstaten op in een handhavingsysteem te voorzien. In de Richtlijn zelf is geen sanctie op niet-naleving neergelegd. Wel worden de lidstaten in artikel 6 opgedragen er zorg voor te dragen dat de werknemersvertegenwoordiging en/of werknemers over administratieve en/of gerechtelijke procedures beschikken om de verplichtingen waarin de richtlijn voorziet, te doen naleven. In het arrest Commissie/Verenigd Koninkrijk heeft het Hof van Justitie deze verplichting voor de lidstaten geconcretiseerd. Het Hof stelt, dat de lidstaten alle passende maatregelen dienen te nemen om de doeltreffende toepassing van het gemeenschapsrecht te verzekeren. Voorts oordeelt het Hof dat de lidstaten hierbij eenzelfde soort sanctie moet verbinden op overtreding van de Richtlijn zoals die voor vergelijkbare nationale regelgeving geldt. Daarbij dient de sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend te zijn. 19 Nederland heeft op grond van zijn verplichtingen als lidstaat van de Europese Unie, de Richtlijn geïmplementeerd in de zogenaamde WMCO. Om tot een goede beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, is het van belang helder voor ogen te hebben hoe de Nederlandse wetgever invulling heeft gegeven aan deze implementatie. Hoe ziet de WMCO er uit? In het volgende hoofdstuk worden de hoofdpunten van deze wet uiteengezet. 19 HvJEG 18 juni 1994, nr. C-383/92 (Commissie/Verenigd Koninkrijk), r.o. 40 ; zie ook: Even en Filippo 2011, p. 14. 12

3 De Wet Melding Collectief Ontslag - juridisch kader De Richtlijn 75/129/EEG is in 1976 door de Nederlandse wetgever geïmplementeerd in de WMCO. 20 In 1994 heeft de Nederlandse wetgever de WMCO gewijzigd 21, nadat in 1992 de Wijzigingsrichtlijn van de Richtlijn inzake collectief ontslag was aangenomen 22. Hoe de Nederlandse wetgever in 1994 gevolg heeft gegeven aan deze wijziging in de WMCO zal in paragraaf 3.4.2 worden besproken.. 3.1. Materiële en personele werkingssfeer Artikel 1 en 2 van de WMCO regelen de materiële respectievelijk personele werkingssfeer van deze wet. In artikel 1 lid 1 sub b worden hier de werkgever en de werknemer in de zin van artikel 7:610 BW genoemd. Hieruit valt op te maken dat de WMCO - overeenkomstig de Richtlijn - slechts ziet op de zuiver civielrechtelijke arbeidsrelatie en niet op de publiekrechtelijke 23 arbeidsrelatie. 24 De materiële werkingssfeer vindt men terug in artikel 2 WMCO. Blijkens dit artikel is de WMCO niet van toepassing op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van een bevoegd gezag vereist is (sub a) of uitsluitend om redenen die de persoon van de werknemer betreffen (sub b). Hieruit valt af te leiden dat de WMCO slechts van toepassing is op ontslagen om bedrijfseconomische redenen. 25 Ook dit is overeenkomstig de Richtlijn. 26 3.2 Definitie van het collectief ontslag De WMCO is slechts toepasselijk, indien er sprake is van een zogenaamd collectief ontslag. De definitie van een collectief ontslag valt af te leiden uit artikel 3 lid 1 WMCO. Artikel 3 1. Een werkgever die voornemens is de dienstbetrekkingen van tenminste twintig werknemers, werkzaam in één werkgebied, op een of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen, meldt dit ter tijdige raadpleging schriftelijk aan de belanghebbende verenigingen van werknemers. ( ) 20 Kamerstukken I 1975/76, 13 324, nr. 88. 21 Wet van 22 juli 1993, Stb. 386. 22 Richtlijn 92/56/EEG, PbEG L 245 van 26 augustus 1992. 23 In artikel 1 lid 2 van de Richtlijn worden werknemers in dienst van de overheid of plaatselijke eenheden van publiekrechtelijke aard expliciet uitgesloten. 24 Heinsius 2004, p. 98-99 ; Peters 2000, p. 307-308. 25 Heinsius 2003, p. 19. 26 Zie paragraaf 2.1. 13

Met deze definitie van collectief ontslag wordt nauw aangesloten bij de definitie uit artikel 1 lid 1 van de Richtlijn. Ten eerste moet er sprake zijn van ontslag van minimaal 20 werknemers. Ten tweede dienen deze werknemers werkzaam te zijn binnen één werkgebied. Ingevolge artikel 1 sub d WMCO moet onder werkgebied een door de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid vastgesteld gebied worden verstaan. Dit is nader omschreven in artikel 1:3 Ontslagbesluit, waarin is bepaald dat werkgebieden gelijk zijn aan de werkgebieden van het UWV 27. Als laatste -derde- vereiste dient het collectief ontslag plaats te vinden binnen een tijdsbestek van drie maanden. Is aan al deze vereisten voldaan, dan is de werkgever ingevolge de WMCO verplicht aan de in de WMCO genoemde verplichtingen te voldoen. 3.3 Verplichtingen Overeenkomstig de Richtlijn regelt de WMCO een aantal verplichtingen voor de werkgever indien hij voornemens is over te gaan tot een collectief ontslag. De belangrijkste bepaling uit de WMCO is artikel 3 lid 1, waarin de raadplegingsprocedure is neergelegd. De werkgever die voornemens is over te gaan tot een collectief ontslag, dient dit ter tijdige raadpleging schriftelijk te melden aan de belanghebbende werknemersverenigingen. Tevens dient hij tijdig zijn voornemen te melden aan het bevoegd gezag. Het overheidsorgaan dat hiertoe bevoegd is, is het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV) op grond van artikel 1 sub c WMCO. Ingevolge artikel 4 lid 1 WMCO dient de werkgever zijn voornemen te onderbouwen aan zowel de werknemersverenigingen als aan het UWV. Tevens dient hij bij deze melding informatie te verschaffen inzake het aantal werknemers dat hij voornemens is te ontslaan, op welk tijdstip hij dit van plan is, hoe hij tot deze groep werknemers is gekomen en de wijze waarop hij eventuele afvloeiingsregelingen heeft berekend (artikel 4 lid 2 sub a-d WMCO). Indien de onderneming van de werkgever een ondernemingsraad (hierna: OR) heeft aangesteld (artikel 2 WOR) zal ook deze op de hoogte gesteld moeten worden van het voornemen tot collectief ontslag en hieromtrent moeten worden geraadpleegd (artikel 4 lid 4 sub c WMCO). Duidelijk moge zijn, dat de werkgever aan een groot aantal verplichtingen moet voldoen, indien hij voornemens is over te gaan tot een collectief ontslag in de zin van de WMCO. 27 Zie voor een overzicht van de indeling in districten bijlage 2 van het Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2011 (Stcrt 2011, 683). 14

3.4 De opzegging en de ontbinding Directe aanleiding voor wetsvoorstel 32 718 was de niet-toepasselijkheid van de WMCO op beëindiging van het dienstverband wegens bedrijfseconomische redenen indien dit gebeurt door middel van een vaststellingsovereenkomst. 28 Dit type ontslag telde niet mee voor het getalscriterium zoals besproken in paragraaf 3.2. Welke wijzen van beëindiging tellen nu eigenlijk wel mee voor het getalscriterium van artikel 3 lid 1 WMCO? In deze paragraaf worden de twee beëindigingswijzen die thans meetellen voor het getalscriterium besproken: de opzegging en de ontbinding. 3.4.1 De opzegging Artikel 3 lid 1 WMCO definieert het collectief ontslagbegrip als het voornemen van de werkgever de dienstbetrekkingen van ten minste 20 werknemers, werkzaam in één werkgebied, op één of meer binnen een tijdvak van drie maanden gelegen tijdstippen te doen eindigen. Na de inwerkingtreding van de WMCO in 1975 bleef onduidelijk welke vormen van ontslag onder doen eindigen werd verstaan. Hoewel in de memorie van toelichting van 1975 werd gesproken over de opzegging, ging men er toch vanuit dat slechts de beëindiging van de arbeidsovereenkomst door middel van een ontslagaanvraag bij het bevoegd orgaan meetelde voor het getalscriterium uit de WMCO. 29 Bij de wijziging van de WMCO in 1994 ten gevolge van de Wijzigingsrichtlijn van 1992 30 leek daar meer duidelijkheid over te komen. Daar sprak de wetgever in de memorie van toelichting letterlijk over de RDAprocedure (thans: UWV-procedure). 31 Toch lijkt ook artikel 2 lid 1 onder a WMCO duidelijkheid te geven. In dit artikel wordt immers gesteld dat de WMCO niet van toepassing is op het doen eindigen van een dienstbetrekking waarvoor geen toestemming van het UWV is vereist. Dit zou betekenen dat de opzeggingen waarvoor geen ontslagaanvraag voor voornoemde instantie nodig is, niet onder de WMCO vallen. Hierbij moet men - in het kader van collectief ontslag - denken aan werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam (artikel 2 lid 1 sub a BBA), de opzegging van onderwijzend en docerend personeel, werkzaam aan onderwijsinrichtingen, staande onder beheer van een natuurlijk of rechtspersoon (sub b) of personen die een geestelijk ambt bekleden (sub c). Voorts is ook voor het ontslag op staande voet (artikel 6 lid 2 sub a BBA), de opzegging tijdens de proeftijd (artikel 6 lid 2 sub b BBA) 28 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2. 29 Heinsius 2009, p. 13. 30 Richtlijn 92/56/EEG, PbEG L 245 van 26 augustus 1992. 15

en de opzegging die geschiedt ten gevolge van faillissement of toepassing schuldsanering natuurlijke personen (artikel 6 lid 2 sub c BBA) geen toestemming van het UWV vereist. Voor opzegging van de arbeidsovereenkomst van de statutair bestuurder is eveneens geen toestemming vereist (artikel 6 lid 9 BBA 32 ). 3.4.2 Het ontbindingsverzoek Onder de WMCO van 1975 werd ervan uitgegaan dat slechts de ontslagaanvraag via het UWV meetelde voor de vraag of de WMCO ex artikel 3 WMCO diende te worden geraadpleegd. Dit betekende dat een werkgever gemakkelijk onder de toepasselijkheid en daarmee de verplichtingen van de WMCO uit kon komen door in plaats van zijn werknemers te ontslaan via de UWV-route, hen via ontbindingsverzoeken bij de kantonrechter te ontslaan. In 1992 is door de Europese wetgever de Richtlijn gewijzigd door er (onder andere) aan toe te voegen dat ook andere wijzen van beëindiging dienden te worden gelijkgesteld aan de ontslagen uit de eerdere richtlijn. Dit, voor zover er sprake zou zijn van minimaal vijf ontslagen in deze andere vorm. 33 Als reactie op deze wijziging is ook de WMCO in 1994 gewijzigd 34 en is er een tweede lid aan artikel 3 WMCO toegevoegd. In dit artikellid zijn nu ook ontbindingsverzoeken aan de in het eerste lid bedoelde wijze van beëindiging toegevoegd, mits deze geen betrekking hebben op de persoon van de werknemer en er sprake is minimaal 5 ontbindingsverzoeken (artikel 3 lid 2 WMCO). Naar aanleiding van deze wetswijziging is er veel discussie in zowel de rechtspraak als de literatuur ontstaan inzake de verhouding tussen de WMCO en het ontbindingsartikel 7:685 BW. 35 Want is de kantonrechter wel bevoegd kennis te nemen van ontslagen met een collectief karakter en is hij wel voldoende toegerust voor de beoordeling van de maatstaven uit de WMCO? 3.4.2.1 Visies in de rechtspraak In de rechtspraak zijn vier verschillende standpunten van kantonrechters terug te vinden inzake de vraag naar de verhouding van het ontbindingsartikel en de regels omtrent collectief ontslag uit de WMCO. 36 31 Kamerstukken II 1992/1993, 22 970, nr. 3, p. 2. 32 De ontheffing voor de statutair bestuurder van het toestemmingsvereiste uit het BBA is gegeven bij Ministerieel besluit van 21 november 1972 (Stcrt. 1972, 234). 33 Richtlijn 92/56/EEG, PbEG L 245 van 26 augustus 1992, preambule. 34 Kamerstukken II 1992/1993, 22 970, nr. 3. 35 Heinsius 2009, p. 14. 36 Loonstra 1995, p. 44-45. 16

Het eerste betreft de visie dat het UWV veel beter in staat is een ontslagprocedure met een collectief karakter te beoordelen dan de kantonrechter, die zich doorgaans richt op en daardoor gespecialiseerd is in de individuele ontslagprocedures. 37 Gevolg van deze opvatting is dat deze kantonrechters het verzoek niet-ontvankelijk verklaren en de werkgever aangewezen is op de UWV-procedure. De tweede visie betreft een mildere variant op de eerste: de kantonrechter acht het verzoek ontvankelijk, maar beslist niet alvorens advies te hebben gevraagd aan het UWV. 38 Het derde standpunt houdt in dat, ondanks dat de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW losstaat van die uit de WMCO, de kantonrechter bij de behandeling van het ontbindingsverzoek toch de criteria uit het Ontslagbesluit in acht zal nemen. 39 Het laatste, vierde standpunt betreft het geheel los zien van beide procedures en deze kantonrechters behandelen de ontbindingsverzoeken dan ook geheel volgens de maatstaf van 7:685 BW, of er al dan niet wegens gewichtige redenen tot ontbinding wordt verzocht. 40 3.4.2.2 Visies in de literatuur Ook in de literatuur zijn verschillende visies met betrekking tot de verhouding van de ontbinding ex artikel 7:685 BW en de WMCO te constateren. Loonstra heeft wel betoogd dat de kantonrechter de verzoeker niet-ontvankelijk moet verklaren, nu de ontbindingsprocedure ex artikel 7:685 BW zich bij uitstek richt op individuele gevallen en de daarmee samenhangende belangen van individuele partijen, terwijl het UWV juist beter het collectieve, algemene belang in het oog kan houden. 41 Andere rechtsgeleerden menen daarentegen dat het verzoek om ontbinding bij de kantonrechter op zichzelf staat en te allen tijde mogelijk dient te zijn overeenkomstig de in artikel 7:685 BW genoemde criteria. Dat er in de WMCO extra bescherming aan de werknemer wordt geboden vanwege het collectieve karakter van zijn ontslag, vraagt hooguit om een extra kritische blik bij de behandeling van het ontbindingsverzoek. 42 37 Zie o.a. Ktr Leeuwarden 4 januari 2006, RAR 2006, 47, r.o. 7 ; Rb. Utrecht 16 december 1993, JAR 1994/23. 38 Zie o.a. Ktr. Utrecht 6 februari 2004, JAR 2004/40. 39 Ktr. Deventer 20 juli 1990, PRG 1990, 3318. 40 Ktr. Zwolle 28 september 1992, JAR 1992, 96 ; zie ook Loonstra 1995, p. 44-45. 41 Loonstra 1995, p. 46 ; Zie ook: Zondag 2001, p. 240. 42 Heinsius 2009, p. 15 ; Luttmer-Kat, aant. 5.6. 17

3.5 Sanctie bij niet-naleving Thans geldt ex artikel 7 lid 1 WMCO als sanctie het niet in behandeling nemen door het UWV van de ontslagaanvragen indien duidelijk is dat de werkgever zijn verplichtingen uit de WMCO (nog) niet is nagekomen. Het UWV zal in dat geval niet eerder dan twee maanden na deze constatering de ontslagaanvraag weer in behandeling nemen, mits inmiddels wel aan de verplichtingen uit de WMCO is voldaan (artikel 7 lid 3 WMCO). Voor de ontbinding is thans niets geregeld in artikel 7 WMCO. 43 43 Heinsius 2004, p. 421. 18

4 Wetsvoorstel 32 718 : de belangrijkste wijzigingen 4.1 Het wetsvoorstel Met het wetsvoorstel 32 718 beoogt minister Kamp niet alleen de ontslagroute via de vaststellingsovereenkomst toe te voegen aan de werkingssfeer van de WMCO, maar maakt hij van de gelegenheid gebruik om nog een aantal andere aanpassingen voor te stellen. Zo wordt naast de toevoeging van deze ontslagroute (paragraaf 4.2.1) ook het sanctiemiddel gewijzigd (paragraaf 4.2.2), een vergewisplicht voor de kantonrechter voorgesteld (paragraaf 4.2.3), de wachttijd uitgebreid (paragraaf 4.2.4) en de werknemer in proeftijd uitgesloten van de WMCO (paragraaf 4.2.5). In de volgende paragraaf zullen deze wijzigingen uiteen worden gezet. 4.2 Voorgestelde wijzigingen 4.2.1 Getalscriterium ongeacht ontslagroute Als wetsvoorstel 32 718 doorgang vindt zullen ook de vaststellingsovereenkomsten mee gaan tellen voor de beoordeling van de vraag of het getalscriterium van artikel 3 WMCO wordt bereikt en de WMCO dus van toepassing is. Op deze wijze maakt het geen verschil welke ontslagroute de werkgever kiest; als het aantal van 20 werknemers wordt bereikt, is de WMCO van toepassing. Derhalve zal het tweede lid van artikel 3 WMCO komen te vervallen. In dit artikellid wordt voorgeschreven dat er minimaal 5 ontbindingsverzoeken moeten zijn ingediend om ook deze vorm van ontslag te laten meetellen voor de toepasselijkheid van de WMCO. Nu de ratio achter het wetsvoorstel is dat het niet meer uit maakt welke route gekozen wordt, dienen alle vormen van ontslag mee te tellen zonder een gesteld minimum. 44 Met de wijziging van de WMCO zal dus ook een mengeling van ontslagroutes toepasselijkheid van de WMCO tot gevolg hebben, zodra het totaal de teller van twintig overschrijdt. Een voorbeeld ter illustratie: als een werkgever (binnen een periode van drie maanden) eerst 8 ontslagaanvragen indient bij het UWV, daarna van 6 werknemers hun arbeidsovereenkomst laat ontbinden door de kantonrechter en vervolgens nog 8 werknemers door middel van een vaststellingsovereenkomst ontslaat, overschrijdt hij het getalscriterium van artikel 3 WMCO en zal hij de verplichtingen uit de WMCO moeten naleven. 44 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 5. 19

Zonder de voorgestelde wijziging uit wetsvoorstel 32 718 is dit niet het geval: vaststellingsovereenkomsten worden immers niet meegeteld voor toepasselijkheid van de WMCO en derhalve zullen de 8 ontslagaanvragen en 6 ontbindingsverzoeken de teller van 20 niet overschrijden en is de WMCO in een dergelijk geval niet van toepassing. 4.2.2 Sanctie: vernietiging binnen 6 maanden Voorts wordt in het wetsvoorstel 32 718 een zware sanctie ter handhaving van de verplichtingen uit de WMCO geïntroduceerd. De wetgever stelt als sanctie de mogelijkheid voor de werknemer tot vernietiging van de opzegging en de vaststellingsovereenkomst binnen een termijn van 6 maanden. Dit houdt in dat een werknemer die er binnen een tijdsperiode van 6 maanden achterkomt dat zijn ontslag door middel van opzegging of een vaststellingsovereenkomst onderdeel was van een collectief ontslag in de zin van de WMCO en zijn ex-werkgever de regels uit de WMCO niet heeft nageleefd, zijn ontslag kan vernietigen. 45 In concreto betekent dit dat als de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan, dan wel de belanghebbende verenigingen van werknemers en, indien aanwezig, de ondernemingsraad niet heeft geraadpleegd, dan wel niet heeft voldaan aan zijn verplichting tot inachtneming van de wachttijd, de werknemer zijn ontslag kan vernietigen. 46 Deze vernietiging zal tot gevolg hebben dat het ontslag met terugwerkende kracht wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden. 47 Dit betekent dat de werknemer geacht wordt nooit te zijn ontslagen en in dienst te zijn gebleven en recht heeft op doorbetaling van loon totdat zijn dienstverband op rechtsgeldige wijze is beëindigd. Met de voorgestelde sanctie van vernietiging binnen 6 maanden na het ontslag, legt de wetgever via de werknemer een zware sanctie op schending van de WMCO; niet overeenkomstig de regels van de WMCO gegeven ontslagen kunnen geheel worden teruggedraaid met alle gevolgen van dien. Juist omdat de gevolgen van de vernietiging zo vergaand zijn, hoopt de wetgever op deze wijze alle werkgevers tot strikte naleving van de WMCO te dwingen. 48 Of dit middel zijn beoogde doel daadwerkelijk zal behalen, wordt verder behandeld in hoofdstuk 6. 45 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2. 46 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2, p. 3. 47 Zie de regels van het algemeen contractenrecht, in het bijzonder artikel 3:53 lid 1 BW. 48 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 6, p. 6-7. 20

4.2.3 Vergewisplicht van de kantonrechter Daarnaast voorziet het wetsvoorstel in een vergewisplicht voor de kantonrechter. Bij ieder ontbindingsverzoek om bedrijfseconomische redenen zal de kantonrechter moeten nagaan bij partijen of de WMCO van toepassing is en of deze is nageleefd. De werkgever dient hiertoe stukken te overleggen, waaruit blijkt dat er melding van het voornemen tot collectief ontslag is gedaan bij het bevoegd gezag (het UWV). Ook moet uit deze stukken blijken dat de werknemersvertegenwoordiging inzake het voorgenomen collectief ontslag is geraadpleegd. Pas als dit het geval is, mag de kantonrechter de ontbindingsverzoeken in behandeling nemen. 49 Het lijkt erop dat de wetgever met dit voorschrift ook voor de ontbinding een zekere handhaving probeert te bewerkstelligen. Echter, niet in de vorm van de mogelijkheid van vernietiging achteraf zoals bij de opzegging en de vaststellingsovereenkomst wordt geïntroduceerd, maar door middel van een toetsing vooraf door de behandelend kantonrechter. Het is echter de vraag, in hoeveel gevallen deze vergewisbepaling zijn beoogde effect heeft. Op vragen van de Raad voor de Rechtspraak over een voorziene verhoging van de werklast voor de rechterlijke macht 50, antwoordt minister Kamp dat indien partijen verklaren dat de WMCO niet van toepassing is, de kantonrechter zonder nader onderzoek de arbeidsovereenkomst kan ontbinden. 51 De vergewisbepaling heeft derhalve veel overeenkomsten met de reeds geldende verplichting van de kantonrechter zich ervan te vergewissen bij elk ontbindingsverzoek of er wordt gehandeld in strijd met een opzegverbod (artikel 7:685 lid 1 BW). 52 Hierbij kunnen partijen immers ook verklaren dat de verzochte ontbinding geen verband houdt met een opzegverbod. De kantonrechter heeft in beginsel voldoende aan zijn vergewisplicht voldaan als beide partijen verklaren dat het ontslag geen verband houdt met een opzegverbod. Wel zal de kantonrechter enige onderbouwing hiervan willen zien, voordat hij verder onderzoek achterwege kan laten. 53 De kantonrechter zal eveneens nader onderzoek achterwege mogen laten indien de werkgever aannemelijk maakt dat nakoming van de verplichtingen uit de WMCO niet mogelijk is omdat de financiële situatie van de onderneming zo slecht is, dat ontbinding van de 49 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2 en 6-7. 50 Advies Raad van de Rechtspraak 2010, p. 5-6. 51 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3-4. 52 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2. 53 Kring van Kantonrechters 1999, Aanbeveling nr. 4. 21

arbeidsovereenkomst van werknemers op korte termijn nodig is om in financieel opzicht het hoofd boven water te houden. 54 4.2.4 Wachttijd Ook maakt de wetgever van de gelegenheid gebruik om een wijziging met betrekking tot de thans in artikel 6 WMCO geregelde wachttijd voor te stellen. Zo wordt voor de opzegging, de ontbinding en het aangaan van een vaststellingsovereenkomst steeds een wachttijd voorgeschreven. Dit houdt in, dat de werkgever vanaf het moment van de melding van zijn voorgenomen collectief ontslag één maand moet wachten voordat hij tot de daadwerkelijke opzegging over mag gaan. Eenzelfde wachttijd is geboden voordat de kantonrechter tot ontbinding mag overgaan en ook het overeenkomen van een vaststellingsovereenkomst kan pas plaatsvinden na deze periode. In deze periode wordt de werknemersvertegenwoordiging de mogelijkheid geboden zich over het voorgenomen collectief ontslag te beraden en eventueel actie te ondernemen. 55 Thans is een dergelijke wachttijd alleen voor de UWV-procedure geregeld en ziet deze slechts op het melden van het voorgenomen collectief ontslag aan de werknemersvertegenwoordiging (artikel 6 WMCO). In het wetsvoorstel gaat het niet slechts om de melding, maar om daadwerkelijke raadpleging. Pas nadat uit door de werkgever overgelegde schriftelijke stukken duidelijk is geworden dat de werknemersvertegenwoordiging is geraadpleegd, is aan deze verplichting voldaan. 56 De wetgever merkt daarbij wel op dat het moet gaan om raadpleging en niet overeenstemming. De werknemersvertegenwoordiging moet daadwerkelijk betrokken zijn geweest bij het collectief ontslag en de mogelijkheid hebben gekregen zich hierover uit te laten. Overeenstemming tussen de werkgever en de werknemersvertegenwoordiging gaat een stap verder; dat beoogt de WMCO niet te regelen. 57 Het wetsvoorstel voorziet tevens in een nieuw artikel 7a dat de situatie regelt waarbij de werkgever de werknemersvertegenwoordiging wel raadpleegt, maar de werknemersvertegenwoordiging hier geen gehoor aan geeft. In twee situaties wordt de werkgever wel geacht aan zijn verplichtingen tot melding en raadpleging te hebben voldaan, terwijl de werknemersvertegenwoordiging niet om de tafel is komen zitten. 54 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 7. 55 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2-3. 56 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 3. 57 Kamerstukken II 2011/12, 32 718, nr. 6, p. 11. 22

De eerste situatie betreft het niet ingaan op de schriftelijke uitnodiging van de werkgever door de werknemersvertegenwoordiging, mits deze tenminste twee weken voordat het moment van overleg plaats zou vinden is ontvangen door de werknemersvertegenwoordiging. De tweede situatie betreft het geval dat de werknemersvertegenwoordiging schriftelijk te kennen geeft af te zien van raadpleging. In deze situaties wordt de werkgever geacht aan zijn verplichtingen uit de WMCO te hebben voldaan en vormt de WMCO niet langer een hindernis voor de werkgever om over te gaan tot het collectief ontslag. 58 4.2.5 Einde dienstverband binnen de proeftijd Een laatste, opmerkelijke wijziging die de wetgever voorstelt, is het buiten toepassing verklaren van het ontslag binnen de proeftijd. 59 Hoewel dit niet met zoveel woorden uit de wettekst bleek, werd er vóór het wetsvoorstel al van uitgegaan dat de beëindiging van het dienstverband binnen de proeftijd niet binnen de personele werkingssfeer van de WMCO zou vallen. Dit, omdat in artikel 2 lid 1 sub a WMCO het toepassingsgebied van de WMCO werd beperkt tot ontslagen waarvoor toestemming van een bevoegd gezag voor vereist is. Nu blijkens artikel 6 lid 2 sub b BBA geen toestemming vereist is voor ontslag van een werknemer binnen de proeftijd, viel dit ontslag impliciet al buiten het toepassingsgebied van de WMCO. 60 De wetgever heeft in het wetsvoorstel bovengenoemd artikel 6 lid 2 sub b laten vervallen, waardoor hij een expliciete uitsluiting van het ontslag binnen de proeftijd noodzakelijk achtte. 61 Vanuit de literatuur wordt deze uitsluiting betreurd, nu in de Richtlijn 98/59/EG nergens gegeven is dat ontslag binnen de proeftijd buiten het toepassingsbereik van de collectief ontslagregels zou moeten vallen. Er wordt dan ook wel gesteld dat dit voorstel in strijd met de Richtlijn is. 62 In paragraaf 5.5 zal hier nader op in worden gegaan. 58 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 8-9. 59 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 2, p. 1. 60 Even en Filippo 2011, p. 20-21. 61 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 4. 62 Peters 2000, p. 308-309 ; Heinsius 2003, p. 16 ; Even en Filippo 2011, p. 26. 23

5 Wetsvoorstel 32 718 : richtlijnconformiteit Het is duidelijk dat de wetgever meerdere ingrijpende wijzigingen van de WMCO voorstelt in wetsvoorstel 32 718. Het is echter de vraag, of de wijzigingen in overeenstemming zijn met de Europese Richtlijn, waarvan de WMCO de implementatie in de Nederlandse wetgeving is. Artikel 288 VWEU schrijft immers voor dat de Europese Richtlijnen ten aanzien van het te bereiken resultaat verbindend zijn voor de lidstaten. Een juiste implementatie van de Richtlijn is dus noodzakelijk op grond van het lidmaatschap van Nederland aan de Europese Unie. In dit hoofdstuk worden de wijzigingen uit wetsvoorstel 32 718 tegen het licht van de Richtlijn gehouden en bezien of de Richtlijn de voorstellen van de Nederlandse wetgever toestaat. 5.1 Getalscriterium ongeacht ontslagroute Door het toevoegen van de ontslagroute via de vaststellingsovereenkomst aan de werkingssfeer van de WMCO, laat de wetgever de WMCO aansluiten bij het ontslagbegrip uit de Richtlijn. Zoals in paragraaf 2.2 beschreven, dient conform de Richtlijn het ontslag op initiatief van de werkgever, maar met instemming van de werknemer als een gelijkgesteld ontslag te worden gekwalificeerd. Dit betekent dat een dergelijk ontslag slechts meetelt voor het behalen van het minimum van 20 ontslagen, ex artikel 1 lid 1 van de Richtlijn. De Nederlandse wetgever gaat in het wetsvoorstel echter een stap verder: hij laat de vaststellingsovereenkomst (een ontslag op initiatief van de werkgever, maar met instemming van de werknemer) niet alleen meetellen voor het getalscriterium, maar hij past alle andere verplichtingen uit de WMCO ook toe op dit type ontslag. Hiermee gaat de wetgever verder dan de Richtlijn vereist. 63 In artikel 5 Richtlijn 98/59/EG is echter bepaald dat de bepalingen in de Richtlijn minimumbepalingen zijn en derhalve ten voordele van de werknemer mag worden afgeweken. Dit wordt ook wel het gunstigheidsbeginsel genoemd. 64 Nu er met de voorgestelde uitbreiding van de WMCO sneller sprake is van een collectief ontslag en derhalve sneller sprake is van verplicht overleg met de werknemersvertegenwoordiging, kan geconcludeerd worden dat deze afwijking onder artikel 5 van de Richtlijn valt. Het is immers een afwijking ten gunste van de werknemer. 63 Even en Filippo 2011, p. 9. 64 Even en Filippo 2011, p. 13. 24

5.2 Sanctie: vernietiging binnen 6 maanden Om de naleving van de verplichtingen uit de Richtlijn te waarborgen, heeft de Europese wetgever in artikel 6 van de Richtlijn de lidstaten de verplichting opgelegd te voorzien in een effectief sanctiesysteem voor de regels omtrent collectief ontslag. Voorts moet de sanctie volgens het Hof van Justitie doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn (zie paragraaf 2.4). In het wetsvoorstel 32 718 stelt de wetgever een zware sanctie voor: mogelijkheid tot vernietiging van het ontslag met als gevolg dat het ontslag wordt geacht nooit te zijn gegeven (art. 3:53 BW). Deze mogelijkheid geldt slechts voor de werknemer die door middel van opzegging of het sluiten van een beëindigingsovereenkomst is ontslagen. De vernietigingssanctie lijkt in overeenstemming met de eisen die de Richtlijn en de rechtspraak stellen. De vergaande gevolgen die de vernietiging met zich meebrengt, maken dit sanctiemiddel zeer afschrikwekkend voor de werkgever. Hierdoor zal de werkgever er alles aan doen niet in een dergelijk situatie terecht te komen en is de sanctie derhalve ook doeltreffend voor wat betreft zijn preventieve karakter. Opmerkelijk is echter wel, dat de werknemer wiens arbeidsovereenkomst door de kantonrechter wordt ontbonden, deze mogelijkheid tot vernietiging niet heeft gekregen. Of dit in overeenstemming met de Richtlijn is, is maar zeer de vraag. Deze werknemer heeft immers geen doeltreffend middel tot zijn beschikking om zijn ontslag ongedaan te maken. 65 Ook is het de vraag of de individuele werknemer bij de gevolgen die de vernietigingssanctie heeft, altijd het meeste gebaat is. Hier zal verder op in worden gegaan in hoofdstuk 6. 5.3 Vergewisplicht van de kantonrechter Hoewel de Richtlijn niet letterlijk voorziet in een vergewisplicht zoals in het wetsvoorstel wordt geïntroduceerd, lijkt met deze vergewisplicht wel overeenkomstig het doel van de Richtlijn te worden gehandeld. De vergewisplicht voorziet immers in een waarborg dat de regels omtrent collectief ontslag worden nageleefd; de kantonrechter dient zich hiervan te vergewissen. 66 Met het naleven van de regels omtrent collectief ontslag wordt de werknemer beschermd; de werknemersvertegenwoordiging wordt geraadpleegd inzake bemiddeling omtrent het collectief ontslag waar de werknemer onderdeel van is. 65 Even en Filippo 2011, p. 24. 66 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2. 25

5.4 Wachttijd In het wetsvoorstel wordt voor iedere ontslagroute een wachttijd van één maand tussen de melding en het einde van het dienstverband voorgesteld. Deze maand wachttijd sluit aan bij artikel 4 van de Richtlijn, die voorschrijft dat het collectief ontslag niet eerder ingaat dan 30 dagen nadat het voornemen gemeld is bij de bevoegde overheidsinstantie. Echter, het tweede deel van artikel 4 schrijft voor dat deze wachttijd geboden is, onverminderd de bepalingen betreffende de individuele rechten inzake de opzegtermijn (artikel 4 lid 1 Richtlijn). Het is onduidelijk of de wetgever in het wetsvoorstel bedoelt dat de maand wachttijd ziet op de periode tussen de melding en de daadwerkelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, of op de melding en de start van de procedure die leidt tot einde van de arbeidsovereenkomst. Even en Filippo interpreteren het wetsvoorstel zo, dat de maand wachttijd ziet op de periode tussen de melding en de opzeghandeling. 67 Dit zou betekenen dat, in geval van opzegging bij het UWV, er een dubbele wachttijd geldt: eerst de maand wachttijd en daarna de opzegtermijn. Bij de ontbinding lijkt dit echter niet het geval: de wetgever schrijft in de memorie van toelichting dat de maand wachttijd ziet op de periode tussen de melding en de ontbinding door de kantonrechter zelf. 68 Als dit daadwerkelijk de bedoeling van de wetgever is, wordt de door middel van ontbinding ontslagen werknemer benadeeld ten opzichte van de door opzegging ontslagen werknemer. De periode die er tussen de melding en het daadwerkelijke ontslag van de door middel van ontbinding ontslagen werknemer zit, is immers vaak korter. Hoe de wetgever de wachttijd wenst voor te schrijven bij het overeenkomen van de vaststellingsovereenkomst is nog onduidelijker. In het wetsvoorstel wordt gesproken van de periode tussen de melding en het beëindigen door middel van een beëindigingsovereenkomst, maar onduidelijk is of met laatstgenoemd moment het aanbieden van de vaststellingsovereenkomst, het sluiten van de vaststellingsovereenkomst of anderszins bedoeld wordt. 69 Om tot een goede evaluatie van de al dan niet richtlijnconformiteit van deze wijziging te komen, verdient het daarom aanbeveling dat de wetgever zich hier concre(e)t(er) over uitlaat. Daarnaast wordt in wetsvoorstel 32 718 de bevoegdheid om de wachttijd te verkorten indien dit in het belang van de werknemer is, alleen toegekend aan de kantonrechter en niet aan het UWV. Dit lijkt strijdig met de Richtlijn, nu artikel 4 lid 1 voorschrijft dat de bevoegde 67 Even en Filippo 2011, p. 22. 68 Kamerstukken II 2010/11, 32 718, nr. 3, p. 2. 69 Even en Filippo 2011, p. 22. 26