Uitspraaknr. G626 Datum: 24 februari 1999 Soort geschil: Interpretatiegeschil Partijen: De medezeggenschapsraad van het Walburgcollege, scholengemeenschap voor mavo, havo en vwo, te Zwijndrecht, nader aan te duiden als medezeggenschapsraad (MR) -tegenhet bestuur van Openbaar Lichaam voor Openbaar Voortgezet Onderwijs Oost-IIsselmonde, nader aan te duiden als bevoegd gezag Overwegende met betrekking tot de feiten: Het geschil Het bevoegd gezag heeft de medezeggenschapsraad bij brief van 17 juni 1997 gevraagd in te stemmen met een intentieverklaring tot fusie van zijn school met het Gemini College te Ridderkerk, teneinde een nevenvestiging van het Walburgcollege te realiseren in Barendrecht. Nadat de MR bezwaar had geuit tegen het voornemen het Gemini College als hoofdvestiging van de fusieschool aan te wijzen, stemt hij op 5 januari 1998 alsnog in met een onderzoek naar de mogelijkheid van de beoogde fusie na de toezegging van het bestuur het voorstel over hoofd- en nevenvestiging in heroverweging te nemen. Het bevoegd gezag heeft inmiddels een verzoek aangaande de fusie met nevenvestiging ingediend bij het ministerie op 22 december 1997, waarbij het uitging van het Gemini College als hoofdvestiging. Op 27 mei 1998 legt het bevoegd gezag de MR het fusierapport voor met het verzoek hierover advies uit te brengen c.q. hiermee in te stemmen. De MR stelt samen met de door het bestuur gemandateerde rector van de school vervolgens een convenant op, waarin zij een aantal dingen overeenkomen aangaande de naam van de vestigingen, de samenstelling van de centrale directie, de medezeggenschap aan de gefuseerde school en de financiële administratie. De MR krijgt voor het convenant de instemming van zijn achterban, de rector krijgt echter niet het fiat van zijn bestuur. Hierover ontvangt de MR op 13 juli 1998 een schriftelijke mededeling, waarna de MR op 20 juli 1998 daarover met een aantal bestuursleden een gesprek voert. Dit leidt tot een brief van 21 juli 1998, waarin het bevoegd gezag het convenant verwerpt daar het geen overeenkomsten wil sluiten met één van de boogde fusiepartners, zeker niet nu de MR van het Gemini College op 10 juli 1998 positief heeft geadviseerd over het fusievoorstel. Het bestuur stelt bovendien dat er geen personele gevolgen in formatieve zin zijn te verwachten, zodat de MR zich kan beperken tot het uitoefenen van zijn adviesrecht over de fusie als zodanig. Hij krijgt daarvoor tot 1 augustus 1998 de tijd. De MR heeft vervolgens - bij brief van 23 juli 1998 - het bevoegd gezag meegedeeld dat hij, door het vervallen verklaren van het convenant, waarin hij een aantal gevolgen van de fusie dacht te hebben afgedekt, de fusie afwijst. De MR is ervan overtuigd dat de fusie meer is dan een 'papieren fusie', bedoeld om een nieuw vestigingspunt te realiseren. Hij kan met name de gevolgen niet overzien van het gegeven dat zijn school geen hoofdvestiging zal zijn. De MR geeft aan ervan overtuigd te zijn dat de zich nu aftekenende fusie niet zonder personele gevolgen zal zijn en kondigt aan hierover eventueel een interpretatiegeschil aanhangig te maken. Hierna ontvangt de MR op 15 september 1998 bericht dat de behandeling van zijn brief geagendeerd staat voor de bestuursvergadering van 19 oktober 1998. Bij brief van 22 oktober 1998 herhaalt het bevoegd gezag zijn standpunt dat er aan het fusievoorstel geen personele gevolgen zullen zijn
waarvoor de instemming van de personeelsgeleding vereist is en meldt het dat het definitief tot de fusie per 1 augustus 1998 heeft besloten. In de MR-vergadering van 3 november 1998, waarbij de rector aanwezig is, komen de fusie en de mogelijkheid van een geschil ter sprake. De oudergeleding stelt voor het bestuur nog een maand de gelegenheid te geven om de ontstane situatie te wijzigen, welke suggestie de rector na een schorsing als zeer waardevol kenmerkt. De MR besluit de reactie van het bestuur af te wachten. Op 14 december 1998 schrijven de twee rectoren van de gefuseerde scholen een brief aan de MR, waarin zij proberen meer duidelijkheid te geven over de toekomst van beide scholengemeenschappen en het behoud van de zogenoemde positieve eigenheid. Naar de mening van de MR bevat deze brief nieuwe argumenten die niet eerder ter sprake zijn geweest. De MR voert bezwaar aan, waarna de brief wordt ingetrokken. Hierna besluit de MR een interpretatiegeschil aanhangig te maken, alsmede een adviesgeschil. Onder gebruikmaking van artikel 19, eerste lid, aanhef en onder d, WMO 1992 heeft de MR bij brief van 7 december 1998 een interpretatiegeschil aanhangig gemaakt bij de Landelijke geschillencommissie voor het openbaar onderwijs over de vraag welke bevoegdheid de MR toekwam aangaande de voorgenomen fusie en de eventuele gevolgen daarvan. Op 29 januari 1999 is via diens gemachtigde een verweerschrift van het bevoegd gezag ontvangen. De commissie heeft een openbare zitting gehouden op 24 februari 1999 te Dordrecht. Daarbij is allereerst het interpretatiegeschil behandeld en hebben partijen, vergezeld van hun gemachtigden, een nadere toelichting gegeven. Vervolgens heeft de commissie onmiddellijk na de zitting uitspraak gedaan ter zake van dit interpretatiegeschil en heeft zij de behandeling van het adviesgeschil geschorst. De medezeggenschapsraad is op grond van onderstaande overwegingen tot de volgende interpretatie gekomen met betrekking tot de bevoegdheid van de MR inzake 1. het voorgelegde voornemen tot fusie van het Walburgcollege en het Gemini College en 2. de regeling van de gevolgen van die fusie. 1. De MR is van mening dat het bevoegd gezag in een aantal stukken nadrukkelijk heeft gesproken over het instemmingsrecht van de MR ten aanzien van de fusie en ook het fusierapport heeft uitgebracht met een aanbiedingsbrief (d.d. 27 mei 1998) waarin het zowel om advies als instemming van de MR vraagt. Daar waar het bevoegd gezag zich op het standpunt stelt dat er geen regeling van de gevolgen ter instemming hoeft te worden voorgelegd, omdat er geen gevolgen van de fusie optreden, is een dergelijke aanbiedingsbrief niet te begrijpen. Waarmee wordt dan de instemming van de MR gevraagd? Om die reden had het ook voor de hand gelegen dat toen de MR zijn instemming onthield, het bevoegd gezag een geschil aanhangig had gemaakt. Dat heeft het niet gedaan en daarmee de termijn van drie maanden overschreden van artikel 20, eerste lid, WMO om de MR op de hoogte te brengen van wat het bestuur naar aanleiding van de onthouden instemming zal doen. Van rechtswege is het fusievoorstel daarmee komen te vervallen. De MR geeft aan dat het bevoegd gezag in eerdere gevallen altijd zorgvuldig zijn woorden gekozen heeft.
In overleg en briefwisselingen na mei 1998 heeft ook de MR steeds gesproken over het adviesrecht ten aanzien van de fusie zelf en dit in een met de rector overeengekomen convenant ook vastgelegd. Dit convenant is door het bestuur niet-verbindend verklaard. De MR beroept zich erop dat de brief die het fusierapport begeleidde, daarmee toch het meest maatgevend is. 2. Halverwege het proces heeft het bevoegd gezag als zijn mening te kennen gegeven dat het vindt dat er aan de voorgestelde fusie geen gevolgen verbonden zijn die apart ter instemming moeten worden voorgelegd aan de MR. Dit heeft de MR ten zeerste verbaasd en met hem de onderwijsvakbonden. Aan elke fusie zitten gevolgen vast en die dienen in hoofdlijnen gelijktijdig met het fusievoornemen aan de MR te worden voorgelegd. Vervolgens beschikt de personeelsgeleding van de MR over het instemmingsrecht ten aanzien van de regeling van de personele gevolgen en de ouders/leerlinggeleding over het instemmingsrecht ten aanzien van de regeling van de gevolgen voor de leerlingen. Over de rechtspositionele gevolgen van een fusie behoort bovendien DGO gevoerd te worden. Ook dat is niet gebeurd. Hoewel het bevoegd gezag meent dat er geen gevolgen te regelen zijn, had de MR met diens vertegenwoordiger, de rector van de school, een convenant gesloten om bepaalde zaken voor de toekomst te regelen. Deze zaken hadden betrekking op de directievoering, de medezeggenschapsregeling en de bekostiging. De MR mocht er dan toch gevoeglijk vanuit gaan dat het hier om gevolgen van de fusie ging. Ook in zijn latere schrijven van 21 juli 1998 verklaart het bevoegd gezag dat het nog geen zicht heeft op hoe de beide scholengemeenschappen hun eigen identiteit kunnen behouden en dat het daar "na de fusie met de MR over van gedachten wil wisselen". Ook de toekomstige onderwijskundige identiteit is dus niet geregeld. Daarnaast is de MR bang dat er aan de fusie gevolgen zullen zijn verbonden die hij nu nog niet kan overzien, met name die samenhangen met de keuze van hoofd- en nevenvestiging. Het bevoegd gezag had tenminste moeten onderzoeken óf die daaraan verbonden zijn. Nadat hij het negatieve advies nog net voor de gestelde datum in de vakantie had uitgebracht, heeft het bevoegd gezag de MR niet meer voor overleg uitgenodigd en hem alleen in september laten weten dat zijn brief voor oktober geagendeerd stond. Intussen had het bevoegd gezag de fusie al wel laten ingaan. Het bevoegd gezag is op grond van onderstaande overwegingen tot de volgende interpretatie gekomen met betrekking tot de bevoegdheid van de MR inzake 1. het voorgelegde voornemen tot fusie van het Walburgcollege en het Gemini College en 2. de regeling van de gevolgen van die fusie. 1. Het bevoegd gezag geeft aan dat de aan de MR voorgelegde fusie geen aangelegenheid is waarvoor de WMO danwel het medezeggenschapsreglement van het Walburgcollege instemmingsrecht toekent. Dat het bestuur in zijn stukken en brieven met de MR aanvankelijk toch nogal eens het woord 'instemming' heeft gebruikt, had meer te maken met het feit dat men ook op die instemming hoopte, dat wil zeggen het onderschrijven van de voornemens door de MR, dan om daarmee de preciese MR-bevoegdheid aan te duiden. Later heeft het bevoegd gezag voldoende duidelijk gemaakt dat het een onderscheid maakt in de adviesbevoegdheid ten aanzien van de fusie zelf en een eventueel instemmingsrecht ten aanzien van de regeling van de gevolgen. Dat laatste dan uiteraard voorzover daarvoor een regeling getroffen
wordt. Niet voor niets heeft de wetgever bedoeld een adviesrecht toe te kennen voor fusie en instemmingsrecht zodra daaraan gevolgen verbonden zijn. 2. Toen de MR telkens vroeg naar de regeling van de gevolgen, maar daaraan zelf ook geen nadere invulling gaf, heeft het bevoegd gezag duidelijk gemaakt dat het die in ieder geval niet zou treffen, daar het geen gevolgen zag. Wel heeft het de MR toegezegd in 2001 te evalueren en eventueel tot aanpassing van het een en ander te komen. Het gaat dan vooral om de uitwerking van de keuze voor hoofd- en nevenvestiging. Het bevoegd gezag heeft die toezegging gedaan, juist omdat het nu van die keuze geen gevolgen kan voorzien. Niet ziet het bevoegd gezag in dat het verplicht zou zijn de MR - in het kader van diens bevoegdheid ten aanzien de regeling van gevolgen - om instemming te vragen met zijn standpunt dat er geen gevolgen zijn. De MR maakt zich bezorgd over de leiding van de gefuseerde school na het toekomstig pensioen van zijn huidige rector. Dat is iets anders dan een direct aan deze fusie gerelateerd gevolg. Voor het personeel verandert er in rechtspositioneel opzicht niets, vooral niet omdat beide scholen al onder hetzelfde bevoegd gezag vielen met één bestuursaanstelling. Daar de scholen gewoon zelfstandig blijven en de eigen identiteit behouden, zal er voorlopig ook daarin geen wijziging komen. Het bevoegd gezag wijst erop dat de MR van het Gemini College wel positief geadviseerd heeft en het er niet voor voelde eenzijdig met de MR van het Walburgcollege een convenant te sluiten. De rector heeft door dat convenant getracht de zorgen van de MR weg te nemen maar heeft in dat opzicht teveel toezeggingen gedaan en daarvan heeft het bestuur zich dan ook gedistantieerd. Overwegende ten aanzien van de feiten: De interpretatie met betrekking tot de bevoegdheid van de MR inzake: 1. het voorgelegde voornemen tot fusie van het Walburgcollege en het Gemini College en 2. de regeling van de gevolgen van die fusie. 1. De commissie is van mening dat zowel op basis van de WMO als het medezeggenschapsreglement van het Walburgcollege de beslissing om tot fusie over te gaan onderworpen is aan het adviesrecht van de MR. De commissie heeft onvoldoende aanwijzingen gekregen dat het bevoegd gezag doelbewust de medezeggenschapsbevoegdheid van de MR in dit geval heeft willen uitbreiden tot instemmingsrecht. In het in de eerdere stukken door elkaar gebruiken van de termen instemming en advies, ziet de commissie daarvoor geen grond. De commissie heeft daarentegen geconstateerd dat de MR zelf in het convenant de stelling heeft betrokken dat hem ter zake van het fusievoornemen het adviesrecht toekwam en daarmee te kennen heeft gegeven dat hij zich van zijn formele bevoegdheid bewust was. Dat het convenant door het bestuur niet is bekrachtigd doet aan deze erkenning van de kant van de MR niet af. Ook heeft de commissie geconstateerd dat het bevoegd gezag bij brief van 21 juli 1998 de MR nadrukkelijk heeft gemeld slechts het advies van de MR tegemoet te zien en geen regeling van de gevolgen nodig te achten, waarvoor een instemmingsbevoegdheid zou hebben gegolden. Na ontvangst van deze brief heeft de MR op 23 juli 1998 zijn uiteindelijke standpunt geformuleerd. 2. De commissie sluit niet uit dat het mogelijk is een fusievoorstel te doen waarbij op voorhand geen aparte regeling van de gevolgen noodzakelijk is, al kan zij zich daarbij niet veel voorstellen. In ieder geval met betrekking tot de medezeggenschap zal een regeling van de gevolgen noodzakelijk zijn.
Het bevoegd gezag beroept zich in casu erop geen gevolgen aan de fusie te hebben kunnen ontdekken of heeft aangegeven in een later stadium met de MR (MR'en) te willen praten over het behoud van de onderwijskundige identiteit. De commissie meent dat ook indien het standpunt van het bevoegd gezag is dat een regeling van gevolgen achterwege kan blijven, dit standpunt onderworpen is aan het instemmingsrecht van de MR. De wetgever heeft bewust een splitsing aangebracht in het adviesrecht ten aanzien van de fusie en het per geleding gescheiden instemmingsrecht ten aanzien van de regeling van de gevolgen. Die laatste worden van zo direct belang geacht dat betrokkenen daarover optimaal gehoord moeten worden. Door het niet-voorleggen van een regeling van die gevolgen kan het bevoegd gezag de bevoegdheid van de MR-geledingen teniet doen. Om die reden dient de MR, dat wil zeggen zowel de personeelsgeleding als de ouder/leerlinggeleding, er expliciet mee in te stemmen dat het bevoegd gezag geen regeling van gevolgen hoeft voor te leggen. Daarvoor geldt dan dezelfde bevoegdheid als ten aanzien van de regeling zelf zou hebben gegolden. Onthoudt een geleding die instemming dan zal het bevoegd gezag óf alsnog een regeling van gevolgen moeten voorstellen, óf een instemmingsgeschil aanhangig moeten maken met als inzet de vraag of een regeling achterwege kan blijven. Gelet op bovenstaand standpunt komt de commissie tot het oordeel dat alsnog het voorgenomen besluit om geen regeling van de gevolgen van deze fusie te treffen ter instemming aan zowel de ouder/leerling- als de personeelsgeleding van de MR dient te worden voorgelegd. De commissie acht het voorbarig thans tot behandeling van het door de MR eveneens ingediende adviesgeschil inzake fusie over te gaan. De commissie heeft geconstateerd dat het overleg met de MR, zoals voorgeschreven in artikel 12 WMO en neergelegd in het medezeggenschapsreglement, alsmede zoals dat op grond van ongeschreven recht mocht worden verwacht, thans nog niet tot afronding is gekomen dan wel had mogen komen. Om die reden acht de commissie het gewenst dat partijen alsnog overleg voeren. Hierin dient het bevoegd gezag tevens rekenschap af te leggen van zijn besluit de fusie al per 1 augustus 1998 te doen ingaan, terwijl hem het oordeel van de MR pas bij brief van 23 juli 1998 bekend was geworden en het daarna met de MR niet meer overlegd heeft. De commissie heeft tevens geconstateerd dat de door het bevoegd gezag gemandateerde rector en de MR voorafgaand aan 20 juli 1998 gezamenlijk tot de opstelling van een convenant hebben besloten, zonder dat de MR met een beperking van dat mandaat bekend was of hem eerder van een dergelijke beperking was gebleken. De commissie geeft het bevoegd gezag mee in het overleg met de MR zich ook daarvan af te vragen of het hem vrij stond achteraf een beperking in het mandaat van de rector aan te brengen. De commissie heeft besloten de behandeling van het adviesgeschil aan te houden tot het bevoegd gezag haar heeft geïnformeerd over de uitkomst van het nieuwe overleg over de regeling van de gevolgen. De commissie sluit niet uit dat dat overleg ook van betekenis is voor het adviesgeschil. Ter vermijding van misverstand merkt de commissie nog op dat thans nadrukkelijk wordt daargelaten of de MR ontvankelijk is in dat adviesgeschil. Concluderende: 1. dat de bevoegdheid van de MR met betrekking tot het voornemen tot fusie, zoals omschreven in artikel 7, aanhef en onder e, WMO 1992 zich beperkt tot het adviesrecht; 2. dat de instemmingsbevoegdheid van de personeels- en ouders/leerlinggeleding van de MR met betrekking tot de regeling van de gevolgen van fusie, zoals omschreven in artikel 8, aanhef en onder a, respectievelijk artikel 9, aanhef en onder a, WMO 1992 ook geldt ten aanzien van het voornemen van het bevoegd gezag geen regeling van de gevolgen te treffen.
Besluit: De behandeling van het adviesgeschil aan te houden tot het bevoegd gezag en de MR het nog nader te voeren overleg hebben afgerond en de MR zich over het onder 2. genoemde voornemen heeft uitgelaten. Dordrecht, 24 februari 1999 De voorzitter, mr. B.K. Olivier De secretaris, drs. M.R. Backer