Bachelor Thesis. Onzakelijke geldlening en de tbs-regeling:

Bachelor Thesis Onzakelijke geldlening en de tbs-regeling: Welke criteria gelden er om een geldlening als fiscaal onzakelijk te kwalificeren en kan de fiscale behandeling bij de directeur groot aandeelhouder eerlijker worden door de geldlening in box II te behandelen? Naam: Jorg Verhallen Studierichting: Fiscale Economie Administratienummer: 935070 Datum: December 2013 Examencommissie: Prof. Dr. J.A.G. van der Geld & Drs. J.J.H. Gortzak

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1: Inleiding... - 2 - Hoofdstuk 2: Kwalificatie onzakelijke geldleningen... - 4 - Paragraaf 2.1: Wat houdt een onzakelijke geldlening in?... - 4 - Paragraaf 2.2: Wat zijn de gevolgen van kwalificatie als onzakelijke lening?... - 5 - Hoofdstuk 3: Arrest BNB 2008/191... - 8 - Paragraaf 3.1: Korte situatieschets van BNB 2008/191... - 8 - Paragraaf 3.2: De belangrijkste conclusies uit BNB 2008/191... - 8 - Paragraaf 3.3: Wat is de invloed geweest van BNB 2008/191?... - 9 - Hoofdstuk 4: De 25 november-arresten... - 11 - Paragraaf 4.1: Korte situatieschets van BNB 2012/37... - 11 - Paragraaf 4.2: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/37... - 11 - Paragraaf 4.3: Korte situatieschets van BNB 2012/38... - 12 - Paragraaf 4.4: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/38... - 12 - Paragraaf 4.5: Korte situatieschets van BNB 2012/78... - 13 - Paragraaf 4.6: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/78... - 14 - Paragraaf 4.7: Wat zijn de gevolgen van de 25 november-arresten?... - 15 - Hoofdstuk 5: De onzakelijke geldlening verstrekt door een DGA... - 17 - Paragraaf 5.1: De terbeschikkingstellings-regeling... - 17 - Paragraaf 5.2: Tijdstip van de onttrekking... - 18 - Paragraaf 5.3: De DGA belast in box II... - 20 - Paragraaf 5.4: De onzakelijke geldlening verstrekt door een verbonden persoon... - 21 - Hoofdstuk 6: Conclusie en persoonlijke stellinginname... - 23 - Literatuurlijst... - 25 - Jurisprudentieregister... - 26 - - 1 -

Hoofdstuk 1: Inleiding Onttrekkingen zijn geld en alle andere zaken [die] in de loop van het boekjaar door de eigenaar of door een medegerechtigde tot het bedrijfs- of beroepsvermogen aan hetzelve onttrokken [zijn] voor doeleinden aan het bedrijf of beroep vreemd, met name ook voor particulier verbruik. 1 Tegenover deze onttrekkingen staan de ondernemingskosten. Deze ondernemingskosten mogen ten laste van de winst worden gebracht, indien de ondernemer de uitgaven doet op zakelijke gronden. Het verschil tussen onttrekkingen en ondernemingskosten is echter in de vennootschapsbelasting niet zonder meer bruikbaar. Een vennootschap kent immers geen privésfeer noch privévermogen. De personen achter de vennootschap, de aandeelhouders, kunnen daarentegen wel belang hebben bij bedrijfsvreemde uitgaven. In de Wet Vpb 1969 wordt er dan ook voor gezorgd dat alle uitkeringen aan de verschaffers van eigen vermogen niet aftrekbaar zijn van de winst. Het doen van uitkeringen aan de verschaffers van eigen vermogen wordt aangeduid met het begrip winstuitdeling. Winstuitdeling kan op vele verschillende manier plaatsvinden binnen een vennootschap. Een vereiste is in ieder geval dat er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouders. 2 Dit heet ook wel de bevoordelingseis. Winstuitdelingen zijn niet aftrekbaar van de winst en zijn fiscaal gezien dus minder aantrekkelijk dan kosten. De winstuitdeling kan verschillende vormen aannemen. De uitdeling kan zowel een openlijke uitdeling als een vermomde uitdeling zijn. De vermomde uitdeling wordt ook wel verkapt dividend genoemd. Van een verkapte uitdeling is bijvoorbeeld sprake als er een renteloze lening wordt verstrekt door de dochtermaatschappij aan de moedermaatschappij. Een andere vorm van een verkapte winstuitdeling is de onzakelijke lening. Het arrest van 9 mei 2008, BNB 2008/191, heeft veel auteurs ertoe gedreven een mening te geven over het fenomeen onzakelijke lening. Wat een onzakelijke geldlening precies inhoudt en wat de gevolgen hiervan zijn, wordt in hoofdstuk 2 behandeld. Al deze artikelen en discussies leiden tot de probleemstelling van dit onderzoek: Welke criteria gelden er om een geldlening als fiscaal onzakelijk te kwalificeren en kan de fiscale behandeling bij de directeur groot aandeelhouder eerlijker worden door de geldlening in box II te behandelen? 1 Art. 9 lid 2 Besluit IB 1941 2 BNB 1959/124-2 -

De opbouw van dit onderzoek zal als volgt zijn: in hoofdstuk 2 zal eerst kort uiteen worden gezet wat een onzakelijke lening precies inhoudt en wat de gevolgen zijn indien een lening als onzakelijke lening wordt gekwalificeerd. In hoofdstuk 3 wordt het arrest BNB 2008/191 besproken, welke ook wel de basis vormt voor de vele discussies omtrent het hele vraagstuk betreffende de onzakelijke lening. In hoofdstuk 4 worden de arresten van 25 november 2011 besproken en wordt er besproken wat de gevolgen van deze arresten zijn geweest. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 een mogelijke oplossing besproken voor het probleem van een onzakelijke geldlening verstrekt door een directeur groot aandeelhouder (hierna: DGA). Hierbij zal beoordeeld worden of de afwaardering dan wel kwijtschelding van een onzakelijke geldlening mogelijk in box II kan worden behandeld. Ten slotte zal ik in hoofdstuk 6 afsluiten met een conclusie en mijn persoonlijke stellingname. - 3 -

Hoofdstuk 2: Kwalificatie onzakelijke geldleningen Paragraaf 2.1: Wat houdt een onzakelijke geldlening in? De term onzakelijke geldlening is weer een levendig discussieonderwerp geworden na de uitspraak van de Hoge Raad in arrest BNB 2008/191. In dit arrest is bepaald dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan een aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, dan moet ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. 3 Het is dus van belang dat er sprake is van een lening met voorwaarden die alleen aan een aandeelhouder zouden zijn gesteld. Indien een derde van deze lening gebruik zou willen maken, zou dit nooit onder deze voorwaarden kunnen plaatsvinden. Het gevolg van deze kwalificering is dat een eventueel afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Bij de afwaardering van een lening dienen volgens Elegie de volgende vier vragen te worden gesteld 4 : 1. Is het motief voor het verstrekken van de gelden zakelijk? - Zo nee, dan raken de gevolgen daarvan de fiscale winst niet - Zo ja, door naar vraag 2 2. Is naar het civiele recht sprake van een lening? - Zo nee, dan is sprake van informeel kapitaal - Zo ja, door naar vraag 3 3. Is naar het fiscale recht sprake van een lening? - Zo nee, dan is sprake van informeel kapitaal - Zo ja, door naar vraag 4 4. Zijn de voorwaarden en omstandigheden waaronder de lening is verstrekt zakelijk? - Zo ja, dan is de afwaardering aftrekbaar - Zo nee, dan is sprake van een onzakelijke lening Elegie verstaat onder een onzakelijke lening dus ook uitsluitend de leningen waarbij het antwoord op de vraag bij categorie vier nee is. Echter, in BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad gesteld dat er pas sprake is van een onzakelijke lening indien de lening niet door verhoging van de rente alsnog at-arm s-length kan 3 BNB 2008/191, onzakelijke vormgegeven lening aan aandeelhouder 4 Elegie 2008-4 -

worden gemaakt. Als de lening alsnog at-arms-length kan worden gemaakt, dient de winst van zowel de crediteur als de debiteur te worden bepaald met deze nieuwe rente. At-arm s-length heeft betrekking op de totaalwinst. Het at-arm s-length beginsel zorgt voor een correctie, zoals bepaald in artikel 8b Wet Vpb 1969, indien bij een transactie tussen lichamen voorwaarden worden overeengekomen, welke afwijken van de voorwaarden die in het economische verkeer tot stand zouden zijn gekomen tussen onafhankelijke derden. De rente op de onzakelijke geldlening moet worden gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap, onder overigens gelijke voorwaarden, van een derde zou lenen. 5 De rente op de geldlening mag niet zodanig worden aangepast, dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Indien de geldlening winstdelend zou worden, zou het karakter van hetgeen is overeengekomen worden aangetast. Albert 6 deelt de onzakelijke lening vervolgens op in een lening omhoog en een lening omlaag. Een lening omhoog is een lening aan de aandeelhouder en een lening omlaag is een lening aan een dochtermaatschappij. In BNB 2008/191 is sprake van een lening omhoog, wat inhoudt dat de overweging in dit arrest dus niet rechtstreeks van toepassing is voor de geldlening omlaag. Uit latere arresten, de november-arresten, is gebleken dat een geldlening omlaag op dezelfde manier behandeld dient te worden. Hierdoor is het onderscheid niet meer van belang. De onzakelijke geldlening dient te worden onderscheiden van de bodemlozeputlening. Bij een bodemlozeputlening heeft de verstrekker de bedoeling de schuldverhouding in het leven te roepen. Maar op het moment van de geldverstrekking is reeds al duidelijk dat de opgenomen gelden niet kunnen worden terugbetaald, zoals blijkt uit arrest BNB 1988/217. De bodemlozeputlening wordt door Elegie al in vraag 3 weg gefilterd, omdat er geen sprake is van een lening naar het fiscale recht, maar van informeel verstrekt kapitaal. Ook de Hoge Raad heeft in latere arresten over de onzakelijke geldlening al aangegeven dat het geld de crediteur niet blijvend verlaten heeft op het moment van het aangaan van de lening. Er is in het geval van de onzakelijke geldlening dus wel sprake van een lening naar het fiscale recht. Paragraaf 2.2: Wat zijn de gevolgen van kwalificatie als onzakelijke lening? Een kwalificatie als onzakelijke geldlening krijgt pas gevolgen op het moment dat er een verlies wordt geleden. Tot het arrest BNB 2008/191 werd een verlies op een lening ten laste van de winst gebracht, 5 BNB 2012/37, r.o. 3.3.4. 6 Albert 2011-5 -

indien de lening als vreemd vermogen werd gezien. Sinds dit arrest is het begrip onzakelijke lening bekend en wordt een verarming door een dergelijke lening niet langer gezien als negatief voordeel uit de onderneming. Het verlies mag niet in mindering op de winst van de vennootschap worden gebracht. 7 In dat arrest ging het om een lening omhoog. Bij een geldlening omlaag geldt dat het verlies niet aftrekbaar is op grond van art. 13 lid 1 wet VPB 1969 en BNB 2012/78, omdat het een (negatief) voordeel betreft uit een deelneming. Dit voordeel valt in de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb 1969. De inkomstenbelasting kent geen deelnemingsvrijstelling waardoor een verlies op deze onzakelijke lening in beginsel wel aftrekbaar zou zijn. Dit zou in strijd zijn met de uitspraak van de Hoge Raad in arrest BNB 2012/78. In BNB 2012/37 is de Hoge Raad een belangrijke, nieuwe weg ingeslagen door een rentecorrectie boven een correctie van het debiteurenrisico te plaatsen. Dit gebeurt in navolging van de mening van Advocaat Generaal (A-G) Wattel. Tegenover deze visie stond de visie van Albert, die voorstander was van een afwaarderingscorrectie. Bij de afwaarderingscorrectie blijft de overeengekomen rente onveranderd, maar wordt ook een afwaarderingsverlies geweigerd. Deze afwaarderingscorrectie is naar mijn mening praktischer en eenvoudiger en wel om de volgende redenen: - Indien er een afwaarderingscorrectie wordt gedaan, raakt deze alleen de crediteur. De debiteur is niet op de hoogte van de afwaardering. - Een afwaarderingscorrectie is eenmalig, daar waar een rentecorrectie jaarlijks dient plaats te vinden. - Het vaststellen van een rente is vele malen lastiger dan het bepalen van het bedrag dat dient te worden afgewaardeerd. Het gevolg is dat er bij een rentecorrectie te vaak een onnatuurlijk beeld wordt geschetst. De Hoge Raad is in BNB 2012/37 opgetreden als plaatsvervangend wetgever en heeft zoals gezegd een rentecorrectie mogelijk gemaakt. Als een lening niet at-arm s-length is vastgesteld moet bij de winstberekening wel worden gewerkt met een rente die aan dit criterium voldoet. Qua looptijd en zekerheden betreffende de lening moet wel worden uitgegaan van hetgeen door de partijen is overeengekomen. Als er geen rente kan worden vastgesteld die een derde zou aanvaarden gezien de overige omstandigheden, brengt dit met zich mee dat een verlies op de lening niet aftrekbaar is van de winst. 7 BNB 2008/191, onzakelijke vormgegeven lening aan aandeelhouder - 6 -

Anders dan in de literatuur naar aanleiding van arrest BNB 2008/191 is geschreven, dient een lening als een geheel te worden beschouwd. In de literatuur werd vaak gewezen op het feit dat een onzakelijke lening onder omstandigheden gesplitst zou kunnen worden in een zakelijk en een onzakelijk deel. Het zakelijke deel is het gedeelte dat onder gelijke omstandigheden wel aan een derde zou zijn verstrekt. Bij afwaardering of kwijtschelding zou dit deel dan aftrekbaar zijn van de winst. In BNB 2012/37 is de Hoge Raad hier zeer duidelijk in: Uitgangspunt voor de fiscale winstberekening vormt hetgeen partijen zijn overeengekomen en bij één overeenkomst is sprake van één debiteurenrisico. 8 Kort samengevat valt dus het volgende op te maken: bij een onzakelijke geldlening met onzakelijke voorwaarden dient eerst te worden gekeken of de lening nog zakelijk kan worden gemaakt door een rentepercentage te vinden dat voldoet aan het criterium van at-arm s-length. Als dit mogelijk is, wordt de winst berekend met dit nieuwe percentage. Als er geen nieuwe rente kan worden vastgesteld, is het verlies bij afwaardering of kwijtschelding niet aftrekbaar van de winst. Bij een geldlening omhoog geldt dit op grond van arrest BNB 2008/191 en bij een geldlening omlaag geldt dit op grond van BNB 2012/37. 8 BNB 2012/37-7 -

Hoofdstuk 3: Arrest BNB 2008/191 Paragraaf 3.1: Korte situatieschets van BNB 2008/191 Arrest BNB 2008/191 is de aanleiding geweest voor vele publicaties over het fenomeen dat de onzakelijke lening heet. Echter, er zijn al eerder verschillende arresten gewezen die een zelfde gedachtegang ten grondslag hebben. In het arrest van 9 mei 2008 wordt het volgende probleem voorgelegd: in 1995 wilde een aantal certificaathouders hun belangen in een holdingroep (hierna: A) en in F B.V. (hierna: F) afstoten. De resterende groep certificaathouders beschikte niet over genoeg financiële middelen om de certificaathouders uit te kopen. Er werd besloten om een holdingvennootschap (hierna: B) op te richten. B zou de certificaten opkopen en de koopsom werd volledig gefinancierd met een lening. Deze lening werd verstrekt door A. B beschikte niet over enige activa of andere financiën, waardoor de lening zou moeten worden afgelost door de nog te genereren dividendstroom uit zowel A als F. De lening is dus verstrekt zonder enige zekerheden. In de volgende jaren gingen de resultaten van A steeds verder achteruit. In 2001 heeft A dan ook haar vordering op B overgedragen aan F voor de waarde in het economische verkeer. Deze waarde was ongeveer de helft van de nominale waarde. Daarnaast wordt er in de aangifte van 2000 nog een voorziening getroffen met betrekking tot de lening, welke door de inspecteur niet is geaccepteerd. De reden voor de geldverstrekking is gelegen buiten de ondernemingssfeer, namelijk in de wens om de certificaathouders uit te kopen en in de onmogelijkheid om een andere financiering te krijgen. Het oordeel van het Hof is vervolgens dat een onafhankelijke derde onder deze omstandigheden de geldlening niet zou zijn aangegaan, zodat de geldverstrekking door A geen zakelijke lening vormt. Indien een geldverstrekking niet is aan te merken als een zakelijke lening, kan een afwaardering ook niet ten laste van het resultaat worden gebracht. Uit het oordeel vloeit voort dat het debiteurenrisico is aanvaard met de bedoeling het belang van B als aandeelhouder te dienen. Ook de afwaardering van de lening in 2000 mag volgens het Hof niet ten laste van de winst worden gebracht. Uit de geschetste omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een bijzondere omstandigheid. Paragraaf 3.2: De belangrijkste conclusies uit BNB 2008/191 De belangrijkste conclusie is: indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, moet - 8 -

behoudens bijzondere omstandigheden ervan worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht. 9 In deze conclusie staan de woorden indien en voor zover en in zoverre, wat suggereert dat er nog een onderscheid mogelijk is. De onzakelijke lening zou dan onder omstandigheden ook gesplitst kunnen worden in een zakelijk deel en in een onzakelijk deel. Dit punt is in de literatuur vaak benadrukt, maar in de november-arresten is deze mogelijkheid weggenomen doordat de Hoge Raad gesteld heeft dat een lening als één overeenkomst moet worden gezien, waarbij er sprake is van één debiteurenrisico. Naast bovenstaand onderscheid wordt er gesproken over bijzondere omstandigheden. Hiermee creëert de Hoge Raad de mogelijkheid om in gevallen waarin de rechtsregel tot onredelijke resultaten zou leiden, een uitzondering te formuleren. Het gaat hierbij om gevallen waarin de crediteur nog een andere, zakelijke relatie onderhoudt met de debiteur. 10 Het gaat hierbij om gevallen waarin ook een derde de lening zonder zekerheden had willen verstrekken, wanneer deze derde een zakelijk belang heeft bij het voortbestaan van de debiteur. Hierbij valt te denken aan de situatie dat een crediteur, al dan niet tijdelijk, afziet van de rentebetalingen om de debiteur tijdelijk te ontzien. Paragraaf 3.3: Wat is de invloed geweest van BNB 2008/191? Naast vele publicaties heeft het arrest BNB 2008/191 ook nogal wat weerstand opgeroepen in de literatuur. Dit is mijns inziens merkwaardig en ook overbodig, omdat het arrest gebaseerd is op het concept van totaalwinst. Op grond van artikel 8 Wet Vpb 1969, geldt de winstconceptie van artikel 3.8 Wet IB 2001 ook in de vennootschapsbelasting. Bij de winstbepaling dient te worden uitgegaan van inkomsten en uitgaven die uit de onderneming zijn verkregen. Er dient een causaal verband te zijn met de bedrijfsuitoefening. Nadelen die niet samenhangen met de bedrijfsuitoefening worden aangemerkt als onttrekkingen en zijn niet aftrekbaar van de winst. Een verlies op een onzakelijke lening hangt niet samen met de bedrijfsuitoefening en is om die reden niet aftrekbaar van de winst. Bovendien heeft de Hoge Raad al eerder arresten gewezen met een vergelijkbaar resultaat. Zie de arresten BNB 1955/46 en BNB 2001/256, waarbij de Hoge Raad ook al oordeelde dat afschrijven op een lening, gedaan onder persoonlijke voorwaarden, niet ten laste van de winst mag worden gebracht. Tot op heden is de Hoge 9 BNB 2008/191 10 Egelie, 2008-9 -

Raad nog niet teruggekomen op dit arrest en heeft ze in de november-arresten een aantal onduidelijkheden weggehaald. In deze arresten gaat het onder andere over de onzakelijke geldlening omlaag. Op dit punt was er nog onduidelijkheid na BNB 2008/191, omdat er discussie bestond of er wel een onderscheid nodig was. De november-arresten worden besproken in hoofdstuk 4. De conclusie van BNB 2008/191 was niet van toepassing op de terbeschikkingstellingsvordering. Een paar jaar later, namelijk in het arrest BNB 2012/78, is deze problematiek alsnog aan de orde gesteld en heeft de Hoge Raad geconcludeerd dat ook in de terbeschikkingsstellingssfeer een afwaarderings- of kwijtscheldingsverlies niet aftrekbaar is, indien sprake is van een onzakelijke lening. Zoals blijkt, heeft de Hoge Raad in het arrest BNB 2008/191 een duidelijk standpunt ingenomen betreffende de onzakelijke lening. Het arrest levert nog wel een aantal onduidelijkheden op. Deze onduidelijkheden heeft de Hoge Raad in latere arresten opgelost. BNB 2008/191 heeft de auteurs wel wakker geschud en dit heeft voor veel literatuur gezorgd. - 10 -

Hoofdstuk 4: De 25 november-arresten Paragraaf 4.1: Korte situatieschets van BNB 2012/37 BNB 2012/37 is een van de zogenoemde 25 november-arresten. Belanghebbende is BV X en heeft in 1999 BV A opgericht en daarbij op de uitgegeven aandelen een bedrag gestort. X verkoopt vervolgens een effectenportefeuille aan A en deze verkoop vindt plaats aan de hand van een rekening-courantschuld. Deze rekening-courantschuld wordt in 2001 omgezet in een geldlening. Deze geldlening moet binnen tien jaar worden afgelost en jaarlijks wordt er vijf procent rente berekend. Belanghebbende waardeert vervolgens na twee jaar de vordering af vanwege het negatieve vermogen van A. Het Hof heeft de aftrek geweigerd, omdat aan de geldverstrekking alle zakelijkheid ontbeert. De conclusie van het Hof is dan ook dat de belanghebbende geld heeft verstrekt, en hiermee een debiteurenrisico op zich heeft genomen, dat zij enkel in haar positie van aandeelhouder heeft aanvaard en dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. De Hoge Raad stelt echter dat in geval een geldlening tussen gelieerde partijen is gesloten en de rente niet in overeenstemming is met het at arm s length beginsel, er dan voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die wel aan dit criterium voldoet. De rente op de geldlening mag niet zodanig worden aangepast, dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden.daarnaast moet worden uitgegaan van hetgeen partijen zijn overeengekomen, zoals de verstrekte zekerheden en de looptijd van de lening. Indien geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn eenzelfde lening te verstrekken, moet worden geconcludeerd dat er sprake is van een debiteurenrisico dat een derde niet zou hebben willen nemen. Dit brengt met zich mee dat een verlies op de geldlening niet ten laste van de winst kan worden gebracht. Als vuistregel wordt gehanteerd dat de rente van een onzakelijke geldlening moet worden gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met borgstelling onder gelijke omstandigheden zou lenen van een derde. Anders dan eerder in de literatuur werd aangenomen, geeft de Hoge Raad ook nog aan dat de geldlening als een geheel moet worden beoordeeld. Paragraaf 4.2: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/37 De Hoge Raad slaat met dit arrest een nieuwe weg in en verkiest een rentecorrectie boven een correctie van debiteurenrisico. De onzakelijke lening mag nog zakelijk gemaakt worden door de rente at-arm slength te verhogen. Als de geldlening niet door verhoging van de rente zakelijk gemaakt kan worden, is er volgens de Hoge Raad pas sprake van een onzakelijke geldlening. De verhoging van de rente heeft zowel voor de winst van de crediteur als voor de winst van de debiteur gevolgen, omdat de winst dient te - 11 -

worden berekend met deze nieuwe, at-arm s-length zijnde, rente. Het verschil tussen de overeengekomen rente en de at-arm s-length rente zal een informele kapitaalstorting vormen. Een geldlening die niet door een renteverhoging zakelijk kan worden gemaakt, wordt aangemerkt als een onzakelijke geldlening. De afwaardering op een dergelijke lening wordt buiten de winstsfeer geplaatst door de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. In BNB 2012/37 komt de Hoge Raad ook voor een deel terug op BNB 2008/191. In BNB 2008/191 gaf de Hoge Raad met de woorden indien en voor zover en in zoverre de mogelijkheid tot onderscheid in een zakelijk en een onzakelijk deel van de lening. In het arrest BNB 2012/37 daarentegen gesteld dat een lening als één geheel moet worden beoordeeld. Paragraaf 4.3: Korte situatieschets van BNB 2012/38 De vraag bij arrest is of de afwaardering van een onzakelijke lening, die niet genomen kan worden tijdens de afwaardering, alsnog kan worden genomen bij de liquidatie van de deelneming. In het arrest doet zich de volgende situatie voor: in 1998 heeft belanghebbende een lening verstrekt aan haar deelneming. Bij deze geldlening zijn geen zekerheden of borgstellingen gevraagd of gesteld. De deelneming lijdt slechts verliezen en in het jaar 2000 wordt de deelneming geliquideerd. De belanghebbende heeft een bedrag van 187.162 te vorderen dat oninbaar is. In de aangifte van 2001 heeft belanghebbende een liquidatieverlies opgenomen. De inspecteur heeft dit verlies niet als aftrek toegelaten en het Hof stelt dat bij de geldlening een debiteurenrisico is aanvaard dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Dit brengt met zich mee dat het afwaarderingsverlies niet ten laste van de winst kan worden gebracht. De Hoge Raad heeft de aftrek echter wel toegelaten als een liquidatieverlies volgens art. 13d Wet Vpb 1969. Paragraaf 4.4: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/38 De motivering van de Hoge Raad bij dit arrest is niet geheel duidelijk, maar kort gezegd komt het neer op het volgende: het verlies op de ODR-lening 11 dat definitief wordt bij de voltooiing van de vereffening van de deelneming, is aftrekbaar als liquidatieverlies door een verhoging van het voor die deelneming opgeofferde bedrag. 12 11 Een ODR-lening is een lening met een niet-rentecorrigeerbaar onzakelijk debiteurenrisico 12 BNB 2012/38, noot P.G.H. Albert - 12 -

In BNB 2012/38 gaat het om een lening aan een deelneming, ofwel een onzakelijke geldlening omlaag. Bij het verstrekken een onzakelijke geldlening aan de aandeelhouder vindt geen wistuitdeling plaats. Dit gebeurt pas op het moment dat duidelijk is dat de aandeelhouder het geld niet zal kunnen terugbetalen. In het geval van kwijtschelding van een ODR-lening omlaag is er sprake van een informele kapitaalstorting. Een logisch gevolg is dat de kwijtschelding van een ODR-lening omhoog moet worden aangemerkt als een winstuitdeling. Paragraaf 4.5: Korte situatieschets van BNB 2012/78 Dit arrest betreft de terbeschikkingsstellingsregeling (hierna: tbs-regeling) en de onzakelijke geldlening. Een belanghebbende verstrekt een geldlening aan haar dochter D. Hierin houdt belanghebbende 50,05 procent van de aandelen. Belanghebbende is een geldlening aangegaan met de houdstermaatschappij van zijn echtgenote om de geldlening aan D te kunnen verstrekken. Maar ook de houdstermaatschappij van de echtgenoot, welk 49,95 procent van de aandelen in D bezit heeft, een geldlening aan D verstrekt. Vervolgens heeft D het geleende geld gebruikt voor een lening aan E. In 2004 werd E failliet verklaard. E wilde echter een doorstart maken en om die reden heeft de belanghebbende zijn vordering op D kwijtgescholden. Het motief voor deze kwijtschelding was de realisatie van een fiscaal verlies. Belanghebbende heeft bij het verstrekken van de geldlening aan D een debiteurenrisico aanvaard, dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard. Dat de geldlening, anders dan in BNB 2008/191, is verstrekt door de aandeelhouder aan haar vennootschap is geen grond voor een ander oordeel. Ook heeft het Hof geoordeeld dat de uit de geldlening voortvloeiende vordering valt onder de tbs-regeling van art. 3.92 Wet IB 2001. - 13 -

Figuur 4.1. Schematische weergave van de situatie van arrest BNB 2012/78. Aangepast van "Onzakelijke leningen in de tbssfeer" door E.J.W.Heithuis, WFR 2012/528. Paragraaf 4.6: De belangrijkste conclusies uit BNB 2012/78 In BNB 2012/38 heeft de Hoge Raad geoordeeld over een geldlening omlaag in de vennootschapsbelasting. Indien bij de liquidatie van een deelneming een verlies wordt geleden op de onzakelijke lening, mag het opgeofferde bedrag worden verhoogd. In het arrest BNB 2012/78, oordeelt de Hoge Raad op een vergelijkbare wijze betreffende een onzakelijke geldlening in de tbs-regeling. Vorderingen uit geldleningen vallen onder de tbs-regeling van art. 3.92 Wet IB 2001, zodat een kwijtscheldingsverlies van een onzakelijke lening niet aftrekbaar is. Ook blijkt uit dit arrest dat een nietaftrekbaar kwijtscheldingsverlies moet worden aangemerkt als een informele kapitaalstorting, net als in BNB 2012/38. De schuldeiser moet dan zijn verkrijgingsprijs verhogen met het bedrag van de informele kapitaalstorting. Het verlies komt dan uiteindelijk in box II tot uitdrukking als aanmerkelijkbelangverlies. Voor de schuldenaar wordt over het bedrag van de kwijtschelding geen winst berekend. Ook geldt bij deze gevallen weer dat de informele kapitaalverschaffing pas actief wordt indien er sprake is van kwijtschelding. Tot het moment van kwijtschelding is er sprake van een gewone tbs-lening waardoor de rente in beginsel aftrekbaar is bij de onderneming en is deze bij de aandeelhouder belast in box I. Arrest BNB 2012/78 moet wel worden onderscheiden van arrest BNB 2012/79. In dit laatste arrest is sprake van een lening onder onzakelijke voorwaarden, terwijl in BNB 2012/78 sprake is van een onzakelijke lening. De geldlening onder onzakelijke voorwaarden is de lening waarbij de rentevergoeding kan worden verhoogd naar een percentage dat een onafhankelijke derde zou aanvaarden gezien het risico - 14 -

van de lening. Indien er geen rente te bepalen is, wordt er behoudens bijzondere omstandigheden, vanuit gegaan dat er sprake is van een onzakelijke lening. Elke onzakelijke lening is tevens een lening onder onzakelijke voorwaarden, maar niet omgekeerd. 13 Dit onderscheid is van groot belang voor de aftrekbaarheid van een verlies op de vordering. Paragraaf 4.7: Wat zijn de gevolgen van de 25 november-arresten? De 25-november-arresten bestaan uit vier arresten, namelijk BNB 2012/37 tot en met 39 en BNB 2012/78. Al deze arresten zijn, zoals de naam al doet vermoeden, gewezen op 25 november 2011. De belangrijkste drie zijn hierboven kort besproken. BNB 2012/39 wordt niet besproken en wel omdat de Hoge Raad in dit arrest het cassatieberoep niet ontvankelijk heeft verklaard, omdat het niet tijdig is gemotiveerd. BNB 2012/37 tot en met 39 betreffen de problematiek van de onzakelijke lening in de vennootschapsbelasting en BNB 2012/78 betreft de problematiek in de inkomstenbelasting. BNB 2012/79 is gewezen op 13 januari 2012 en behoort niet tot de 25 november-arresten. Na de onduidelijkheid op sommige punten na arrest het BNB 2008/191, schept de Hoge Raad, hier optredend als wetgever, duidelijkheid over belangrijke punten. Uit de arresten van 25 november 2011 blijkt dat er nog een rentecorrectie kan plaatsvinden. Een geldlening die niet door een renteverhoging zakelijk kan worden gemaakt, wordt aangemerkt als een onzakelijke geldlening. In de toekomst moet blijken wat de precieze criteria zijn voor de beoordeling of er sprake is van een onzakelijke lening. Tot op heden laat de Hoge Raad deze beoordeling in grote lijnen over aan de lagere rechters. Uit de jurisprudentie volgen al wel twee gevallen. Het eerste geval doet zich voor als de debiteur kort na het sluiten van de overeenkomst in financiële problemen komt. Hoewel de Hoge Raad heeft beslist dat er getoetst dient te worden op het moment van sluiten van de overeenkomst, lijkt dit Albert 14 iets wat in de praktijk toch anders zal verlopen. Een tweede geval doet zich voor als een crediteur een vermogensbestanddeel aan de debiteur verkoopt tegen schulderkenning, en de debiteur niet of nauwelijks over eigen vermogen beschikt. Een ander belangrijk punt uit de 25 november-arresten is het feit dat ook een onzakelijke lening omlaag niet aftrekbaar is. Daarnaast moet een lening als één geheel worden gezien, en kan deze dus niet worden opgesplitst in een zakelijk en een onzakelijk gedeelte. Dit zijn punten die in de literatuur naar aanleiding van BNB 2008/191 veelvuldig zijn besproken, maar waar nooit duidelijkheid over was. Ten slotte heeft de Hoge Raad in BNB 2012/78 duidelijkheid gegeven over hoe in de tbs-sfeer moet worden omgegaan 13 Heithuis, 2012 14 BNB 2012/37, noot P.G.H. Albert - 15 -

met de onzakelijke lening. Uit de arresten blijkt dat er geen verschil is met de onzakelijke geldlening in de VPB-sfeer. Kwijtschelding van de onzakelijke geldlening is dus ook hier een informele kapitaalstorting en verhoogt de verkrijgingsprijs van de aanmerkelijkbelangaandelen. Een punt van onduidelijkheid dat helaas nog niet is verdwenen, is de situatie waarin de schuldeiser en de aanmerkelijkbelanghouder niet dezelfde persoon zijn. Heithuis stelt aan de hand van arrest BNB 2012/78 dat het lijkt of er in verbondenpersoonsituaties sprake is van een schenking door de belastingplichtige aan de verbonden persoon. Vervolgens vindt er een informele kapitaalstorting plaats door de verbonden persoon in de aanmerkelijkbelangvennootschap. De verbonden persoon kan in de toekomst het aanmerkelijkbelangverlies in aanmerking nemen, zodra dit verlies wordt gerealiseerd. Het gevolg is dat een ander dan degene die het verlies op de vordering lijdt, dit verlies in mindering kan brengen als aanmerkelijkbelangverlies in box II. De verbonden persoon ontvangt dus al een schenking, en zou ook nog een verlies kunnen nemen in box II. Deze stelling van Heithuis is een vreemde doch onontkoombare uitkomt van BNB 2012/78. - 16 -

Hoofdstuk 5: De onzakelijke geldlening verstrekt door een DGA Paragraaf 5.1: De terbeschikkingstellings-regeling De Wet Inkomstenbelasting 2001 bestaat uit een gesloten systeem met drie boxen. Elke box kent zijn eigen tarief en tussen deze boxen kan geen verrekening plaatsvinden. Eventuele negatieve inkomsten kunnen alleen binnen dezelfde box gecompenseerd worden met positieve inkomsten. Box I omvat onder andere de inkomsten uit arbeid, winst uit onderneming en resultaat uit overige werkzaamheden. Box II omvat de winst uit aanmerkelijk belang en box III omvat de vermogensbestanddelen die niet in box I of box II in aanmerking worden genomen. Indien een belastingplichtige een lening verstrekt, zal deze lening in beginsel in box III vallen. De opbrengst van deze lening wordt forfaitair gesteld op vier procent. Over deze forfaitaire opbrengst wordt een tarief van 30 procent berekend. Dit komt neer op een tarief van 1,2 procent over het belastbare vermogen in box III. Dit geeft als voordeel dat indien er een rendement wordt gemaakt van meer dan vier procent, het effectieve tarief lager zal liggen, omdat er nog steeds van wordt uitgegaan dat er maar een rendement van vier procent is gemaakt. Dit klinkt aantrekkelijk voor een belastingplichtige die een vermogensbestanddeel aan zijn eigen onderneming of vennootschap, of aan de onderneming of vennootschap van een verbonden persoon 15, ter beschikking stelt. De opbrengsten worden forfaitair berekend en de kosten kunnen of in box I, met een progressief tarief, of gecombineerd in de Vpb en in box II, met een hoger tarief dan box III, in aftrek worden gebracht. Om deze manier van belastingontwijking tegen te gaan heeft de wetgever in de Wet inkomstenbelasting 2001 artikel 3.91 en art. 3.92 opgenomen. Artikel 3.91 gaat over de ter beschikking stelling van vermogensbestanddelen aan een onderneming of werkzaamheid. Artikel 3.92 gaat over het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Indien er een vermogensbestanddeel ter beschikking wordt gesteld aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden door de belastingplichtige, wordt het resultaat op grond van artikel 3.92 gezien als een resultaat uit overige werkzaamheden. Dit resultaat is belast in box I tegen het progressieve tarief. Onder de werkzaamheid wordt verstaan het rendabel maken van vermogensbestanddelen voorzover deze vermogensbestanddelen al dan niet tegen vergoeding rechtens dan wel in feite, direct of indirect ter beschikking worden gesteld aan een vennootschap waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, een 15 Zie art. 3.91 lid 2 onderdeel b, de partner van de belastingplichtige en de minderjarige kinderen van de belastingplichtige of zijn partner. - 17 -

aanmerkelijk belang heeft als bedoeld in hoofdstuk 4 behoudens indien sprake is van een aanmerkelijk belang op grond van artikelen 4.10 en 3.11. 16 In arrest BNB 2013/149 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een verlies op een onzakelijke lening omlaag buiten beschouwing blijft bij de winstberekening door toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Dit is een duidelijk oordeel van de Hoge Raad. Deze uitspraak roept daarentegen wel de vraag op wat er met het verlies op een onzakelijke geldlening moet gebeuren als de lening zich in de inkomstenbelastingsfeer bevindt. De terbeschikkingstelling in de inkomstenbelasting kent namelijk geen regeling vergelijkbaar met de deelnemingsvrijstelling. In BNB 2012/78 is de jurisprudentie die betrekking heeft op de onzakelijke lening in de vennootschapsbelastingsfeer ook van toepassing verklaard op de onzakelijke lening in de inkomstenbelastingsfeer. Kort gezegd zou dit tot gevolg hebben dat een verlies op een onzakelijke lening in de tbs-sfeer altijd aftrekbaar zou zijn van de winst. Deze conclusie is echter in strijd met eerdere arresten en ook naar mijn mening niet juist. Paragraaf 5.2: Tijdstip van de onttrekking Zoals gezegd is het verlies op een onzakelijke geldlening niet aftrekbaar van de winst. Dit blijkt uit het arrest BNB 2012/78. Het verschil tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting is te vinden in artikel 2 lid 5 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. In dit artikel wordt gesteld dat een onderneming wordt geacht te worden gedreven met behulp van hun gehele vermogen. Indien dit artikel niet zou bestaan, zouden vennootschappen ook een niet-ondernemingssfeer kennen en zou het voordeel of nadeel uit een geldlening in de niet-ondernemingssfeer tot uitdrukking kunnen komen. Dit artikel is niet van toepassing binnen de tbs-sfeer en naar de mening van Heithuis leidt dit tot het volgende: een verlies op een onzakelijke lening omlaag komt niet op in de tbs-sfeer maar in de privésfeer van de belastingplichtige. Een dergelijk verlies is geen voordeel dat wordt behaald met een werkzaamheid, zoals art. 3.94 Wet IB 2001 eist. Dit verlies behoort derhalve niet tot het totaalresultaat van de tbs. 17 Dit leidt er volgens Heithuis toe dat er een onttrekking wordt gedaan uit het werkzaamheidsvermogen in box I ter grootte van het verlies en dat dit wordt overgebracht naar de aanmerkelijkbelangaandelen in box II. In box II wordt het gezien als een informele kapitaalstorting en dit verhoogt de verkrijgingsprijs als bedoeld in artikel 4.21 Wet inkomstenbelasting 2001. 16 Art. 3.92 lid 1 onderdeel a Wet inkomstenbelasting 2001 17 Heithuis, 2013-18 -

Bovenstaande roept de vraag op, op welk moment de onttrekking in box I en de overgang naar box II zich voordoet. Hiervoor kunnen drie moment worden geopperd: het moment van het verschaffen van de onzakelijke lening, het moment van het afwaarderen van de onzakelijke lening en het moment van het tenietgaan van de onzakelijke lening. Het moment van verschaffen lijkt zeker niet het juiste moment, omdat uit BNB 2012/37 blijkt dat een onzakelijke geldlening pas gevolgen krijgt op het moment dat er een verlies wordt geleden. In r.o. 3.3.1 van dit arrest wordt gesteld dat het niet in het wettelijke systeem past dat er naar de vorm sprake is van een geldlening en er zich geen uitzondering voor doet, er voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan dat er vreemd vermogen is verstrekt. Tot die tijd is er nog geen sprake van een informele kapitaalstorting. Uit het arrest BNB 2012/78, r.o. 3.5, maakt Heithuis op dat het moment van tenietgaan van de onzakelijke lening het moment is dat in aanmerking moet worden genomen. De gelden hebben het vermogen van de geldverstrekker definitief verlaten. De kwijtschelding leidt tot een onttrekking aan het werkzaamheidsvermogen en tot een informele kapitaalstorting. In r.o. 3.5 wordt gesteld dat het verlies dat de ab-houder bij de kwijtschelding lijdt, voortvloeit uit het door hem in zijn hoedanigheid van aandeelhouder aanvaarde debiteurenrisico. 18 Dit zou betekenen dat verlies bij afwaardering nog in box I tot uitdrukking zou kunnen komen. In arrest BNB 2012/133 is echter geoordeeld dat er sprake is van een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat de belanghebbende dit risico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. 19 Omdat er sprake is van een onzakelijke lening is geoordeeld dat de afwaardering niet ten laste van belanghebbendes inkomen uit werk en woning mag worden gebracht. Dus de afwaardering mag niet in box I tot uitdrukking komen. Mijns inziens is het moment van afwaardering dan ook het moment dat er zich een onttrekking in box I naar box II voordoet. Het verlies bij afwaardering van een onzakelijke lening vloeit voort uit het aanvaarden van een debiteurenrisico, zoals is bepaald in BNB 2012/78. Daarnaast kan op deze manier het verlies, dat samenhangt met de afwaardering, op termijn ook nog tot uitdrukking komen in box II, op dezelfde manier als een verlies bij kwijtschelding tot uitdrukking zou komen. Het moment van afwaarderen lijkt me dan ook het tijdstip van de informele kapitaalstorting, zoals bedoeld is door de Hoge Raad in BNB 2012/78. Een geldlening verstrekt aan een vennootschap waar een belastingplichtige een aanmerkelijk belang in houdt, valt dus in box I vanwege de tbs-regeling. Dit is ook het geval indien er sprake is van een 18 BNB 2012/78 19 BNB 2012/133-19 -

onzakelijke lening. Als er op een moment een kwijtschelding of een afwaardering plaatsvindt van de onzakelijke lening kan het zijn dat de lening wordt overgebracht naar box II, omdat een dergelijk (negatief) voordeel niet wordt behaald met een werkzaamheid. Het verlies, ontstaan door de kwijtschelding, kan op termijn tot uitdrukking komen wanneer de aanmerkelijkbelangaandelen worden vervreemd. Voor de onderneming wordt er geen winst geconstateerd bij de kwijtschelding. Wanneer Heithuis het bij het rechte eind heeft, doet er zich in het geval van afwaardering van de onzakelijke geldlening geen onttrekking voor in box I. De onzakelijke geldlening blijft in dat geval in box I en er doet zich geen informele kapitaalstorting voor. Paragraaf 5.3: De DGA belast in box II De DGA wordt belast in box II in de Wet inkomstenbelasting 2001. De aanmerkelijkbelanghouder is enerzijds een belegger en anderzijds een ondernemer. Vermogensbestanddelen die hij aan een BV ter beschikking stelt vallen onder de terbeschikkingsstellingsregeling van art. 3.92. Dit betekent dat de resultaten worden belast in box I en dat voor hetzelfde bedrag een aftrekpost bestaat in de vennootschapsbelasting. Uit paragraaf 5.2 blijkt al dat het zeer aannemelijk is dat bij kwijtschelding van de onzakelijke lening het bedrag naar box II wordt overgebracht en een informele kapitaalstorting vormt. Deze kapitaalstorting verhoogt de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk belang. Als er dus sprake is van afwaardering of kwijtschelding van een onzakelijke geldlening, is het vermogen drie keer van box veranderd. In beginsel zit een geldlening in box III, maar omdat er sprake is van een terbeschikkingstelling aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden, verplaatst de lening zich naar box I. Vervolgens blijkt er sprake te zijn van een onzakelijke lening, waarbij een verlies wordt geleden. De lening wordt nu behandeld in box II. Dit is omslachtig en maakt het voor de ondernemer ook niet duidelijker. Het moge duidelijk zijn dat het voor de ondernemer voordeliger is om direct na kwijtschelding het verlies in box I in aftrek te mogen brengen tegen het hoge progressieve tarief. Echter, de ondernemer kan, en mijn inziens ook moet, het verlies in box II tot uitdrukking laten komen. Indien er een verlies op de onzakelijke geldlening wordt gemaakt in de Vpb-sfeer, valt het verlies in de deelnemingsvrijstelling, en kan dit verlies dus ook niet direct tot uitdrukking worden gebracht in de winst. Het is wel mogelijk dit verlies mee te nemen in het liquidatieverlies 20 bij liquidatie van de vennootschap. Het verlies op de onzakelijke geldlening verhoogt het opgeofferde bedrag, welk zorgt voor een hoger liquidatieverlies. 20 Art. 13d Wet Vpb 1969-20 -

In paragraaf 5.2 is het tijdstip van onttrekking besproken. Aan de hand van BNB 2012/78, r.o. 3.5, viel op te maken dat dit was op het moment van afwaardering of kwijtschelding van de onzakelijke geldlening. De DGA wordt dus vanaf het moment van afwaardering of kwijtschelding belasting in box II. Er vindt een informele kapitaalstorting plaats en het opgeofferde bedrag wordt verhoogd. Op termijn kan de DGA dit verlies tot uitdrukking laten komen. Tot het moment van liquidatie kan de DGA niks met het verlies op de onzakelijke lening. Deze manier van behandeling is vergelijkbaar met de behandeling in de Vpb. Paragraaf 5.4: De onzakelijke geldlening verstrekt door een verbonden persoon Nu duidelijk is wat er dient te gebeuren als een aanmerkelijk belanghouder een lening verstrekt rijst de vraag wat er dient te gebeuren als er een verbonden persoon een onzakelijke geldlening verstrekt aan de onderneming. Als verbonden persoon worden partner van de belastingplichtige en de minderjarige kinderen aangemerkt. Daarnaast is bij een ongebruikelijke terbeschikkingstelling de groep van verbonden personen uitgebreid met bloed- of aanverwanten in de rechte lijn van de belastingplichtige of zijn partner. 21 Het eerste wat moet worden opgemerkt is dat de verbonden persoon geen aandeelhouder is in de onderneming en dit ook vaak niet zal worden. In V-N 2013/22.11 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat nu de eiser geen aandeelhouder was op het moment dat hij zich verplichtte tot het verstrekken van de onderhavige geldlening en verkrijging van het aandelenbelang bij het aangaan van de genoemde overeenkomsten nimmer voorop heeft gestaan, de rechtbank van oordeel is dat niet kan worden gezegd dat eiser een debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het belang van de vennootschap te dienen. 22 Daarnaast had de eiser in het arrest willen afzien van een belang in de vennootschap indien hij een hogere rentevergoeding had ontvangen. Dit alles samengenomen komt de Hoge Raad tot de conclusie dat er geen sprake is van een onzakelijke lening, omdat voorafgaande aan de geldverstrekking belanghebbende nog geen aandeelhouder was in de vennootschap en door de verstrekking pas wordt gerechtigd tot een deel van de winst. Het oordeel van de Hoge Raad suggereert dat het niet zijn van een aandeelhouder een belangrijk onderdeel uitmaakt bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke geldlening. Dit lijkt niet de bedoeling als de crediteur en debiteur beide onderdeel uitmaken van dezelfde groep personen. Mocht blijken dat er toch sprake is van een onzakelijke lening, is de vraag of het afwaarderingsverlies op deze onzakelijke lening opzij aftrekbaar is. Bij afwaardering is de vermogensovergang nog niet definitief, 21 Art. 3.91 Wet inkomstenbelasting 2001 22 V-N 2013/22.11, noot - 21 -

omdat de schuld nog steeds volledig kan worden afgelost. Pas bij kwijtschelding is het verlies definitief. Omdat de Hoge Raad in BNB 2012/78 heeft geoordeeld dat het niet aftrekbare verlies een informele kapitaalstorting vormt, lijkt een logisch gevolg dat er sprake is van een schenking ter grootte van het verlies aan de aanmerkelijkbelanghouder, gevolgd door een informele kapitaalstorting in de vennootschap. Een vreemde gevolgtrekking van deze wijze van verwerking is dat de aanmerkelijkbelanghouder het verlies op termijn tot uitdrukking kan laten komen in box II, terwijl hij niet degene is die het verlies heeft geleden. - 22 -

Hoofdstuk 6: Conclusie en persoonlijke stellinginname Het fenomeen dat de onzakelijke geldlening heet, is steeds meer vorm gegeven door de Hoge Raad. Het geeft ondernemers meer zekerheid nu er een duidelijk begrip is, waaruit blijkt wat een onzakelijke lening inhoudt en wat de gevolgen zijn indien een onzakelijke geldlening wordt kwijtgescholden. Het is wel merkwaardig dat de onzakelijke geldlening pas na BNB 2008/191 veel aandacht heeft gekregen. Uit het standaardarrest over de onzakelijke geldlening, BNB 2012/37, volgt dat er sprake is van een onzakelijke lening indien een aandeelhouder van een vennootschap aan die vennootschap een geldlening verstrekt en daarbij een debiteurenrisico aanvaardt dat een derde niet zou hebben aanvaard, ook niet voor een hogere rente. De afwaardering van de lening kan niet op de winst van de belanghebbende in mindering komen. Voor de fiscale winstberekening moet worden uitgegaan van een rente die voldoet aan het at-arm s-length beginsel. Hierbij dient wel te worden uitgegaan van hetgeen personen overeen zijn gekomen. De rente op de geldlening mag niet zodanig worden aangepast, dat de geldlening in wezen winstdelend zou worden. Indien er geen rente gevonden kan worden die hieraan voldoet, is sprake van een onzakelijke lening. Kan er wel een rente worden gevonden, dan is er sprake van een lening onder onzakelijke voorwaarden. Bovenstaande geldt zowel in de vennootschapsbelasting als in de inkomstenbelasting. Wat betreft de behandeling van een DGA die een onzakelijke geldlening verstrekt aan zijn vennootschap heeft de Hoge Raad in BNB 2012/78 geoordeeld dat de kwijtschelding van de geldlening een informele kapitaalstorting vormt. Dit lijkt een slechte verwoording van de Hoge Raad, waarbij waarschijnlijk het bedoelde is dat zowel kwijtschelding als afwaardering een informele kapitaalstorting vormt in box II. Op deze manier wordt de DGA dus pas bij liquidatie van de vennootschap belast in box II. Deze manier van behandeling vertoont betere kenmerken met de behandeling van een onzakelijke lening in de Vpb. Het maakt voor de fiscale behandeling dan niet meer uit of de geldlening wordt verstrekt door de DGA of door een vennootschap. Al met al is de ongelijke behandeling tussen de vennootschapsbelasting en de inkomstenbelasting opgelost indien voor deze manier van redeneren wordt gekozen. Of dit echter ook de redenering is die bedoeld is, blijft de vraag omdat er nog geen jurisprudentie te vinden is over dit vraagstuk. Persoonlijk lijkt me dit wel hetgeen de Hoge Raad bedoeld heeft. Een, naar mijn mening, onjuist gevolg van de jurisprudentie betreffende de onzakelijke lening treedt op bij de onzakelijke geldlening verstrekt door een verbonden persoon. Het lijkt onwaarschijnlijk dat de - 23 -