Mededingingsrecht in het onderwijs Janneke Kohlen 18 april 2013
Overzicht 1. Mededingingsrecht in het onderwijs Onderwijsinstelling een onderneming? Economische activiteit Voorbeelden 2. Mededingingsrecht juridisch kader Juridisch kader Kartelverbod Fusies en overnames 3. Inval/bedrijfsbezoek ACM Clementie 4. Voorkomen - Compliance Page 2
Mededingingsrecht in het onderwijs Is afhankelijk van de omstandigheden van het geval?
Onderwijsinstelling een onderneming? Mededingingsrecht is van toepassing op ondernemingen die een economische activiteit verrichten (?) Wat is een onderneming? Wanneer is er sprake van een economische activiteit? Page 4
Economische activiteit: definitie Höfner (C-41/90): "De omstandigheid dat arbeidsbemiddeling is toevertrouwd aan publiekrechtelijke organen doet niets af aan het economische karakter van deze activiteit" Commissie/Italie (C-35/96): "Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd; onder economische activiteit wordt verstaan iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt." Wouters (C-309/99): "Iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt" Page 5
Geen economische activiteit Mededeling van de Commissie (2001): Ten tweede zijn ook diensten als nationaal onderwijs en stelsels van verplichte sociale zekerheid uitgesloten van de toepassing van de regels inzake mededinging en de interne markt. Wat de eerste soort diensten betreft, heeft het Europese Hof van Justitie bepaald dat de staat bij de organisatie en handhaving van een dergelijk stelsel niet de bedoeling heeft tegen vergoeding werkzaamheden te verrichten, doch ten behoeve van de eigen bevolking zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak vervult (Humbel en Edel (zaak 263/86 red.). Bijvoorbeeld Beroepsopleiding Bijzondere en openbare basisscholen Hoger onderwijs mits hoofzakelijke bekostiging uit staatsmiddelen Page 6
Economische activiteit - nadere duiding Mededeling Europese Commissie (2012): een door publieke (onderwijs)instelling aangeboden onderwijsdiensten kwalificeren als economische activiteit indien dit blijkt uit (1) hun aard; (2) financieringsstructuur; en (3) vanwege het feit dat er concurrerende particuliere organisaties bestaan ABRvS LOI & NTI vs. Ministerie / OUN 30 januari 2013 (LJN: BY9933) Aanbieden deeltijdse bacheloropleiding HBO-rechten Toestemming aan OUN door Ministerie verboden steunmaatregel? Page 7
Economische activiteit nadere duiding Advies Europese Commissie (ABRvS 30-01-2013 LJN: BY9933) Economische activiteit à op grond van een analyse van de specifieke omstandigheden waarbij (1) de aard, (2) de financieringsstructuur en (3) concurrerende particuliere organisaties in aanmerking wordt genomen à doorslaggevend is de economische aard van de activiteit Symbolisch wettelijk collegegeld is indicatie dat het element vergoeding ontbreekt à niet doorslaggevend zijn eventuele particuliere concurrenten Page 8
Economische activiteit nadere duiding ABRvS LOI & NTI vs. Ministerie / OUN 30 januari 2013 (LJN: BY9933) Met het financieren van de opleiding vervult de overheid zijn sociale, culturele en opvoedkundige taak à de opleiding richt zich tot een specifieke groep studenten die niet steeds door andere bekostigde scholen en rechtspersonen voor hoger onderwijs bediend kunnen worden Aansluiting bij Zanotti arrest HvJ EU (C-56/09) Geen economische activiteit = staatssteunregels niet van toepassing Page 9
Amsterdamse Universiteiten Bedrijfsbezoek NMa bij Amsterdamse universiteiten Vaststellen hoogte instellingscollegegeld Geen oordeel over toepasselijkheid mededingingsrecht Toezegging dat beide universiteiten niet met elkaar (of andere universiteiten) de hoogte van het instellingscollege geld zullen afstemmen Vandaag in het nieuws (bron nu.nl): Page 10 Grote prijsverschillen tweede masterstudie De prijsverschillen tussen verschillende tweede masterstudies zijn enorm. De duurste studies kosten komend collegejaar meer dan 32.000 euro, het standaardcollegegeld is 1835 euro. Dat staat in de donderdag gepresenteerde Keuzegids Masters 2013.
Voorbeeld ACM (NMa, zaak 2760) Concentratie Hogescholen (21 december 2001) Fusie Hogeschool Alkmaar, Hogeschool Haarlem, Hogeschool Holland, Ichtus Hogeschool tot Stichting Hoger Onderwijs Nederland Bekostigde activiteiten: geen eigen commerciële ruimte dus geen economische activiteit Overige activiteiten (inclusief aangewezen activiteiten): economische activiteiten, partijen zijn vrij om te bepalen of zij deze activiteiten verrichten, welke activiteiten zij verrichten en welke prijs zij in rekening brengen. Ook beogen partijen winst te maken. à Omzet economische activiteiten blijft onder de drempelwaarde = geen concentratie in de zin van de Mw Overige activiteiten betroffen: cursussen, trainingen, post-hbo opleidingen, de exploitatie van gebouwen, de verhuur van ruimtes, de verkoop van onderwijsmateriaal, het optreden als assurantietussenpersoon en uitzendbureau Page 11
Mededingingsrecht het juridisch kader
Juridisch kader Kartelverbod: Artikel 101 VWEU, Artikel 6 Mw Verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst Misbruik Machtspositie: Artikel 102 VWEU, Artikel 24 Mw Het is ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie ACM en Europese Commissie: toezichthouders op naleving Page 13
Kartelverbod Overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken (doel) of ten gevolge hebben (effect) dat de mededinging wordt beperkt, zijn verboden Artikel 101(1) VWEU en artikel 6 Mededingingswet Nietigheid (lid 2) Rechtvaardigingen (lid 3) Page 14
Het kartelverbod: doel en effecten Doel Als doel vaststaat worden effecten niet meer beoordeeld Beoordeling doel Bewoordingen, oogmerk, economische en juridische context van overeenkomst Effecten Daadwerkelijke en potentiële gevolgen Concurrentieparameters (prijs, producthoeveelheden, productkwaliteit, productdiversiteit, innovatie) page 15
Het kartelverbod: rechtvaardiging Beoordeling op grond van artikel 101(3) VWEU Efficiëntieverbeteringen Onmisbaarheid Billijk aandeel komt ten goede aan gebruikers Geen uitschakeling van de mededinging page 16
Fusies en overnames Door fusies of overname de mededinging beperken door in het leven roepen Vereisten of versterken Concentratie van een machtspositie Duurzame wijziging van zeggenschap Oprichting nieuwe onderneming ('joint venture') Wettelijke fusietoets voor onderwijs Page 17
Mededingingsrecht een inval/bedrijfsbezoek ACM
Wat te doen bij een bedrijfsbezoek ACM? Advocaat bellen Vragen of ACM wil wachten tot advocaat is gearriveerd Wees hoffelijk/beleefd ACM ambtenaren niet uit het oog verliezen bij voorkeur een aparte zaal vrijmaken voor ambtenaren Doel van het onderzoek ACM heeft toegang tot alle zakelijke gegevens en bescheiden Ook digitaal Geen geprivilegieerde documenten Volledige medewerking geven binnen het doel van het onderzoek Horen werknemers => alleen in aanwezigheid van een jurist Cautie Page 19
Wat als.? Subject matter Client details page 20
Gevolgen Boete bedrijf (tot 10% van de omzet) én boete werknemers (bestuurder/feitelijk leidinggevende) Gevangenisstraf Negatieve publiciteit Schadeclaims Hoge kosten juridische bijstand page 21
Clementie page 22
Clementie Wat levert het op? Plaats 1ste (muv leider) 1ste (muv leider) 2de of volgende Onderzoek gestart Categorie Boete- Nee A 100% vermindering Ja B 60-100% Eventueel C 10-40% page 23
Clementie Wie kan een verzoek indienen? 1) Onderneming 2) Een persoon voor zichzelf 3) Meerdere personen tegelijk voor henzelf, mist bij zelfde onderneming Alleen advocaat kan vragen of A nog beschikbaar is, als beschikbaar dan moet verzoek onmiddellijk worden ingediend Tijd is geld Vergaande medewerkingsplicht page 24
Voorkomen? Subject matter Client details page 25
COMPLIANCE page 26
Compliance Waarom? Bewustwording van de mededingingsregels in de organisatie vergroten Hoge boetes, reputatieschade, claims van derden etc. Hoe? Belang van compliance benadrukken gedragen door top van de onderneming Uitstralen door het management dat naleving vanzelfsprekend is en dat schending van de regels niet past binnen de organisatie Opstellen compliance programma Compliance handvest opstellen en laten ondertekenen Geen eenmalige exercitie maar regelmatig herhalen Voor nieuwe werknemers maar ook ter opfrissing voor de bewustwording binnen de organisatie page 27
Vragen?
Thank you Janneke Kohlen Janneke.kohlen@twobirds.com Bird & Bird LLP is a limited liability partnership, registered in England and Wales with registered number 0C340318 and is authorised and regulated by the Solicitors Regulation Authority. Its registered office and principal place of business is at 15 Fetter Lane, London EC4A 1JP. Bird & Bird is an international legal practice comprising Bird & Bird LLP and its affiliated and associated businesses and has offices in the locations listed on our web site: twobirds.com. The word partner is used to refer to a member of Bird & Bird LLP or an employee or consultant, or to a partner, member, director, employee or consultant in any of its affiliated and associated businesses, who is a lawyer with equivalent standing and qualifications. A list of members of Bird & Bird LLP, and of any non-members who are designated as partners and of their respective professional qualifications, is open to inspection at the above address. twobirds.com