Van Commissionaire naar LRD?

Transcriptie

1 Van Commissionaire naar LRD? Internationale jurisprudentie en bewegingen in het OESO commentaar over het begrip vaste inrichting (Quo Vadis?) Mirko Marinc, Michiel Bijloo, Jan Willem Gerritsen

2 Agenda Introductie commissionaire en vaste inrichting. Internationale jurisprudentie. Wijzigingen commentaar bij artikel 5(5) OESO Model Verdrag. Uitdagingen en risico s (beheersing). Juridische implicaties van omzetting naar LRD. Conclusies / aanbevelingen. 2

3 Commissionaire Handelt op eigen naam, voor rekening en risico van niet genoemde principaal. Sluit overeenkomst met klant bindend voor de commissionaire maar niet voor de principaal. Eigendom (titel) gaat rechtstreeks van principaal naar klant. 3

4 Artikel 5(5) OESO Model: Indien een persoon niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger op wie paragraaf 6 van toepassing is voor een onderneming werkzaam is en in een verdragsluitende Staat een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten af te sluiten en dit recht aldaar gewoonlijk uitoefent, wordt die onderneming, niettegenstaande de bepalingen van de paragrafen 1 en 2, geacht een vaste inrichting in die Staat te hebben voor alle werkzaamheden welke deze persoon voor de onderneming verricht, tenzij de werkzaamheden van die persoon beperkt blijven tot de in paragraaf 4 vermelde werkzaamheden die, indien zij met behulp van een vaste bedrijfsinrichting zouden worden verricht, die vaste bedrijfsinrichting niet tot een vaste inrichting zouden stempelen ingevolge de bepalingen van die paragraaf. 4

5 Jurisprudentie: Commissionaire structuur safe? Zimmer (Frankrijk), Dell (Noorwegen), Boston Scientific (Italië), (Roche (Spanje); Strikt juridische benadering: commissionaire contracteert op eigen naam, en principaal wordt juridisch niet gebonden. Artikel 32.1 van het commentaar bij artikel 5(5) OESO model geldt alleen voor common law countries. (32.1) Also, the phrase authority to conclude contracts in the name of the enterprise does not confine the application of the paragraph to an agent who enters into contracts literally in the name of the enterprise; the paragraph applies equally to an agent who concludes contracts which are binding on the enterprise even if those contracts are not actually in the name of the enterprise 5

6 Draft OESO commentaar bij artikel 5 Laatste aanpassingen commentaar dateren van 2010 Concept tekst gewijzigd commentaar 12 oktober 2011 Aangepast concept 19 oktober 2012 (geen wijzigingen op het gebied van commentaar bij Artikel 5(5) Geen standpunt legally bound / economically bound (OESO neemt conclusies internationale jurisprudentie niet over en laat dus ruimte voor belastingdienst om PE te stellen). 6

7 Draft OESO commentaar bij artikel 5 Voorbeeld: SUBCO will accept orders, submit quotes and documents in tender offers and conclude sales contracts for PARENTCO s products and will be authorized to engage in price negotiations and to grant discounts or terms of payment with current or new customers without specific prior approval by PARENTCO. In a separate agreement, PARENTCO has agreed to fully reimburse SUBCO for any amount that it may be required to pay customers under its contractual liability. PARENTCO will also control the types of products that will be sold through SUBCO 7

8 Uitdagingen Risico s IT / ERP Logistiek / indirecte belastingen Services Leasing / demo s (Product) aansprakelijkheid Commissionaire / LRD eigenlijk ongeschikt? documentatie (contracten / TP) moet aansluiten bij de commerciële werkelijkheid Principaal economisch gebonden Substance Principaal Base Erosion & Profit Shifting Eenheid van management Onafhankelijkheid commissionaire 8

9 Omzetting Commissionaire naar LRD Juridisch kader in land van vestiging commissionaire (speciale regels rond opzegging of schade vergoeding in acht nemen?) Hoe zit het contract in elkaar? Specifieke bepalingen die in acht moeten worden genomen? Opzegtermijn? Is er wel sprake van opzegging als de relatie wordt voortgezet als limited risk distributor / LRD? 9

10 Geïntegreerde aanpak Supply Chain Planning Legal You? 10

11 Contact Mirko Marinć Legal Director Indirect Tax Jan-Willem Gerritsen Partner International Tax Michiel Bijloo Senior Associate Commercial Law

12 Baker & McKenzie. All rights reserved. Baker & McKenzie International is a Swiss Verein with member law firms around the world. In accordance with the common terminology used in professional service organizations, reference to a partner means a person who is a partner, or equivalent, in such a law firm. Similarly, reference to an office means an office of any such law firm. 12