HET STEMRECHTLOZE AANDEEL

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL mr. dr. R.A. (Rogier) Wolf advocaat Steins Bisschop & Schepel universitair docent Universiteit Leiden en Universiteit Maastricht 1

PLAN VAN BEHANDELING 1. IntroducIe 2. Flex- BV 3. Stemrechtloze aandelen 4. CerIficaten van aandelen 5. ParIcipaIebewijzen 6. Redelijkheid en billijkheid 2

DE FLEX- BV WETTELIJK KADER - - - - Wet vereenvoudiging en flexibilisering BV- recht (Kamerstukken 31 058, Stb. 2012, 299) Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering BV- recht (Kamerstukken 32 426, Stb. 2012, 300) Uitwerking: wijzigingen in Boek 2 BW In werking treding per 1 oktober 2012 (Stb. 2012, 301) 3

DE FLEX- BV UITGANGSPUNTEN (1) Minder dwingend en meer regelend recht; Meer vrijheid voor aandeelhouders om de onderneming naar eigen inzicht en wensen vorm te geven met voldoende waarborgen voor de belangen van andere parijen (in het bijzonder minderheidsaandeelhouders); Regels die onnodig belemmerend of ineffecief zijn, vervallen; Vermindering van (administraieve) lasten; EvenwichIge bescherming van crediteuren; 4

DE FLEX- BV UITGANGSPUNTEN (2) Het wegnemen van rechtsonzekerheid; Aansluiten bij de behoefen van de hedendaagse, naionale en internaionale prakijk; Aansluiten bij ontwikkelingen in de ons omringende landen en de Europese Unie; Geen nieuwe rechtsvorm, maar oplossing van knelpunten in het (huidige) BV- recht. 5

DE FLEX- BV HOOFDLIJNEN (1) - Meer vrijheid van inriching; - EvenwichIg systeem van crediteurenbescherming; - Bescherming van minderheidsaandeelhouders; - Crediteurenbescherming gebaseerd op een uitkeringstest in combinaie met aansprakelijkheidssancies voor bestuurders en aandeelhouders; - Afschaffing minimumkapitaal van 18.000; - Vervallen van verplichte blokkering van de overdraagbaarheid van aandelen; 6

DE FLEX- BV HOOFDLIJNEN (2) - Verruiming van mogelijkheden om besluitvorming buiten de algemene vergadering te laten plaatsvinden; - Wekelijke geschillenregeling verbeterd; - Mogelijkheid ingevoerd om in de statuten te voorzien in: a. stemrechtloze aandelen; b. winstrechtloze aandelen; en/of c. een flexibele verdeling van stemrecht. 7

SOORTEN AANDELEN IN DE FLEX- BV (1) Aandelen met volledig stemrecht: aandelen met stemrecht ten aanzien van alle voorkomende onderwerpen in de algemene vergadering (ongeacht het aantal stemmen dat op deze aandelen kan worden uitgebracht) (art. 2:228 lid 1 BW); Stemrechtloze aandelen: aandelen die geen stemrecht hebben in de algemene vergadering (ongeacht of deze aandelen stemrecht toekomt in een vergadering van houders van stemrechtloze aandeelhouders) (art. 2:228 lid 5 BW); Beperkt stemgerech;gde aandelen: aandelen met beperkt stemrecht ten aanzien van alle besluiten in de algemene vergadering (art. 2:228 lid 2 jo. lid 4 BW); 8

SOORTEN AANDELEN IN DE FLEX- BV (2) Winstrechtloze aandelen: aandelen die geen recht geven op uitkering van winst of reserves (art. 2:216 lid 7 BW); Beperkt winstgerech;gde aandelen: aandelen die beperkt recht geven op uitkering van winst en/of reserves (art. 2:216 lid 7 BW); Aandelen met gedifferen;eerd stemrecht: aandelen waarop meer dan één stem kan worden uitgebracht ten aanzien van alle besluiten in de algemene vergadering (art. 2:228 lid 3 jo. lid 4 BW). NB: dit zijn nieuwe soorten aandelen naast reeds bestaande mogelijkheden als (cumulaief) preferente aandelen en prioriteitsaandelen 9

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL VOORGESCHIEDENIS (1) - Pleidooi voor stemrechtloos aandeel in de literatuur sinds circa 1970; - Bekende rechtsfiguur in buitenlandse rechtstelsels: Nederlandse AnIllen, UK, Spanje, België, Duitsland, Italië, Frankrijk, Zwitserland, VS en Japan. Wel telkens andere uitwerking; - Ambtelijk voorontwerp van het wetsvoorstel flex- BV kende geen stemrechtloos aandeel en volgde aanbeveling Expertgroep: in Nederland geen stemrechtloze aandelen invoeren, omdat (i) cer;ficaten en statutaire winstbewijzen reeds mogelijk zijn, (ii) gedifferen;eerd stemrecht mogelijk wordt, en (iii) een gecompliceerde regeling, zoals in het buitenland moet worden vermeden. - KriIek daarop vanuit de (rechts)prakijk; 10

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL VOORGESCHIEDENIS (2) Wetgever heef alsnog het stemrechtloze aandeel geïntroduceerd (art. 2:228 lid 5 BW): Anders dan bij het opstellen van het ambtelijk voorontwerp werd verondersteld, is gebleken dat er ook naast de invoering van flexibel stemrecht in de statuten behoege bestaat aan wehelijke facilitering van aandelen zonder stemrecht. Er is in dit verband opgemerkt dat het stemrechtloze aandeel in interna;onaal verband een gebruikelijke figuur is en daarom van nut kan zijn voor interna;onale (houdster) structuren. De status van par;cipa;ebewijzen, zijnde winstrechten die statutair worden vormgeven als een aandeel zonder stemrecht, naar huidig (lees: oud) recht onzeker is. Uit de consulta;e komt naar voren dat ook cer;ficering in de prak;jk geen bevredigend alterna;ef biedt, omdat daarmee niet wordt bereikt dat op de aandelen geen stemrecht kan worden uitgeoefend. Cer;ficering blijkt bovendien in het buitenland moeilijk uit te leggen en leidt tot rela;ef hoge kosten in de vorm van het instellen van een administra;ekantoor. 11

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DE WET (1) Art. 2:228 lid 5 BW: In afwijking van de leden 1 tot en met 4 kunnen de statuten bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgige in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid. Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van ar;kel 216 lid 7 worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. 12

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DE WET (2) Art. 2:228 lid 5 BW: De statuten kunnen bepalen dat aan aandelen geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden (afwijking van hoofdregel van art. 2:228 lid 1 BW), wel stemrecht in de vergadering van houders van stemrechtloze aandelen; Een dergelijke regeling kan slechts worden getroffen ten aanzien van alle aandelen van een bepaalde soort of aanduiding (bijvoorbeeld nummer of leker) waarvan alle aandeelhouders instemmen of waarvan voor de uitgife in de statuten is bepaald dat daaraan geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden; De aandelen worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid; Ten aanzien van stemrechtloze aandelen kan niet op grond van art. 2:216 lid 7 BW worden bepaald dat zij geen recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. 13

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DE WET (3) Het stemrechtloze aandeel is een afwijking van de hoofdregel: Slechts aandeelhouders hebben stemrecht. Iedere aandeelhouder heeg ten minste één stem (art. 2:228 lid 1 BW). De wetgever heef gekozen voor een eenvoudige regeling van het stemrechtloze aandeel. Geen stemrechtloos aandeel in de NV (zie voor pleidooi daartoe R.A. Wolf, TvOB 2014-2, p. 42-50) 14

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DEFINITIE (1) NegaIeve definiie van aandeel in de flex- BV: Rechten die stemrecht noch aanspraak op uitkering van winst of reserves omvahen, worden niet als aandeel aangemerkt. (art. 2:190 BW) De wet noch de toeliching daarop geven een - echte, posiieve definiie van een (stemrechtloos) aandeel. 15

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DEFINITIE (2) In de literatuur wordt een aandeel verschillend omschreven of gedefinieerd. een aandeel is een aandeel indien het als zodanig uitgegeven is Gemene deler: - lidmaatschapsverhouding tot de vennootschap; - vermogensrecht (art. 3:6 BW) van eigen aard: a. zeggenschapsrechten b. financiële rechten 16

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DEFINITIE (3) DefiniIe BV (art. 2:175 BW): De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is een rechtspersoon met een in een of meer overdraagbare aandelen verdeeld kapitaal. De aandelen zijn op naam gesteld. Een aandeelhouder is niet persoonlijk aansprakelijk voor hetgeen in naam van de vennootschap wordt verricht en is niet gehouden boven het bedrag dat op zijn aandelen behoort te worden gestort in de verliezen van de vennootschap bij te dragen, onverminderd het bepaalde in ar;kel 192. Ten minste één aandeel met stemrecht wordt gehouden door een ander dan en anders dan voor rekening van de vennootschap of een van haar dochtermaatschappijen. 17

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL DEFINITIE (4) Eigen definiie: Het stemrechtloze aandeel is een vermogensrecht op naam, in de vorm van een aandeel uitgegeven door de BV, dat kapitaal in een BV vertegenwoordigt, waaraan de rechten en verplich;ngen volgens de wet en de statuten van de BV zijn verbonden, waaronder het recht op winst en/of reserves van die BV, doch aan welk aandeel geen stemrecht in de algemene vergadering is verbonden. 18

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL KENMERKEN EN RECHTEN (1) Op hoofdlijnen: Het stemrechtloze aandeel kan statutair worden gecreëerd vóór uitgife daarvan of na uitgife van een aandeel (zie R.A. Wolf, WPNR 2014/7011, p. 253-258); Na uitgife van een aandeel kan het daaraan verbonden stemrecht slechts worden ontnomen indien alle houders van die aandelen daarmee instemmen; De stemrechtloze aandeelhouder heef alle aandeelhoudersrechten, behalve het stemrecht en het voor- keursrecht ex art. 2:206a BW, tenzij - wat het voorkeursrecht betref - de statuten anders bepalen. Zo heef de stemrechtloze aandeelhouder wel vergaderrecht en winstrecht; 19

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL KENMERKEN EN RECHTEN (2) Stemrechtloze aandelen zijn aandelen van bepaalde soort of aanduiding; Houders van stemrechtloze aandelen vormen orgaan in de zin van art. 2:189a BW à eventueel toekennen bevoegdheden (statutair); Houders van stemrechtloze aandelen hebben stemrecht in vergadering van houders stemrechtloze aandelen; 20

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL KENMERKEN EN RECHTEN (3) Op grond van het bepaalde in art. 2:346 BW kunnen stemrechtloze aandeelhouders onder de in dat arikel geformuleerde voorwaarden een enquêteverzoek indienen; Stemrechtloze aandeelhouders kunnen zich tot de rechter wenden met de vordering tot vernieiging van een besluit op grond van art. 2:15 BW wegens schending van de vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid van art. 2:8 BW; Uit de definiie van de BV volgt dat er sowieso één aandeel met stemrecht moet zijn, zodat in de algemene vergadering alijd tot besluitvorming kan worden overgegaan. Daarvoor is - uiteraard - stemrecht vereist; Aanbiedingsregeling van art. 2:195 BW: houders van stemrechtloze aandelen kunnen alleen op die aandelen reflecteren, dus niet op gewone aandelen, tenzij statutair anders is bepaald; 21

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL KENMERKEN EN RECHTEN (4) Een aandeel kan niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn, zo volgt uit art. 2:190 BW; Geheel stemrechtloos is het stemrechtloze aandeel niet. Wordt aan de winstrechten van de stemrechtloze aandeelhouder azreuk gedaan, dan zal hij met een dergelijke statutenwijziging moeten instemmen, zie art. 2:216 lid 8 jo. lid 6 BW; Aan een stemrechtloos aandeel zal daarom alijd recht op uitkering van winst en/of reserves, al dan niet beperkt, verbonden moeten zijn, zie art. 2:228 lid 5 BW en 2:216 lid 7 BW. Een stemrechtloos aandeel met een beperkt winstrecht of recht op reserves is mogelijk; Berekening meerderheden en quora: hoofdregel art. 2:24d lid 1 BW: stemrechtloze aandelen tellen niet mee, uitgezonderd de arikelen genoemd in art. 2:24d lid 2 BW. 22

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL VOORDELEN (1) het bieden van financiële deelname in de vennootschap, zonder de stemverhoudingen aan te tasten (investeerders, (erf)opvolging in familievennootschappen, werknemersparicipaies en bij banken en financieringsmaatschappijen); het voorkomen dat aanvankelijk overeengekomen stemverhoudingen in een vennootschap wijzigen bij (toekomsige) kapitaalinjecies; 23

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL VOORDELEN (2) Ten opzichte van cerificering van aandelen heef de uitgife van stemrechtloze aandelen: lagere invoeringskosten; In internaionaal verband een gebruikelijke figuur (nu{g bij internaionale (houdster- ) structuren, aantrekkelijkheid van Nederland als vesigingsland); Anders dan bij cerificaten, waar het stemrecht toekomt aan een AK, kan men bereiken dat er helemaal geen stemrecht bestaat. 24

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL NADELEN Aan aandeelhouders wordt een belangrijk element (het stemrecht) van het aandeel- houderschap wordt ontnomen; Binnen één vennootschap kan er een grote diversiteit van aandelen bestaan. Hierdoor kan de complexiteit van statutaire regelingen toenemen. 25

HET STEMRECHTLOZE AANDEEL OVERGANGSRECHT De invoering van deze aandelen leidt niet tot overgangsrechtelijke problemen. Deze aandelen zijn opioneel; ontstaan pas als de statuten daartoe zijn aangepast en als ze zijn uitgegeven. 26

HET AANDEEL MET GEDIFFERENTIEERD STEMRECHT Het wekelijk uitgangspunt: Het stemrecht verhoudt zich evenredig tot de nominale waarde van de aandelen (art. 2:228 lid 2 en 3 BW). Afwijken daarvan is mogelijk (art. 2:228 lid 4 BW). Bij statuten kan worden voorzien in een flexibel stemrecht (+/- ), doch slechts ten aanzien van alle besluiten van de algemene vergadering. Hoe kan niekemin differeniaie per besluit plaatsvinden? Vergadering van bijzonder soort aandelen, toekennen van bevoegdheden, ook in die vergadering variëren aantal stemmen (zie bijv. Boschma & Kuijers- Tollenaar, WPNR 2013/6962). 27

BEPAALDE SOORT OF AANDUIDING (1) Aanduiding: bijvoorbeeld nummer of leker Soort of aanduiding vermelden in aandeelhoudersregister (art. 2:194 BW) Onderscheid tussen bepaalde soort of bepaalde aanduiding (niet) duidelijk? (Zie R.A. Wolf, JBN 2014/11 met naschrif H. Koster, reacie op H. Koster, JBN 2013/66) Aandelen waarbij bevoegdheden worden toegekend, moeten statutair gecreëerd worden. Besluit AV tot toekenning van aanduiding is daartoe onvoldoende. Waarom dan niet die aanduiding in de statuten opnemen? (aanpassing art. 2:178 BW?) 28

BEPAALDE SOORT OF AANDUIDING PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS (1) Zeggenschap kan niet alleen worden toegekend aan een nieuw uitgegeven soort aandelen, maar ook aan bestaande aandelen met een bepaalde aanduiding. (Kamerstukken I 2011/12, 31 058 en 32 426, nr. E, p. 24). In art. 2:178 BW geen bepaalde aanduiding opgenomen, omdat Zou een dergelijke aanduiding is de statuten moeten worden vermeld, dan zou de beoogde flexibiliteit niet worden gerealiseerd. (Kamerstukken I 2011/12, 31 058 en 32 426, nr. C, p. 16). 29

BEPAALDE SOORT OF AANDUIDING PARLEMENTAIRE GESCHIEDENIS (2) Voorbeeld art. 2:242 BW: Om de mogelijkheden van besluitvorming te verruimen, voorziet ar;kel 242 in de mogelijkheid dat de statuten bepalen dat bestuurders worden benoemd door een vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Het wordt hiermee mogelijk dat aandeelhouders of groepen van aandeelhouders ieder een eigen bestuurder benoemen. (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91 (MvT)) en De expertgroep heeg opgemerkt dat de expliciete grondslag in ar;kel 242 voor een statutaire regeling desondanks gewenst is vanwege haar eenvoud en ondubbelzinnigheid. Deze aanbeveling is overgenomen. (Kamerstukken II 2006/07, 31 058, nr. 3, p. 91 (MvT)) 30

BEPAALDE SOORT OF AANDUIDING CONCLUSIE Zeggenschapsrechten moeten sowieso in de statuten worden omschreven en aan (de vergadering van houders van die) aandelen worden toegekend (art. 2:201 lid 3 BW); Redenering van minister (dus) niet juist. In art. 2:178 BW kan ook bepaalde aanduiding worden opgenomen; Onderscheid is vaag, zie art. 2:228 lid 5 BW: stemrechtloze aandelen zijn soort aandelen en worden in de statuten als stemrechtloos aangeduid ; Bepaalde aanduiding voor de prakijk relevant om aandelen en de houders daarvan makkelijk te kunnen onderscheiden (idenificaie, bijvoorbeeld familiestaken). 31

ORGAANBEGRIP (BV) Art. 2:189a BW: uitgebreid met aandelen van bepaalde aanduiding. Orgaan van de BV is onder meer de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Dus bijvoorbeeld ook de vergadering van winst- of stemrechtloze aandeelhouders. Tal van mogelijkheden (tenzij dwingend recht) om aan een orgaan bepaalde bevoegdheden toe te kennen (bijvoorbeeld): benoeming bestuurders/commissarissen (art. 2:242/252 BW); instrucierecht (art. 2:239 lid 4 BW); toekennen van vergaderrecht aan cerificaten (art. 2:227 lid 2 BW); bestemming winst en vaststelling uitkeringen (art. 2:216 BW). 32

ALGEMENE BESCHERMINGSREGELS BOEK 2 BW (BV) Categorieën: a. unanimiteit (art. 2:226 lid 2 en 3, 2:228 lid 4 en 5 en 2:231 lid 3, 2:242 lid 2, 2:252 lid 1 en 253 BW); b. goedkeuring (art. 2:231 lid 4 en 2:231a lid 1 BW); c. instemming (art. 2:195 lid 3, 2:208 lid 3 en 4, 2:216 lid 6 en lid 8 en 2:227 lid 4 BW); en d. vrijstelling (art. 2:192 lid 1, 2:192 lid 3 jo. 2:192a en 2:195 lid 4 BW). 33

GOEDKEURING ART. 2:231 LID 4 BW Besluit tot statutenwijziging; Specifiek azreuk aan recht van houders van aandelen van bepaalde soort of aanduiding; Goedkeurend groepsbesluit (per soort/aanduiding aandelen); Tenzij wijzigingsbevoegdheid voorbehouden en onverminderd evt. instemmingsvereiste (bijv. art. 2:216 lid 8 BW); Azreuk: wijziging in statutaire rechten die aan die soort aandelen zijn verbonden, waaronder ook invoering van wijzigingsbevoegdheid; Welke gevolg heef ontbreken goedkeuring? PG laat zich daarover niet uit. NieIg/ vernieigbaar (?) 34

INSTEMMING ART. 2:216 LID 8 BW (1) Instemming van alle houders van aandelen aan wier rechten de statutenwijziging azreuk doet; Wat moet worden verstaan onder azreuk? Daadwerkelijk azreuk doen: a. ruime opva{ng: wetgever blijkens parlementaire geschiedenis; b. enge opva{ng: Stokkermans en Dortmond. 35

INSTEMMING ART. 2:216 LID 8 BW (2) Ruime opva{ng: Een hoger winstrecht voor houders van bepaalde aandelen leidt de facto tot een lagere winstuitkering aan houders van andere aandelen. Dit moet worden gekwalificeerd als abreuk. (Kamerstukken I 2011/12, 31 058/32 426, nr. C, p. 23); Enge opva{ng: statutaire wijzigingen van het direct aan het aandeel verbonden financiële recht. 36

OMZETTING BV MET SA IN NV BV heef SA en zet zich om in NV; Uitgangspunt: aandeelhouderschap van SA wordt voortgezet in NV; Stemt SA niet in, dan schadeloosstelling ex art. 2:181 lid 3 BW; Art. 2:181 lid 4 BW geef regeling over schadeloosstelling; NV kent echter geen SA; Aandeelhouder in NV met gering stemrecht? Wijziging van zeggenschapsverhoudingen; Kapitaalgrens NV van 45.000. Bijstorten? Bijzondere rechten toegekend aan SA? Art. 2:231 lid 4 BW n.v.t. (wel bij fusie en splitsing), zie art. 2:181 lid 5 BW 37

FUSIE BV MET SA EN NV Verdwijnende BV met SA en verkrijgende NV; Uitgangspunt: aandeelhouderschap van SA wordt voortgezet in NV, art. 2:311 lid 2 BW; Stemt SA niet in, dan schadeloosstelling ex art. 2:330a BW; NV kent echter geen SA; Aandeelhouder in NV met gering stemrecht? Wijziging van zeggenschapsverhoudingen; Bijzondere rechten toegekend aan SA? Art. 2:231 lid 4 BW wel bij fusie van toepassing! 38

SPLITSING BV MET SA EN NV Splitsende BV met SA en verkrijgende NV; Uitgangspunt: aandeelhouderschap van SA wordt voortgezet in NV, art. 2:334e lid 1 BW; Uitzondering art. 2:334e lid 3 sub d BW: Stemt SA niet in, dan schadeloosstelling ex art. 2:334ee1 BW; NV kent echter geen SA; Aandeelhouder in NV met gering stemrecht? Wijziging van zeggenschapsverhoudingen; Bijzondere rechten toegekend aan SA? Art. 2:231 lid 4 BW wel bij splitsing van toepassing! 39

ENKELE KNELPUNTEN afdwingbaarheid rechtsposiie: kapitaalverschaffer zonder stemrecht staat vaak op achterstand SA wordt beschermd door zesien regels: toepassing in de prakijk? posiie SA bij omze{ng, fusie en splitsing 40

CERTIFICATEN VAN AANDELEN (1) Scheiding zeggenschaps- en financiële rechten; Driehoeksverhouding: vennootschap, administraiekantoor (AK) en cerificaathouder; AK is juridisch eigenaar van de aandelen en oefent alle aan de aandelen verbonden rechten uit; Verhouding AK- cerificaathouder: administraievoorwaarden; 41

CERTIFICATEN VAN AANDELEN (2) NV: CerIficaten met en zonder medewerking van de vennootschap (niet wekelijk geregeld); BV: CerIficaten met en zonder vergaderrecht (art. 2:227 BW); Niet- royeerbare, beperkt royeerbare, royeerbare cerificaten; Wekelijke, gemeenschappelijk pandrecht voor cerificaathouder (art. 3:239 BW); CerIficaat van aandeel is vorderingsrecht op naam, levering volgens art. 3:94 BW, tenzij in administraievoorwaarden anders is bepaald (soms notariële akte). 42

CERTIFICATEN MET OF ZONDER MEDEWERKING Bewilligd/niet- bewilligd (NV): geen wekelijke regels; Ruime leer: iedere vorm van feitelijke betrokkenheid bij cerificering leidt tot medewerking van de vennootschap; Enge leer: rechtshandeling gerichte benadering. Statuten van vennootschap met medewerking uitgeven, uitgife besluit, aanvaarding in administraievoorwaarden; Rechtspraak: 1. Hof A dam (OK) 21 juni 2007, JOR 2007/182 (Kalter/The Greenery), r.o. 3.2; 2. Rb. A dam 25 augustus 2010, JOR 2010/301 (CFS), r.o. 4.3. Lees de noot van Nowak. 43

CERTIFICATEN MET OF ZONDER VERGADERRECHT Vergaderrecht (art. 2:117/2:227 BW): recht om AV bij te wonen en daar het woord te voeren. Let op aan vergaderrecht gekoppelde rechten, bijvoorbeeld oproeping, machiging tot bijeenroepen AV etc. Wijziging van vergaderrecht: ontneming, art. 2:227 lid 4 BW: Slechts met instemming van cerificaathouder, tenzij reeds voorbehouden Bevoegdheid tot verbinden/ontnemen van vergaderrecht ligt bij AV, kan echter ook statutair gedelegeerd aan orgaan worden (art. 2:227 lid 2 BW, laatste volzin). CerIficaathouders met vergaderrecht inschrijven in aandeelhoudersregister (art. 2:194 BW, laatste volzin). 44

CERTIFICATEN, VERGADERRECHT, OVERGANGSRECHT (1) Specifiek overgangsrecht: art. V.2 lid 1 en 6 Invoeringswet Flex- BV Vennootschap schrijf uiterlijk 1 oktober 2013 vergadergerechigde cerificaathouders in. Zo niet, verval van vergaderrecht? Nee! Bewilligde cerificaathouders kunnen inschrijving verzoeken Weigert de vennootschap, dan verzoek bij rechtbank Aan bewilligde cerificaten bij eerste statutenwijziging vergaderrecht verbinden; Oude oproepingsvereisten (art. 2:223 lid 2 en 3 oud BW) kunnen van belang blijven 45

CERTIFICATEN, VERGADERRECHT, OVERGANGSRECHT (2) Discussie bewilligd/niet- bewilligd blijf van belang Wat te doen in onzekere periode? Risicoanalyse Is overgangsrecht tekstueel sluitend? Art. V.2 lid 1: de vennootschap, art. 2:194 BW spreekt over bestuur Art. V.2 lid 6: vergaderrecht verbinden aan houders van cer;ficaten? Art. 2:227 BW: aan cerificaten Geldt lid 1 ook voor nieuwe cerificaten, d.w.z. cerificaten met vergaderrecht uitgegeven na 1 oktober 2012? 46

STELLING De cerificaathouder zonder vergaderrecht behoort niet tot de kring van betrokkenen, zoals bedoeld in art. 2:8 BW. Aan hem komt daarom niet een vordering tot vernieiging van besluiten ex art. 2:15 lid 1 sub b BW toe. 47

CERTIFICATEN MET EN ZONDER VERGADERRECHT (Nieuw) BV- recht: Vergaderrecht (art. 2:227 lid 1 BW): recht om AV bij te wonen en daar het woord te voeren; De statuten kennen vergaderrecht toe (art. 2:227 lid 2 BW); Aan vergaderrecht gekoppelde rechten, bijvoorbeeld oproeping, machiging tot bijeenroepen AV etc, maar ook art. 3:259 BW; Uitgangspunt ( ) is dat de vennootschap zelf bepaalt of er cer;ficaten met vergaderrecht worden toegelaten, en zo ja, aan welke cer;ficaten dat vergaderrecht toekomt. Het zijn ( ) in beginsel de aandeelhouders die bepalen in hoeverre de besluitvorming in de algemene vergadering open staat voor anderen (Kamerstukken II, 31 058, nr. 3, p. 81, MvT). 48

CERTIFICAATHOUDER ZONDER VERGADERRECHT EN ART. 2:8 BW Behoort de cerificaathouder zonder vergaderrecht tot de kring van betrokkenen in de zin van art. 2:8 BW? Drie opva{ngen: 1. Ja o.a. Nowak, Van Schilfgaarde & Huizink 2. Nee o.a. Dortmond, Hamers, Schwarz, Stokkermans & Wolf (Ondernemingsrecht 2014-1, p. 3-10) 3. Redelijk belang- benadering o.a. Assink, Brink, Van Solinge & Nieuwe Weme 49

VERNIETIGING VAN BESLUITEN EX ART. 2:15 LID 1 SUB B BW Komt de cerificaathouder zonder vergaderrecht de vordering ex art. 15 lid 1 sub b toe? Drie opva{ngen: 1. behoort wel tot kring van art. 2:8 BW, dus wel art. 2:15 BW (ruime opva{ng); 2. behoort niet tot kring van art. 2:8 BW, maar wel art. 2:15 BW (redelijk belang- benadering, financieel oogpunt); 3. behoort niet tot kring van art. 2:8 BW, dus geen art. 2:15 BW (enge opva{ng). 50

CONCLUSIE De cerificaathouder zonder vergaderrecht behoort niet tot kring van art. 2:8 BW, dus geen art. 2:15 BW, omdat: - - - - sluit aan bij PG; strook met jurisprudenie onder oud recht; er heef geen toekenning en aanvaarding van bevoegdheden tussen vennootschap en cerificaathouder plaatsgevonden; CerIficaathouder heef andere mogelijkheden voor redres: art. 6:162 BW, schorsing besluit in KG en enquêterecht. 51

PARTICIPATIEBEWIJZEN (1) Tegen storing of inbreng verkregen en vertegenwoordigen kapitaal in de vennootschap; Aan een paricipaiebewijs zijn soms alle rechten die een aandeelhouder toekomen verbonden, behalve het stemrecht; Houders van paricipaiebewijzen hebben aanspraak op een deel van de winst en/of het liquidaiesaldo; Statutaire basis (art. 2:216 BW) en contractuele grondslag (paricipaievoorwaarden); 52

PARTICIPATIEBEWIJZEN (2) Overdracht paricipaiebewijs soms beperkt; Overdracht door middel van akte van cessie (art. 3:94 BW); Vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid in acht nemen; Een vergeten rechtsfiguur, opleving na de Flex- BV? 53

REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID BV is flexibeler geworden, niet eenvoudiger; Vennootschappelijke redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW); In literatuur onderkent dat meer nadruk op deze open norm binnen de BV komt te liggen; Vooral van belang bij: 1. winstreservering; 2. bezoldiging van bestuurders en commissarissen; 3. overige besluiten die financieel recht van SA aantasten. In besluitvorming extra alert bij: belangenconflicten, tegenstrijdig belang en (soms) familievennootschap; VernieIging van besluiten wegens schending van deze norm (art. 2:15 BW), sterk casuïsisch. 54

CONTACT Rogier Wolf nl.linkedin.com/in/rogierwolf E: wolf@sbsadvocaten.nl T: 06 31 76 99 84 55