nr 01 / november 2014 gcb groninger civilistenblad Interview met A-G L. Timmerman Prof. mr. S.F. Sagel Het nieuwe ontslagrecht Prof. mr. J.H.M. Willems Werknemers(on)macht in corporate structures Mr. dr. A. Van Zanten-Baris Het nieuwe ontslagvergoedingsrecht Dr. mr. drs. J. Heinsius De Wet melding collectief ontslag GCB November 2014.indd 1 24-11-2014 16:18:18
Inhoudsopgave 4. VOORWOORD Romy Menasalvas Garrones, praeses Diephuis 5. Redactioneel Hylke ten Bruggencate, voorzitter Groninger Civilistenblad 7. Interview Prof. mr. L. Timmerman wordt geïnterviewd door Rienke van Essen en Matthijs Nieuwenhuijse 11. Artikel Mr. dr. Van Zanten-Baris gaat in op het nieuwe ontslagvergoedingsrecht 15. Nautadutilh uitgelicht Interview met mr. K.W. van der Graaf 18. artikel Dr. mr. drs. J. Heinsius gaat in op de Wet melding collectief ontslag 21. Bijdrage Prof. mr. S. F. Sagel over het nieuwe ontslagrecht 26. artikel Prof. mr. J.H.M. Willems gaat in op de werknemers(on)macht in corporate structures 32. Agenda Diephuis 34. Houthoff Buruma uitgelicht Kantoorspecial 7 Prof. mr. L. timmerman Advocaat- Generaal Interview 2 GCB November 2014.indd 2 24-11-2014 16:18:19
Colofon Het Groninger Civilistenblad is het verenigingsblad van de Civielrechtelijke vereniging Diephuis. Het Groninger Civilistenblad verschijnt drie keer per jaar en wordt gratis verspreid onder de leden van Diephuis. Redactie Hylke ten Bruggencate, Rienke van Essen, Matthijs Nieuwenhuijse, Puck Nannes en Auryn Bokma Ontwerp en vormgeving Puck Nannes en Hylke ten Bruggencate Drukwerk Chris Russell, Groningen Oplage 335 stuks Hoofdsponsor Houthoff Buruma Sponsoren Van Doorne N.V. NautaDutilh Advertentieverkoop Rik van Haeringen, commissaris extern van Diephuis Contact groningercivilistenblad@ diephuis.nl www.diephuis.nl Copyright Zonder schriftelijke toestemming van het bestuur van Diephuis mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd en/of openbaar gemaakt. Ga naar de website van diephuis voor meer informatie. GCB November 2014.indd 3 3 24-11-2014 16:18:19
Voorwoord Bestuur Geachte lezer, De zomer is alweer even voorbij en dat betekent dat iedereen weer is teruggekeerd in de collegebanken. Een nieuw jaar met volop uitdagingen en kansen. Het zesentwintigste Diephuisjaar is van start gegaan! Op 14 mei 2014 zijn Rosalie, Hilde, Geert, Rik en ik ingehamerd. Met veel enthousiasme zijn wij onze taken begonnen. Ons jaar startte met de zoektocht naar nieuwe commissieleden. Dit heeft tot een gemotiveerde groep studenten geleid. Met vele activiteiten op het programma zijn de actieve leden inmiddels ook hard aan het werk om er een mooi jaar van te maken. Het pleiten staat bij Diephuis als vanouds hoog in het vaandel. De Groninger Pleitwedstrijd was, na het succes van het afgelopen jaar, wederom opengesteld voor landelijke teams. Er was veel animo voor de eerste pleitavond en de opkomst op het Pleitevenement overtrof onze verwachtingen. Veel studenten hebben op deze avond op een laagdrempelige manier de kunst van het pleiten afgekeken van professionals. Naast pleitactiviteiten staan er nog vele andere inhoudelijke activiteiten op het programma. De masterclass arbeidsrecht heeft een succesvolle start gemaakt. Verder liggen de kroegcolleges en het symposium in het verschiet. Daarnaast zijn de voorbereidingen voor het congres al in volle gang. Behalve pleiten en inhoudelijke activiteiten is er bij Diephuis natuurlijk ook alle ruimte voor gezelligheid. Op het actieveledenweekend hebben de actieve leden elkaar beter leren kennen. We vormen inmiddels een hechte groep. Voor u ligt de eerste editie van het Groninger Civilistenblad van dit jaar. Het thema arbeidsrecht staat in deze editie centraal. De inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid zal ingrijpende veranderingen voor het arbeidsrecht tot gevolg hebben, die onder andere in deze editie worden belicht. Ik wens u veel leesplezier en daarnaast een mooi Diephuisjaar toe. Met vriendelijke groet, Romy Menasalvas Garrones Praeses h.t. 4 GCB November 2014.indd 4 24-11-2014 16:18:20
Redactioneel De eerste editie van de nieuwe jaargang van het Groninger Civilistenblad staat in het teken van verandering. Allereerst brengt een geheel nieuwe redactie drie edities GCB uit. Dat is tevens de grootste verandering: de redactie zet het streven van haar voorganger voort om een steeds interessanter blad uit te brengen. Daarnaast staat verandering staat centraal in het thema van deze editie: arbeid en zeggenschap. Met de maatschappij verandert en ontwikkelt het recht zich, het arbeidsrecht niet uitgezonderd. Door de industrialisatie veranderden de maatschappelijke opvattingen ten faveure van bescherming van arbeiders. In de twintigste eeuw collectiviseerden de maatschappij en het arbeidsrecht, werden ondernemingsraden ingesteld en collectieve arbeidsovereenkomsten gesloten. Gedurende de laatste decennia heeft de arbeidsmarkt grote veranderingen ondergaan. Door de globalisering verdwenen banen in de primaire en industriële sector, waar die er in de dienstensector bijkwamen. De individualisering neemt toe, althans er wordt in nieuwe verbanden samengewerkt. Verder is de zelfstandige zonder personeel in opmars, aldus het Centraal Planbureau. Het arbeidsrecht wordt aangepast aan deze veranderde en veranderende arbeidsverhoudingen. Dat is in ieder geval het doel van de Wet werk en zekerheid, aldus het kabinet. Of de wet daadwerkelijk de ontwikkelingen heeft bijgehouden, valt te bezien. Wel kan haar een aantal ingrijpende wijzigingen niet worden ontzegd: het ontslagrecht, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en de duur van de WW bijvoorbeeld. De redactie is zeer verheugd dat deskundige auteurs hun licht laten schijnen over deze recente ontwikkelingen. Prof. mr. Sagel vertelt over de Wet werk en zekerheid. Mw. mr. Van Zanten-Baris schrijft over het nieuwe ontslagvergoedingenrecht. Dr. mr. drs. Heinsius behandelt de Wet melding collectief ontslag en zeggenschap van werknemers wordt door prof. mr. Willems beschreven. Ten slotte vertelt prof. mr. Timmerman over zijn ambt en enkele juridische ontwikkelingen. Hylke ten Bruggencate 5 GCB November 2014.indd 5 24-11-2014 16:18:21
De wet van Van Doorne: Talent is een werkwoord Je hebt talent. Dat is mooi. Maar alleen talent is niet genoeg. Om de top te bereiken, moet je een flinke ontwikkeling doormaken. Als advocaat en als mens. Daarvoor is doorzettingsvermogen nodig, een flinke dosis ambitie en het lef om de kansen die je krijgt, te grijpen. Natuurlijk helpen we je hierbij. Met deskundige en persoonlijke begeleiding en een uitgebreid opleidingsprogramma. Maar ondanks al deze ondersteuning, is er maar één iemand verantwoordelijk voor het ontwikkelen van jouw talent. En dat ben jij. Kijk op www.werkenbijvandoorne.nl hoe je je talent op scherp kunt zetten. Maak kennis met je nieuwe collega s, neem een kijkje op je nieuwe werkplek en kies de toekomst die je wilt. Heb je vragen of wil je solliciteren, neem dan contact op met onze recruiter, telefoon 020 6789 338, recruitment@vandoorne.com Van Doorne houdt je scherp 6 GCB November 2014.indd 6 24-11-2014 16:18:23
Interview Timmerman Ik ben voor een pragmatische beoefening van het recht. Bij het als rechter toepassen van regels moet je oog hebben voor het resultaat: beslissen we uiteindelijk wel iets wat redelijk is? Prof. mr. L. Timmerman studeerde rechten in Rotterdam en werd daar in zijn studietijd gegrepen door het ondernemingsrecht. Hij promoveerde in Utrecht en hij aanvaardde het hoogleraarsambt in Groningen. Nu is hij advocaat-generaal bij de Hoge Raad en hoogleraar Grondslagen ondernemingsrecht in Rotterdam. door Matthijs Nieuwenhuijse en Rienke van Essen Hoe hebt u uw studententijd ervaren? Hoe bent u tot de keuze voor uw promotieonderwerp Medezeggenschap van werknemers en Als een ontzettend leuke tijd. Ik studeerde in multinationale ondernemingen gekomen? Rotterdam en ben toen student-assistent geweest bij professor Sanders. Zo werd mijn interesse voor het ondernemingsrecht gewekt. Hij gaf onder meer ondernemingsrecht en heeft mij gestimuleerd om daar ook iets mee te doen. Mijn werk bestond voornamelijk uit het voorbereiden van de colleges van Sanders en daarvan een syllabus maken. Ik merkte dat Sanders op het gebied van het recht vaak verandering en vernieuwing voorstond. Hij bekeek of maatschappelijke verhoudingen waren gewijzigd en beoordeelde vervolgens of het recht moest worden veranderd. Dat heb ik zelf ook altijd een interessante aanpak gevonden. Ik ben sterk geïnteresseerd in verandering van het recht. Toen Sanders 100 werd, heb ik een bundel uitgegeven met als titel: Piet Sanders: een honderdjarige vernieuwer. Je kunt zeggen dat het student-assistentschap mijn verdere leven als jurist heeft bepaald: ik ben altijd blijven doen wat ik daar zo n vierenveertig jaar geleden heb opgestoken. Ik heb veel geluk gehad met het ontmoeten van een man als Sanders, een aardig en vriendelijk man die mij heeft geïnspireerd. Dat onderwerp was toen een beetje in de mode. In die tijd namen veel nationale ondernemingen buitenlandse ondernemingen over of werden door buitenlandse ondernemingen overgenomen. Hierdoor werd de multinational een fenomeen in Nederland. Het was een idealistische tijd en men dacht toen dat het medezeggenschapsrecht veel toekomst zou hebben. Ik heb in mijn proefschrift geprobeerd die twee onderwerpen te combineren. Ik geloof dat nu het medezeggenschapsrecht een beetje op zijn retour is. Ik heb enorm veel sympathie voor medezeggenschap en voor de mengeling van kapitaalverschaffers, schuldeisers en werknemers die zo kenmerkend zijn voor het Nederlandse ondernemingsrecht. Maar ik betwijfel of de medezeggenschap nog lang zal standhouden. We zijn van een collectieve economie aan het overgaan naar een meer individuele economie met veel belangstelling voor ondernemerschap. Het recht moet daarop aansluiten. Medezeggenschapsrecht is een voorbeeld van collectief denken in het recht en ik vermoed dat 7 GCB November 2014.indd 7 24-11-2014 16:18:26
Interview Timmerman het belang daarvan dus zal afnemen. Het is nu bijvoorbeeld soms al lastig om alle zetels van de ondernemingsraad gevuld te krijgen. En na uw promotie? Tijdens en na mijn promotie werkte ik als bedrijfsjurist bij Hoogovens. Ik vond het een erg leuke baan, maar ik vond het ook wel zwaar. Ik woonde namelijk in Utrecht en Hoogovens was gevestigd in IJmuiden. Een keer in de week moest ik op en neer naar Londen om daar over contracten te onderhandelen. Ik ging s morgens om vijf uur van huis en dezelfde avond nog ging ik terug naar Nederland. De volgende ochtend moest ik dan uitleggen wat er nou uit die onderhandelingen was gekomen. Daarnaast had ik altijd erg veel liefde voor de universiteit, dus toen ik de mogelijkheid kreeg om in Groningen aan het werk te gaan, heb ik dat gedaan. Dat was voor mij een gouden greep, ik heb daar altijd heel prettig gewerkt. Ik heb mij daar goed kunnen ontwikkelen en heel veel goede vrienden opgedaan. Ik heb de vakgroep handelsrecht geleid en ben ook nog drie jaar decaan geweest. Op een gegeven moment vond ik het ook wel weer leuk om iets anders te gaan doen. Toen kwam toevallig de mogelijkheid om advocaat-generaal te worden. Over het accepteren van die baan heb ik geen moment geaarzeld. Ook die functie bleek voor mij een gouden greep te zijn. Ik heb het bij de Hoge Raad altijd zeer naar mijn zin gehad. Ik ben wel in het Noorden blijven wonen, zoals jullie zien. U hebt geconcludeerd in imposante arresten en beschikkingen. Wat was uw mooiste zaak? Dat vind ik moeilijk om te zeggen. Ik heb inmiddels zo n achthonderd conclusies geschreven en daar zit van alles bij. Wel vond ik WorldOnline een fascinerende zaak. De zaak zag op prospectusaansprakelijkheid en het leek mij juist om in een dergelijk geval de bewijslast voor de benadeelde belegger op het punt van de causaliteit te verlichten. Aangezien in andere landen die bewijslast veel gunstiger is, heb ik dat in mijn conclusie uitgebreid onderbouwd met een rechtsvergelijkend onderzoek. De Hoge Raad heeft dat toen voor Nederland in een overweging ten overvloede overgenomen. Als je dat als advocaatgeneraal weet te bereiken is dat natuurlijk hartstikke leuk. Een hoogtepuntje, zullen we maar zeggen. Een andere grote zaak was de ABN-AMRO-zaak uit 2007. ABN AMRO had een dochter in de Verenigde Staten verkocht en de vraag was of daarvoor toestemming van de aandeelhoudersvergadering nodig was. De Ondernemingskamer vond van wel. In mijn conclusie heb ik te kennen gegeven dat het niet nodig was en de Hoge Raad nam dat over. Wat vindt u van het advocaat-generaalschap? Het leuke van het ambt is dat je met veel verschillende zaken wordt geconfronteerd. Het is afwisselend werk, want er spelen steeds andere vragen. Daarnaast vind ik de onafhankelijke rol die je kunt spelen ook prettig. Als advocaat-generaal mag je alles van een zaak vinden. Je bent daarin helemaal vrij. Het samenwerken met mijn medewerkers vind ik ook heel aardig. Ik heb goede medewerkers met wie ik samen aan zaken werk. Zij zoeken van alles uit en schrijven concepten. Het zijn jonge, talentvolle, mensen. Ik merk dat ze zich door hun werkzaamheden bij het parket van de Hoge Raad verder ontwikkelen en het recht op een hoger niveau gaan beoefenen. Een aantal van hen is bij me gepromoveerd. Ik spoor hen aan om naast hun werkzaamheden bij de Hoge Raad stukken te schrijven, bijvoorbeeld artikelen in tijdschriften. Ze zijn dus betrekkelijk druk naast hun werkzaamheden voor de Hoge Raad. Dat heb ik overigens zelf ook gedaan. Ik ben van mening dat als je het recht echt goed wilt beoefenen het heel veel tijd vraagt. Dat kan niet tussen negen en vijf uur. Het is een manier van leven, waarvoor niet iedereen kiest en daar heb ik alle respect voor. Ik heb het recht altijd wel interessant gevonden en dan werk je automatisch langer dan van negen tot vijf. Prof. mr. L. Timmerman Prof. mr. L. Timmerman is geboren op 24 april 1950 in Rotterdam, promoveerde in 1988 aan de Universiteit van Utrecht op een proefschrift over medezeggenschap van werknemers en multinationale ondernemingen. Hij oefende de volgende hoofdfuncties uit: wetenschappelijk medewerker aan de Universiteit van Utrecht, bedrijfsjurist bij Hoogovens en hoogleraar handelsrecht en ondernemingsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. Hij is sinds 2003 advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden. Hij was in het verleden onder andere decaan van de juridische faculteit van de Rijksuniversiteit Groningen; voorzitter van de Vereeniging Handelsrecht; lid van SER Commissie voor fusieaangelegenheden en diverse andere SER-commissies, lid van de Commissie Economische Mededinging, voorzitter van de redactie van TVVS en Ondernemingsrecht en lid en later voorzitter van de adviescommissie vennootschapsrecht van het ministerie van Justitie. 8 GCB November 2014.indd 8 24-11-2014 16:18:26
Is een advocaat-generaal een generalist of een specialist? Is het zo dat u zich toelegt op een bepaald rechtsgebied of moet u juist van alle markten thuis zijn? Ik focus me wel op een bepaald rechtsgebied, namelijk het ondernemingsrecht. Daarnaast behandel ik ook vrij veel schuldsaneringen en faillissementen en ben ik bezig met het algemeen rechtspersonenrecht en contractenrecht. Maar ik doe bijvoorbeeld niets op het terrein van het personen- en familierecht. Het zou wel kunnen, maar ik heb mijn handen vol aan al die conclusies op het gebied van het ondernemings- recht en alles wat daarmee samenhangt. Zo heb ik vorig jaar zesentachtig conclusies geschreven en dit jaar alweer vierenvijftig. Als advocaat-generaal ben ik dus wel een specialist, maar wel met een algemene belangstelling voor het recht. Als je werkt bij de Hoge Raad zie je immers voortdurend al die uiteenlopende arresten langskomen. Die worden ook binnen het parket besproken. Omdat je al die arresten ziet en bespreekt, krijg je meer belangstelling voor dat wat er op andere terreinen speelt. Daardoor wordt je interesse in de loop der jaren verbreed. U benadrukte onlangs de waarde van de institutionele opvatting van de vennootschap. Wat is volgens u de institutionele opvatting en waarom is zij zozeer van belang? Ik versta onder de institutionele opvatting dat het mogelijk is om rekening te houden met andere belangen dan die van de aandeelhouders of de vennoten. Er zijn juristen die een veel specifiekere definitie hanteren. Zij stellen bijvoorbeeld dat de vennootschap in de institutionele opvatting een eigen belang heeft of dat de aandeelhoudersvergadering geen instructies aan het bestuur zou mogen geven. Daar ben ik tegen. Ik verdedig begrippen voor het ondernemingsrecht, maar ook voor het recht in het algemeen, die een beperkte inhoud hebben en open zijn om zo een star systeem te voorkomen. Het recht zoals ik dat wil beoefenen moet licht en flexibel zijn. Dat recht is geen zwaar dogmatisch recht, maar recht dat zich soepel aan veranderende maatschappelijke omstandigheden kan aanpassen. Als je dat anders doet, is het recht te zeer gebonden aan tijd. Ik geloof in dingen als Funktionswandel. Dat verdedig ik en probeer ik uit te dragen. Het recht zoals ik dat wil beoefenen moet licht en flexibel zijn. Dat recht is geen zwaar dogmatisch recht, maar recht dat zich soepel aan veranderende maatschappelijke omstandigheden kan aanpassen. Interview Timmerman De contractuele verhouding tussen aandeelhouders in relatie tot de vennootschap mag zich verheugen in ruime belangstelling. Denkt u dat de huidige interpretatie van het Nederlandse vennootschapsrecht voldoende recht doet aan deze verhouding? In de eerste plaats regeren de wet en de statuten de vennootschap. In de praktijk bestaat de wens van aandeelhouders om bepaalde aangelegenheden in overeenkomsten regelen. Anders dan statuten, hoeven die immers niet openbaar te worden gemaakt. Ik vind dat partijen op dergelijke manieren vorm mogen geven aan hun relatie. Bij de uitleg of toepassing van de wet of van de statuten zou je met wat in die overeenkomsten is afgesproken in beginsel rekening moeten houden. Sommige auteurs schrijven hierover zware dogmatische verhandelingen. Ik zie zo n overeenkomst heel simpel als een relevante omstandigheid die bij de toepassing van wet en statuten een rol mag spelen. Ik houd niet van moeilijk gedoe. In het recht gaat het uiteindelijk om een paar simpele gedachten. Die doorwerking van aandeelhoudersovereenkomsten geldt natuurlijk met name als alle aandeelhouders bij de overeenkomst betrokken zijn. Wanneer de overeenkomst geen recht doet aan de andere bij de vennootschap betrokkenen, dan zou je daar minder rekening mee moeten houden. Maar als zij geen afbreuk doet aan de andere belangen en tot een goed en evenwichtig resultaat leidt, zie ik geen reden daar geen rekening te houden. Wat zijn de grootste uitdagingen waarmee het ondernemingsrecht volgens u in de komende jaren geconfronteerd zal worden? Allereerst moet het ondernemingsrecht meer worden afgestemd op de maatschappij en aangrenzende rechtsgebieden. Zo is naast het klassieke ondernemingsrecht, dat met name de structuur en inrichting van de onderneming regelt, financieel recht opgekomen. Dat is een apart gebied geworden en ik denk dat het moet worden geïntegreerd, althans op elkaar worden afgestemd. Datzelfde geldt voor faillissementsrecht en het recht dat ziet op herstructurering van ondernemingen. Ten tweede zal de internationalisering van het recht, en van het ondernemingsrecht in het bijzonder, zich doorzetten. Het is zeer van belang om ontwikkelingen in het buitenland te betrekken bij hoe in Neder- 9 GCB November 2014.indd 9 24-11-2014 16:18:26
Interview Timmerman land problemen worden opgelost. Allerlei constructies die in de Verenigde Staten zijn bedacht, kunnen voor Nederland van belang zijn. Bijvoorbeeld een vernieuwing van het recht met betrekking tot personenvennootschappen? Inderdaad, ik zou een gemoderniseerde regeling over personenvennootschappen erg toejuichen. In de Verenigde Staten zijn de afgelopen tien jaar nieuwe rechtsvormen opgekomen en die werken daar bijzonder goed. In de Verenigde Staten hebben ze een personenvennootschap ontwikkeld waarbij geen privéaansprakelijkheid bestaat en dat is bij jonge ondernemers een groot succes. 1 Daar moeten we in Nederland van leren. Je ziet aan de jonge generatie dat er veel belangstelling is voor zelf ondernemen en dat moet worden gestimuleerd onder andere door voor hen geschikte en gemakkelijk toegankelijke rechtsvormen uit te denken. Hier moeten we loskomen van wat in het verleden goed heeft gewerkt, maar nu niet meer geschikt is. Een heel leuke ontwikkeling is daarnaast een maatschappelijke onderneming waarbij minder winst wordt uitgekeerd dan bij de NV en BV. Dat is - zou je denken - iets bedacht door en voor idealistische Europeanen, maar is ontwikkeld in de Verenigde Staten. 2 In Nederland zijn we terughoudender. Het wetsvoorstel voor vernieuwing van personenvennootschappen is bijvoorbeeld gestrand. Ik ben over het algemeen niet ontevreden over de inspanningen van de wetgever, maar dat vind ik een zwakte. Als dit voorstel niet vernieuwend genoeg en weinig vooruitstrevend is, dan had hij iets beters moeten maken. Ik vind dat we de huidige regeling moeten moderniseren. Instituties moeten worden aangepast aan de behoefte in de maatschappij. Er zou diversiteit moeten worden aangeboden. De maatschappelijke behoefte is diverser geworden en het ondernemingsrecht moet meer ruimte bieden voor maatschappelijke variatie. U hebt veel gepubliceerd over het concernrecht. In Duitsland hebben concerns een uitvoerige wettelijke regeling. Kan Nederland daaraan een voorbeeld nemen? Neen. In Duitsland is de wetgeving vrij star en gedetailleerd. Vervolgens ontstaat het probleem dat de praktijk niet past op de starre regelgeving. Daarom moest Duitsland in de jaren vijftig van de vorige eeuw een aparte regeling voor het concernrecht vervaardigen. Als je echter de wetgeving flexibeler maakt - en daar ben ik voor - kun je haar eenvoudiger aanpassen aan verschillende en veranderende omstandigheden. In Nederland hebben we een vrij flexibel onder- nemingsrecht. Daar moet wel rekening worden gehouden met ontwikkelingen, zoals concerns, maar met open regels kun je daar betrekkelijk eenvoudig op inspelen. Zo wordt voorkomen dat het recht star is en er alsmaar meer regels komen die alsmaar gedetailleerder zijn. Heeft u nog tips voor studenten? Ik ben echt onder de indruk van sommige studenten en over het algemeen hebben studenten een hoog niveau. Ik vraag me af of ze wel advies van mij nodig hebben. Nou goed, dan dit: ik ben voorstander van multidisciplinariteit. Het voegt mijns inziens veel waarde toe om de rechtenstudie te combineren met bijvoorbeeld economie, filosofie of iets anders dat aansluit bij je interesse. Voetnoten 1 Limited liability partnership (LLP) - red. 2 Zogenoemde (public-)benefit corporations - red. Loopbaan Timmerman: 1974-1983 wetenschappelijk medewerker Universiteit Utrecht 1983-1987 bedrijfsjurist (Hoogovens) 1987-1989 universitair hoofddocent Rijksuniversiteit Groningen 1989-2003 hoogleraar ondernemingsrecht Rijksuniversiteit Groningen 1997-2000 decaan juridische faculteit Rijksuniversiteit Groningen 2003-2009 hoogleraar ondernemingsrecht Universiteit Leiden 2003 - heden advocaat-generaal Hoge Raad 2007 - heden hoogleraar grondslagen ondernemingsrecht Erasmus universiteit Rotterdam 10 GCB November 2014.indd 10 24-11-2014 16:18:26
Artikel Van Zanten-Baris Het nieuwe ontslagvergoedingsrecht Mr. dr. Alexandra van Zanten-Baris 1 1. Nieuwe wet, nieuwe vergoedingen, een nieuw tijdperk Er is de afgelopen tijd veel gesproken en nog meer geschreven over de Wet werk en zekerheid (WWZ) die de komende tijd gefaseerd zal worden ingevoerd. Het deel dat betrekking heeft op de herziening van het ontslagrecht treedt in werking op 1 juli 2015. Dit heeft tot gevolg dat het ontslagvergoedingenrecht waarmee wij de afgelopen 50 jaar zo vertrouwd zijn geraakt, volledig op de schop gaat. Als ik op de faculteit met studenten spreek valt mij op dat veel studenten al behoorlijk veel weten over de WWZ, terwijl zij nog geen colleges hebben gevolgd waarin de nieuwe wet wordt behandeld. Het verheugt mij te merken dat de actualiteiten op het gebied van het arbeidsrecht goed worden gevolgd. Vrijwel iedere student die ik spreek heeft ook een vrij helder beeld over de mogelijke gevolgen van de wet. Het ontslagrecht wordt strikter, eenduidiger en bij (vrijwel) ieder ontslag nadat de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd heeft de werknemer aanspraak op een wettelijk genormeerde transitievergoeding, wat leidt tot een eerlijkere verdeling. Ik meen een voorzichtig enthousiasme te beluisteren als ik studenten hoor praten over het nieuwe ontslagrecht. Dit enthousiasme is deels terecht, maar er kunnen met betrekking tot de toekenning van ontslagvergoedingen ook kanttekeningen worden geplaatst. Hierop zal ik in deze bijdrage ingaan. Eerst zal ik globaal de belangrijkste wijzigingen van het ontslagrecht bespreken. Vervolgens zal ik stilstaan bij de belangrijkste wijzigingen die de WWZ met zich brengt met betrekking tot het ontslagvergoedingenrecht. 2. Het huidige ontslagvergoedingenrecht Een belangrijke wijziging in het ontslagrecht vormt het feit dat de te volgen ontslagroute na de inwerking treding van de WWZ dwingend wordt voorgeschreven, afhankelijk van de grond voor ontslag. Dit volgt uit art. 7:669 (nieuw) BW. Indien een werknemer wordt ontslagen wegens bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid dient toestemming voor ontslag te worden gevraagd bij het UWV, zie art. 7:669 jo. 7:671a (nieuw) BW. Indien wordt ontslagen wegens andere, persoonlijke omstandigheden, dient de kantonrechter te worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zie art. 7:669 jo. 7:671b (nieuw) BW. Onder het huidige ontslagrecht dient er toestemming voor ontslag te worden gevraagd bij het UWV, wanneer er sprake is van bedrijfseconomische redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid, zie art. 7:669 jo. 7:671a (nieuw) BW. Indien wordt ontslagen wegens andere, persoonlijke omstandigheden, dient de kantonrechter te worden verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden, zie art. 7:669 jo. 7:671b (nieuw) BW. Onder het huidige ontslagrecht kan worden gekozen voor het vragen toestemming voor ontslag via het UWV of het indienen van een ontbindingsverzoek bij 11 GCB November 2014.indd 11 24-11-2014 16:18:26
Artikel Van Zanten-Baris de kantonrechter, ongeacht de reden voor ontslag. In de praktijk is het wel zo dat een groot deel van de ontslagen op grond van bedrijfseconomische redenen en langdurige arbeidsongeschiktheid bij het UWV terecht komt en dat vaak ontbinding wordt verzocht als sprake is van andere ontslaggronden, maar vanaf 1 juli 2015 bepaalt de grond voor ontslag dus dwingend welke weg dient te worden bewandeld. Onder het huidige recht bestaat voor het UWV geen mogelijkheid een ontslagvergoeding toe te kennen. In principe kan een werknemer die wordt ontslagen na toestemming van het UWV dus geen aanspraak maken op een ontslagvergoeding, tenzij een sociaal plan van toepassing is waarin een regeling omtrent een ontslagvergoeding is opgenomen, of het ontslag achteraf door de kantonrechter kennelijk onredelijk wordt geoordeeld, waarbij een vergoeding wordt toegekend (zie art. 7:681 BW). Deze laatste procedure is een relatief ingewikkelde en vaak langslepende procedure die niet vaak wordt gevolgd. Kortom: een ontslagvergoeding na toestemming voor ontslag van het UWV is geen regel. Anders is het bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder het huidige recht. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van art. 7:685 BW wordt veelal een ontslagvergoeding toegekend die wordt begroot aan de hand van de kantonrechtersformule. Deze formule ziet er als volgt uit: AxBxC, waarbij A staat voor het aantal (gewogen) 2 dienstjaren, B voor het brutoloon en C voor de correctiefactor. De correctiefactor wordt bij een neutraal ontslag standaard op 1 gesteld, wat inhoudt dat afhankelijk van de leeftijd 0,5 tot 2 maanden per dienstjaar wordt uitgekeerd als ontbindingsvergoeding. Samengevat komt het er onder het huidige ont slagrecht op neer dat na toestemming van het UWV meestal geen aanspraak bestaat op een ontslagvergoeding, terwijl na ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter vaak wel een ontbindingsvergoeding wordt toegekend. Hierin komt na de inwerkingtreding van de WWZ verandering. Op het moment dat de WWZ in werking treedt zijn alle werknemers gelijk voor wat betreft hun aanspraak op een ontslagvergoeding. Er wordt een wettelijk genormeerde ontslagvergoeding geïntroduceerd, genaamd de transitievergoeding. 3. Het nieuwe ontslagvergoedingenrecht 3.1 De transitievergoeding Op het moment dat de WWZ in werking treedt zijn alle werknemers gelijk voor wat betreft hun aanspraak op een ontslagvergoeding. Er wordt een wettelijk genormeerde ontslagvergoeding geïntroduceerd, genaamd de transitievergoeding. Deze transitievergoeding dankt haar naam aan de gedachte dat de vergoeding de transitie van werknemers naar een nieuwe baan zou moeten bevorderen. Op termijn zal een besluit worden bekendgemaakt waarin wordt geregeld welke transitie bevorderende inspanningen van de zijde van de werkgever onder welke voorwaarden kunnen worden afgetrokken van de transitievergoeding waarop de werknemer aanspraak kan maken. 3 De transitievergoeding komt er als volgt uit te zien. Iedere werknemer die wordt ontslagen en waarvan de arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar heeft geduurd kan aanspraak maken op een transitievergoeding van 1/3 maandsalaris per dienstjaar. Nadat de arbeidsovereenkomst tien jaar heeft ge- duurd bedraagt de transitievergoeding 1/2 maand salaris per dienstjaar. Dit is geregeld in art. 7:673 (nieuw) BW. De werknemer heeft zowel aanspraak op de transitievergoeding indien de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671a (nieuw) BW is opgezegd als wanneer de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:671b of c (nieuw) BW door de kantonrechter is ontbonden. Het verschil in de route die wordt gevolgd om tot het ontslag te komen heeft onder het nieuwe recht dus geen invloed meer op het recht van de werknemer op de transitievergoeding. Alleen als het ontslag te wijten valt aan gedragingen van de werknemer is dit anders, zo volgt uit art. 7:673 lid 7, sub c (nieuw) BW. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel wordt opgemerkt dat het criterium of het ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen, komt te vervallen. 4 Hiermee wordt bedoeld dat het criterium op basis waarvan onder het huidige ontslagrecht een ontslag op grond van art. 7:681 BW kennelijk onredelijk kan worden geoordeeld onder toekenning van een vergoeding, wordt geacht te zijn geïncorporeerd in de transitievergoeding. De minister licht toe dat hierin (vol- 12 GCB November 2014.indd 12 24-11-2014 16:18:26
Artikel Van Zanten-Baris gens hem) is voorzien door de transitievergoeding. 5 3.2 De additionele billijke vergoeding Slechts indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de kant van de werkgever kan de kantonrechter aan de werknemer een additionele billijke vergoeding toekennen. De mogelijkheid tot het toekennen van deze vergoeding is voor werkgeversverzoeken geregeld in art. 7:671b lid 8, sub c (nieuw) BW, voor werknemersverzoeken geregeld in art. 7:671 c lid 2, sub c (nieuw) BW en na opzegging geregeld in art. 7:682 lid 1, sub b en c, lid 2, sub b en lid 3 (nieuw) BW. Indien sprake is van een einde van rechtswege kan de rechter naast de transitievergoeding, of indien de werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding, ook een billijke vergoeding toekennen. Deze mogelijkheid is geregeld in art. 7:673 lid 9 (nieuw) BW. 6 De billijke vergoeding kan slechts naast de transitievergoeding worden toegekend in geval van ernstig verwijtbaar handelen van de zijde van werkgever. Wat daaronder precies moet worden verstaan is niet volledig duidelijk. Er wordt slechts benadrukt dat de billijke vergoeding alleen in uitzonderlijke situaties kan worden toegekend. Als voorbeelden worden onder andere genoemd de situatie dat er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag en de situatie waarin een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. 7 Of de gevolgen voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging (zoals onder het huidige recht bekend is als het gevolgencriterium ex art. 7:681, lid 2 sub b BW) speelt bij de vraag of sprake is van ernstige verwijtbaarheid geen rol, want dit criterium dat onder het huidige recht een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is wordt geacht te worden ondervangen door de transitievergoeding. Het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2, sub b BW wordt met andere woorden geacht te zijn verdisconteerd in de transitievergoeding. 8 4. Bedenkingen Met betrekking tot de transitievergoeding kan als positief punt worden opgemerkt dat de vergoeding gelijker onder ontslagen werknemers wordt verdeeld dan onder het thans geldende recht het geval is. De vraag is of de introductie van de transitievergoeding het ontslagvergoedingenrecht daardoor ook eerlijker en rechtvaardiger maakt. Zal een werkgever die, los van de uitzonderingen die mogelijk zijn op grond van art. 7:673d (nieuw) BW, 9 een werknemer ontslaat omdat hij daarvoor een bedrijfseconomische reden heeft het als eerlijk en rechtvaardig beschouwen dat hij ondanks zijn valide bedrijfseconomische reden een transitievergoeding moet betalen? Ik denk dat vooral veel kleine, maar ook grotere werkgevers het als een groot onrecht zullen ervaren dat zij onafhankelijk van hun financiële toestand worden verplicht tot het betalen van de transitievergoeding, terwijl het onder het huidige recht onder vergelijkbare omstandigheden en na een zorgvuldige toetsing door het UWV mogelijk is werknemers te ontslaan zonder dat een vergoeding hoeft te worden betaald. Van werknemerszijde kan men zich afvragen of de transitievergoeding die wordt toegekend in geval van (met name) persoonlijke ontslagen waarbij ook verwijtbaarheid een rol speelt in alle gevallen als eerlijk en rechtvaardig zal worden ervaren. Er zijn immers situaties denkbaar waarin een hogere vergoeding dan de transitievergoeding gerechtvaardigd kan zijn zonder dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid, ook als geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin dat toekenning van een additionele billijke vergoeding in beeld komt. Denk bijvoorbeeld aan de situatie dat een werknemer door zijn collega s is weggepest, terwijl de werkgever niets heeft gedaan Alexandra van Zanten-Baris Alexandra van Zanten-Baris studeerde in 2003 af in Nederlands Recht aan de Universiteit van Amsterdam. Na haar studie verrichtte zij promotie-onderzoek bij het Hugo Sinzheimer Instituut aan de Universiteit van Amsterdam en doceerde zij op het gebied van arbeidsrecht en ontslagrecht. In 2009 promoveerde zij op een dissertatie getiteld: De grondslagen van de ontslagvergoeding. Zij is vanaf augustus werkzaam als docent arbeidsrecht bij de Rijksuniversiteit Groningen. Daarnaast is zij werkzaam geweest als eindredacteur voor het tijdschrift ArbeidsRecht en publiceerde zij in verschillende wetenschappelijke en vaktijdschriften. 13 GCB November 2014.indd 13 24-11-2014 16:18:26
Artikel Van Zanten-Baris om de conflictsituatie op te lossen en het conflict heeft laten escaleren. Hoewel in dat geval wellicht geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid die vereist is voor het toekennen van een billijke vergoeding is het goed voorstelbaar dat die werk- nemer het als zeer onrechtvaardig en oneerlijk ervaart dat hij dezelfde vergoeding ontvangt als een werknemer die wordt ontslagen op een veel neutralere grond, bijvoorbeeld omdat het aantoonbaar slecht gaat met het bedrijf. Persoonlijk vind ik deze gelijkschakeling niet goed te begrijpen en valt deze uitwerking ook niet te rijmen met de oorspronkelijke beschermingsgedachte van het arbeidsrecht. Bij het criterium voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding en de in de memorie van toelichting genoemde voorbeelden kunnen ook kanttekeningen worden geplaatst. De voorbeelden die in de memorie van toelichting worden genoemd voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding lijken sterk op de gronden die onder het huidige recht kunnen leiden tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Zo wordt in de memorie van toelichting als voorbeeld voor het aannemen van ernstige verwijtbaarheid de situatie genoemd waarin een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren. Het opzeggen onder aanvoering van een voorgewende of valse reden wordt in het huidige art. 7:681 lid 2, sub a BW genoemd als voorbeeld van een opzegging die door de rechter kennelijk onredelijk kan worden geacht. De voorbeelden van de minister met betrekking tot de slechts in uitzonderlijke gevallen toe te kennen additionele billijke vergoeding sluiten meer aan bij de vormgeving van het kennelijk onredelijk ontslag dan vermoedelijk de bedoeling was. 5. Wel gelijker, niet eerlijker en rechtvaardiger Het nieuwe ontslagvergoedingenrecht wordt voorspelbaarder en de ontslagvergoeding wordt gelijker verdeeld onder alle werknemers, maar daaruit volgt geenszins dat het nieuwe ontslagvergoedingenrecht ook eerlijker en rechtvaardiger wordt. Tussen de objectief bepaalbare criteria die worden gehanteerd voor het toekennen van de transitievergoeding en het criterium dat sprake moet zijn van ernstige verwijtbaarheid wil een werknemer aanspraak kunnen maken op een additionele billijke vergoeding ligt een heel groot grijs gebied waarin door de strikte wetgeving oneerlijke en onrechtvaardige uitkomsten op de loer liggen. Het nieuwe ontslagvergoedingenrecht wordt voorspelbaarder en de ontslagvergoeding wordt gelijker verdeeld onder alle werknemers, maar daaruit volgt geenszins dat het nieuwe ontslagvergoedingenrecht ook eerlijker en rechtvaardiger wordt. In een nog in ArbeidsRecht te verschijnen bijdrage spreek ik daarom de hoop en de wens uit dat de praktijk, in tegenstelling tot de oorspronkelijke bedoeling van de wetgever, de regeling van de additionele billijke vergoeding zo veel als moge- lijk zal weten op te trekken, om in dat grote grijze gebied toch rechtvaardigheid te kunnen brengen. 10 Het is te hopen dat de wetgever tot het besef zal komen dat een bredere toepassing van de additionele vergoeding dan oorspronkelijk bedoeld noodzakelijk is voor een rechtvaardig ontslagvergoedingenrecht, waarbij de oorspronkelijke doelen van het arbeidsrecht en het ontslagrecht worden gerespecteerd. Voetnoten 1 Mr. dr. A. van Zanten-Baris is werkzaam als docent arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen. 2 Gewogen dienstjaren houdt in dat de dienstjaren gedurende de tijd dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd dat een werknemer jonger dan 35 jaar was, de dienstjaren keer 0,5 worden meegewogen, voor de periode dat de werknemer 35 tot 45 jaar oud was de dienstjaren keer 1 worden meegewogen, voor de periode dat de werknemer 45 tot 55 jaar oud was keer 1,5 worden meegewogen en voor de periode dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd nadat de werknemer de leeftijd van 55 jaar heeft bereikt keer 2 worden meegewogen. Dit is al een bijstelling naar beneden, omdat tot 2009 de dienstjaren tot 40 jaar keer 1, de dienstjaren van 40 tot 50 keer 1,5 en de dienstjaren vanaf 50 jaar keer 2 werden meegewogen. 3 Het strekt te ver dit aspect in het bestek van deze bijdrage te behandelen, maar het komt erop neer dat bijvoorbeeld scholingskosten die de werkgever heeft gemaakt om de kansen van de werknemer op de arbeidsmarkt te bevorderen, kunnen worden afgetrokken van de te betalen transitievergoeding. Het ontwerpbesluit is te raadplegen via http://www.rijksoverheid.nl/documentenen-publicaties/besluiten/2014/07/03/ontwerpbesluit-transitiever goeding.html. 4 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 5 Wetsvoorstel Werk en Zekerheid, 29 november 2013, Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 6 Zie hierover een in november van dit jaar te verschijnen bijdrage van mijn hand: A. van Zanten-Baris, Een billijke vergoeding in volle omvang, ArbeidsRecht 2014/n.g. 7 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 8 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34. 9 Hierover is vanuit het UWV opgemerkt dat deze toets zwaar zal zijn en dat slechts weinig werkgevers in aanmerking zullen komen voor de overbruggingsregeling, zie A. van Zanten-Baris, Verslag discussie Nationaal ArbeidsRecht Diner 2014: Wet Werk en Zekerheid, ArbeidsRecht 2014/36. 10 A. van Zanten-Baris, Een billijke vergoeding in volle omvang, ArbeidsRecht 2014/n.g. 14 GCB November 2014.indd 14 24-11-2014 16:18:26
Kantoorspecial NautaDutilh Interview Klaas van der Graaf Twee jaar geleden was Klaas van der Graaf praeses van Diephuis en is dus voor een groot aantal leden geen onbekende. Hij werkt nu al enige tijd bij NautaDutilh en het is dus een goed moment voor de redactie om Klaas te interviewen over zijn ervaringen bij het kantoor. Zou je jezelf willen introduceren? Hoe ben je bij NautaDutilh terecht gekomen? Natuurlijk. Mijn naam is Klaas van der Graaf, ik ben 26 jaren oud en heb mijn bachelor en master (richtingen privaat- en bedrijfsrecht) gevolgd in Groningen. Ik ben medio december 2013 afgestudeerd en in januari 2014 in dienst getreden bij NautaDutilh. Wat heb je naast je studie gedaan? Merk je dat je hiervan profijt hebt gehad bij de sollicitatieprocedure en bij latere werkzaamheden? Ik zal volstaan met een selectie: in het derde jaar van mijn studie ben ik penningmeester geweest van de Kinder- en Jongerenrechtswinkel Noord-Nederland. Vervolgens ben ik voorzitter geworden van de pleitcommissie van Diephuis. In die hoedanigheid heb ik meegedaan aan verschillende pleitwedstrijden en heb ik samen met mijn commissie de GPW georganiseerd. Ook ben ik vanaf mijn derde jaar student-assistent geweest van professor W.H.M. Reehuis, met wie ik samen heb gewerkt aan de Pitlo/Reehuis - Goederenrecht. Aan het einde van mijn derde jaar heb ik een studentstage gelopen bij NautaDutilh. In het laatste jaar van mijn studie was ik voorzitter van Diephuis en heb ik studentstage gelopen bij een ander groot Nederlands advocatenkantoor. Wanneer je advocaat wilt worden is een studentstage bij een advocatenkantoor eigenlijk een must, je krijgt namelijk een uitstekende kijk op de inhoud van het werk en dus de inhoudelijke en praktische vragen waar je als advocaat dagelijks mee wordt geconfronteerd. Verder is meer in het algemeen mijn ervaring dat nevenactiviteiten je passie voor het recht en het plezier in en om je studie enorm kunnen vergroten. De keuze voor NautaDutilh was voor mij eigenlijk heel natuurlijk. In augustus 2011 heb ik er een studentstage gelopen. Dat is van beide kanten erg goed bevallen. Na afloop heb ik steeds contact gehouden met verschillende mensen die ik tijdens mijn stage heb leren kennen en met recruiters van het kantoor. Toen mijn studie ten einde liep heb ik geïnformeerd naar de mogelijkheden om op korte termijn te solliciteren en aan de slag te gaan. Dat bleek zeer goed mogelijk: het duurde daarna namelijk niet meer dan een week voordat ik hoorde dat ik was aangenomen. Waarom ging je voorkeur uit naar een groter kantoor? Mijn voorkeur voor een groot kantoor is ingegeven door de uitstekende opleiding die je bij grote kantoren veelal krijgt. Bijzonder aan NautaDutilh is daarbij dat wij een uitstekend intern opleidingsprogramma hebben (het NDInstitute), waarbij advocaat-stagiaires direct eigen zaken krijgen om proceservaring op te doen. Daarnaast is ook de externe opleiding door deelname aan de Law Firm School bij de meeste grote kantoren zeer goed geregeld. Last, maar zeker niet least, heb ik mij altijd aangetrokken gevoeld tot het werken aan spraakmakende zaken, waarbij interessante en vaak ook nieuwe rechtsvragen spelen. Mijn verwachting was dat ik bij een groot kantoor mijn plezier in het werken met het recht ten volle zou kunnen doorontwikkelen. Die verwachting is tot op heden zeker uitgekomen. 15 GCB November 2014.indd 15 24-11-2014 16:18:26
Kantoorspecial NautaDutilh Aan wat voor soort zaken werk je? Op mijn sectie staan wij grote commerciële cliënten bij. Zowel in raad (advies met betrekking tot corporate governance) als in daad (procederen en aanverwante zaken). Ruwweg zou je kunnen zeggen dat corporateen commercial litigation de hoofdmoot van mijn werk zijn. Wat is het leukste aan het vak? Het is mooi om cliënten zo praktisch mogelijk te helpen met hun problemen, maar - waar nodig natuurlijk ook zaken juridisch zo scherp mogelijk in woord en geschrift weer te geven. Dat blijft iedere keer een enorme uitdaging, waarin ik veel plezier heb. Wat zou je studenten meegeven op grond van je eigen ervaring? Ik zou aanraden om zelf (door middel van nevenactiviteiten) actief te werk te gaan om uit te vinden wat je met je studie kan en wil doen. Gaandeweg kom je er zo vanzelf achter of de advocatuur jou trekt of dat je toch meer bent aangetrokken tot een ander métier. Verder zou ik eenieder die dit leest natuurlijk aanraden om een mooie tijd bij Diephuis te beleven en - met name in de masterfase - enige energie in de studie te steken, zodat wat je leert ook enigszins beklijft. Daarvan heb je in de praktijk, wat je ook gaat doen, zeker veel profijt. NautaDutilh advocaat-stagiaires biedt verder denk ik zeer interessant. Wat zijn de mogelijkheden voor studenten om kennis te maken met NautaDutilh? De beste wijze om kennis te maken met kantoor is door het lopen van een studentstage. Hierbij loop je als regel een maand stage op een proces- en een maand op een transactiepraktijk. Daarnaast biedt NautaDutilh studenten ook de kans om een internationale studentstage te lopen in de vestigingen in Londen en New York. Tot slot zijn er van tijd tot tijd vacatures voor juridisch-medewerkers. Voor meer informatie over deze mogelijkheden kan je contact opnemen met één van onze recruiters (Dorothee Vreede of Marlies Verschoor). Ook kan je mij altijd een e-mail sturen, waarop ik je in contact kan brengen met mensen die je verder kunnen helpen. Heb je tips voor studenten die binnenkort in de advocatuur aan de slag willen gaan? Mijn tip zou zijn om te zorgen dat je een goed beeld vormt van de werkzaamheden van een advocaat en van het soort advocatuur dat je wilt gaan bedrijven, alsook om zowel in als naast je studie zo veel mogelijk op te steken en plezier te hebben. Neem daarvoor vooral rustig de tijd die je nodig hebt. Hoe is de sfeer op kantoor? Ik zou de sfeer op kantoor als zeer plezierig omschrijven. Ik heb ervaren dat je ook als nieuwkomer serieus wordt genomen wanneer het om juridisch inhoudelijke vraagstukken gaat. Ook op sociaal vlak wordt er veel ondernomen. Daarbij zijn niet alleen de junioren maar ook de partners betrokken. Voor een goed beeld van de sfeer kan ik je echter alleen maar aanraden om een kijkje in de keuken te komen nemen. Waarin onderscheidt NautaDutilh zich van de andere grote kantoren? NautaDutilh is het grootste advocatenkantoor van de Benelux. Het kantoor onderscheidt zich in de eerste plaats door topkwaliteit in de breedte, namelijk zowel een uitstekende litigation-, transactie- als adviespraktijk. De aanpak van het kantoor kenmerkt zich verder door een hoge mate van pragmatisme, waarbij academische inzichten één-op-één worden gekoppeld aan nuchtere dienstverlening. Voor een student zijn de uitstekende opleidingsmogelijkheden die Klaas van der Graaf advocaat bij NautaDutilh Mr. K.W. van der Graaf studeerde Nederlands Recht aan de Rijksuniversiteit Groningen, waar hij afstudeerde in de masterrichtingen privaatrecht en bedrijfsrecht. Gedurende zijn studie was hij winnaar van de Groninger Pleitwedstrijd en voorzitter van Diephuis. Sinds 1 januari 2014 is Klaas als advocaat werkzaam bij NautaDutilh in Amsterdam, op de sectie Corporate Advice Litigation & Insolvency. Daar houdt hij zich met name bezig met procedures in rechte tussen (grote) commerciële partijen op het gebied van handels- en contractenrecht (corporate en commercial litigation). Ook houdt hij zich bezig met advisering op het gebied van corporate governance 16 GCB November 2014.indd 16 24-11-2014 16:18:29 048_
You keep your cool Whether meeting a tight deadline or cooking a fancy dinner, you keep your cool. www.werkenbijnautadutilh.nl GCB November 2014.indd 17 048_Nauta_AMC_4xadv_A4_Room_for_you_NL.indd 2 17 24-11-2014 16:18:31 20-11-13 10:12
Artikel Heinsius De Wet melding collectief ontslag na Wwz nog steeds ondraaglijk complex? 18 Dr. mr. drs. Jan Heinsius Op 5 februari 2013 vond in Groningen het Diephuissymposium inzake de toekomst van het Nederlandse ontslagrecht plaats. Symposiumvoorzitter was Mr. S.F. Sagel. Een goede keuze, want later dat jaar verdedigde deze in Leiden met succes diens proefschrift inzake het ontslag op staande voet en kort daarna werd hij aldaar ook nog eens hoogleraar. Tijdens het symposium trachtte ik als toen nog - universitair docent iets te vertellen over de toekomst van het collectiefontslagrecht. En dat was toen gewis geen eenvoudige opgave, want begin februari vorig jaar was er slechts nog sprake van het regeerakkoord Bruggen slaan tussen VVD en PvdA. Van een wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (WWZ)(Staatsblad (2014, 216 (plus in werking treden- KB in Stb. 274)) was in andere woorden nog geen sprake. Gezien dat laatste trachtte ik in mijn symposiumbijdrage De toekomst van het collectiefontslagrecht eerst het collectiefontslagrecht van 5 februari 2013 weer te geven. Alvorens dat te doen memoreerde ik echter, zoals gebruikelijk bij cursussen, dat het collectiefontslagrecht in ons land zich vrij naar van P.F. der Heijden reeds in het NJb in 2001 (p. 248) kenmerkt door een ondraaglijke complexiteit. Daarop had ik in de jaren na de verdediging van mijn proefschrift (Den Haag: BJu 2004) echter een oplossing gevonden door mijn collectiefontslagcomplexiteitsreductiestappenschema in de woorden van symposiumvoorzitter Sagel overigens - terecht - tevens een mooi woord voor een gezelschapsspel waarvan mij de naam nu even ontschoten is. Niet te vergeten was ik tijdens het symposium vanzelfsprekend de kernbepaling van het collectiefontslagrecht van begin 2013: Is een werkgever voornemens om binnen een periode van drie maanden iao s [arbeidsovereenkomsten, JH] van minimaal twintig, binnen één in art. 1:3 lid 1 Ontslagbesluit gedefinieerd werkgebied werkzame werknemers te beëindigen wegens niet in de persoon van die werknemers gelegen redenen, dan dient hij hiervan op grond van de Wet melding collectief ontslag (WMCO) ter raadpleging melding te doen aan belanghebbende vakbonden in de zin van die wet en ter voorkoming van werkloosheid bij het UWV. Daarna dient in beginsel een wacht periode van dertig dagen in acht te worden genomen alvorens de werkgever mag opzeggen en/of overeenkomsten mag sluiten met het oog op het met wederzijds goedvinden beëindigen van de arbeidsovereenkomst en/of de kantonrechter ontbindingsbeschikkingen mag wijzen ( ) (art. 3, 5a, 6 en 6a WMCO). (BoomBasics Arbeidsrecht 2013, p. 62-63) Uitgaande van deze kern van het Nederlandse collectiefontslagrecht (maar dit laatste vanzelfsprekend geenszins geheel omvattend (zie voor een uitvoerigere bespreking daarvan bijv. Het collectief ontslag (Vaardighedenreeks, Deventer: Kluwer 2012)), ging ik vervolgens in op de beantwoording van de vraag, of voorgenoemd regeerakkoord van VVD en PvdA nog consequenties met zich zou brengen voor de Wet melding collectief ontslag (WMCO). Het antwoord op die vraag viel niet te vinden in het regeerakkoord. Gelukkig stond daarin (t.a.p. p. 35) wel het volgende te lezen: Bij cao mag worden afgeweken van het afspiegelingsbeginsel, dat bepaalt dat ontslagen evenwichtig moeten worden gespreid over de verschillende leeftijdsgroepen. Hoewel dit als zodanig niet valt onder het bereik van de WMCO, maar wel onder het collectiefontslagrecht in ruime zin, bood voorgenoemde zin uit meergenoemd regeerakkoord een mogelijkheid om te verwijzen naar mijn reeds in 2006 gepubliceerde bedenkingen dienaangaande (Sociaal recht 2006, p. 5-6). De wetgever van 2014 trok zich daar overigens niets van aan, want de Wet werk en zekerheid (WWZ), waarin de hiervoor weergegeven zin uit meergenoemd GCB November 2014.indd 18 24-11-2014 16:18:31
regeerakkoord is uitgewerkt, maakt het mogelijk dat er bij cao kan worden afgeweken van de ontslagvolgorde zie art. 7:669 e.v. (i.h.b. 7:671a) BW zoals deze per 1 juli 2015 gaan luiden (zie uit recentere literatuur overigens Bouwens-Houwerzijl-Roozendaal, Bijlage Wet Werk en Zekerheid bij hun Schets (22e druk 2014)) en de t.a.p. p. 19 door hen genoemde literatuur (vtnt. 58). Nadat ik dus, volgens de wetgever dus impliciet ten onrechte, op mijn publicatie uit 2006 had gewezen, ging ik tijdens het symposium vervolgens in op de vraag WMCO nadat brug is geslagen? en oordeelde ik dienaangaande als volgt: Naar mijn huidige [d.w.z. uitsluitend op het toenmalige regeerakkoord gebaseerde, JH] inschatting zoals door Stb. 2011, 597 per 1 maart 2012 geldend, waarbij toestemming tot het mogen opzeggen wordt gewijzigd in advies betreffende het opzeggen, ook bij uitleg van de wet. Dit iets meer dan anderhalf jaar na meergenoemd symposium teruglezend meende ik toen dus, dat de nieuwe WMCO van 1 maart 2012 door de uitwerking van meergenoemd regeerakkoord niet anders zou worden gewijzigd behalve dan dat er wat zou worden gesleuteld aan het ontslagbegrip uit de wet. En dat zou een gemiste kans zijn, want de WMCO leent zich voor veel wijzigingen; Mooi Master scriptie-onderwerp! oordeelde ik toen. Deels ten onrechte, want de WWZ zal de WMCO per 1 juli 2015 wel degelijk op meerdere punten wijzigen (zie daarvoor tevens wetsvoorstel Verzamelwet SZW 2015 (Kamerstukken II, 33 988)). Dienaangaande geldt basaal het volgende: 1. Interessant is, dat de minister van SZW bij de behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer aankondigde, dat in de WMCO de mogelijkheid zal worden opgenomen om bij ministeriële regeling bepaalde categorieën werkenden aan te wijzen die daardoor ook onder het werknemersbegrip van de WMCO vallen (zie desgewenst Kamerstukken I 2013/14, 33 818 C (Bijlage Memorie van Antwoord)). Om te voorkomen dat door de strikte definitie van het begrip werknemer in artikel 1 WMCO de verplichting tot het melden van een voornemen tot collectief ontslag eenvoudig kan worden omzeild en om aldus schijnconstructies niet in de hand te werken, is voorgesteld om de mogelijkheid in artikel 1 op te nemen om bij ministeriële regeling bepaalde categorieën werkenden aan te wijzen die daardoor ook onder het werknemersbegrip van de WMCO vallen. Deze aldus aangewezen werkenden tellen dan ook mee bij het bepalen of er sprake is van een Artikel Heinsius meldingsplicht op grond van artikel 3 lid 1 WMCO; 2. Het begrip bevoegd gezag waaraan een werkgever diens voornemen tot collectief ontslag moet melden wordt in de wettekst vervangen door UWV. Nu de preventieve rol daarvan bij de preventieve toetsing van op de zogenoemde a-grond uit art. 7:669 lid 3 nieuw BW gebaseerde ontslagen (wegens (naar Bouwens c.s. t.a.p. p. 15) kortweg bedrijfseconomische omstandigheden ) ingevolge de WWZ (door art. 7:671a nieuw BW) bij cao kan worden toegekend aan een zogenoemde caocommissie, is het logisch dat er zoals de minister van SZW bij de behandeling van de WWZ in de Eerste Kamer aankondigde - zal worden geregeld dat als ontslag via een dergelijke commissie verloopt het niet het UWV zal zijn, dat moet nagaan of aan de vereisten van de WMCO is voldaan maar voorgenoemde cao-commissie. Het ligt in de rede, dat de melding van een voornemen tot collectief ontslag alsdan aan deze commissie heeft te geschieden. Maar wordt dat ook geregeld en, zo ja, levert dat dan nog problemen op ten aanzien van niet door de cao gebonden werknemers? 3. Interessanter is echter de vraag, of een voornemen tot collectief ontslag slechts kan bestaan in geval er sprake is van de aanwezigheid bij een voornemen tot beëindiging arbeidsovereenkomsten van twintig of meer binnen één werkgebied werkzame personen als aan deze beëindiging is gebaseerd op voorgenoemde a-grond. Veelal zal dat laatste zo zijn, maar er zijn tevens situaties denkbaar waarin één of meer van de beoogde beëindigingen zijn gebaseerd op één of meer andere gronden dan de a-grond. Onzeker is op dit moment echter, althans voor mij, wat er in zo n geval geldt. Vallen deze ontslaggronden onder de materiële werkingssfeer van de WMCO? En als het antwoord daarop luidt, dat er geen sprake kan zijn van een collectief ontslag op andere dan meergenoemde a-grond, is er alsdan daardoor geen strijd met de desbetreffende Europese Richtlijn? 4. Verwijzingen naar het oude ontbindingsartikel 7:685 BW zullen moeten verdwijnen. Ingevolge de WWZ zal artikel 7:685 BW immers per 1 juli 2015 wat betreft een verzoek tot ontbinding zijdens de werkgever worden vervangen door artikel 7:671b nieuw BW. Dit artikel beperkt de ontbindingsmogelijkheid, omdat de kantonrechter een arbeidsovereenkomst op verzoek van werkgever in beginsel slechts in drie gevallen mag ontbinden: 1. Als de toestemming tot opzegging ex artikel 7:671a jo. 669 lid 3 sub a of b nieuw BW is geweigerd en er binnen twee maanden na die weigering een verzoekschrift is ingediend (art. 7:686a lid 4 sub d nieuw BW); 2. Op grond van 19 GCB November 2014.indd 19 24-11-2014 16:18:31
Artikel Heinsius de opzeggronden c tot en met h uit art. 7:669 lid 3 nieuw BW bij een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die nie tussentijds mag worden opgezegd. Het ligt in de rede, dat de tekst van de WMCO met art. 7:671b nieuw BW rekening gaat houden. Maar zal dat ook op juiste wijze geschieden? 5. De vernietigbaarheidssanctie voor de werknemer uit art. 7 WMCO wordt vervangen door een vernietigingssanctie voor de kantonrechter. De opzegging door de werkgever, behoudens in het geval het UWV of meergenoemde cao-commissie daarvoor toestemming heeft verleend met toepassing van artikel 6 leden 2 en 3 WMCO, en een op initiatief van de werkgever gesloten beëindigingsovereenkomst kunnen op verzoek van de werknemer door de kantonrechter worden vernietigd, indien: a. de werkgever niet aan de verplichting tot melding heeft voldaan; b. de werkgever de belanghebbende verenigingen van werknemers en de ondernemingsraad, niet heeft geraadpleegd; of c. niet is voldaan aan artikel 5a, eerste lid WMCO. In plaats van de opzegging door de werkgever of de beëindigingsovereenkomst te vernietigen, kan de kantonrechter op verzoek van de werknemer daaraan ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen. Onzeker is op dit moment echter, althans voor mij, wat de maatstaf is bij bepaling van de hoogte van voorgenoemde billijke vergoeding. En voorts kan men zich afvragen, of de handhavingsbepaling wel valt onder de handhavingsbepaling uit de Europese Richtlijn. De mogelijkheid tot betaling van een billijke vergoeding in geval van niet-naleving van de wet maakt immers, dat deze niet-naleving in zekere zin afkoopbaar lijkt te zijn. En als dit laatste niet zo is, omdat het de rechter is die de vergoeding oplegt, lijkt er desalniettemin mogelijkerwijs niet te zijn voldaan aan de essentie van de Richtlijnbepaling om nietnaleving van de implementatieregelgeving (WMCO) te voorkomen. Daaruit ontstaat wederom onzekerheid. Is art. 7 lid 1 WMCO aldus strijdig met de Europese richtlijn? Ook overgangsrechtelijk zijn er overigens de nodige vragen. De door WWZ en Verzamelwet SZW 2015 (Kamerstukken II, 33 988) te wijzigen WMCO treedt ingevolge art. XXXIX WWZ plus voorgenoemd KB in Stb. 274 op 1 juli 2015 in werking. Artikel XXII lid 3 WWZ bevat echter een specifieke overgangsrechtelijke bepaling inhoudende dat de WMCO van voor die datum van toepassing blijft op verzoeken om toestemming voor opzegging van een arbeidsovereenkomst alsmede op opzeggingen die hebben plaatsgevonden voor dat tijdstip. Maar wat geldt er ten aanzien van voor 1 juli 2015 ingediende ontbindingsverzoekschriften ex art. 7:685 BW en voor Jan Heinsius Dr. mr. drs. J. Heinsius is adviseur bij Heinsius Arbeidsrecht (www.heinsiusarbeids RECHT.nl). Hij is oud-universitair docent Sociaal recht aan de Universiteit Leiden en auteur van vele collectief ontslag- en andere arbeidsrechtelijke publicaties. Hij promoveerde in 2004 op Collectief ontslagrecht. Enkele voorstellen betreffende een betere regelgeving. meergenoemde datum gedane aanbiedingen tot het sluiten van beëindigingsovereenkomsten? En wat betekent een en/of ander voor tot en met 30 juni 2015 gedane meldingen ex art. 3 WMCO? Tot welke conclusie leidt het voorgaande nu? Het antwoord op die vraag is uiteraard in de eerste plaats niet aan mij maar aan de lezer. Mooie scriptieonderwerpen zal deze kunnen oordelen, maar voor de praktijk zullen die scripties naar alle waarschijnlijk, om welke reden dan ook, niet snel te lezen kunnen zijn. Dat laatste geldt mogelijkerwijs niet voor deze bijdrage van mijn hand. Daarmee heeft diezelfde praktijk alsdan echter nog geen antwoorden gekregen op de hierin door mij gestelde vragen. Voor zover die praktijk bestaat uit juristen werkzaam uit de noordelijke provincies van ons land (of wat mij betreft ook daarbuiten) is een oplossing daarvoor echter aanwezig. Op 8 januari 2015 mag ik immers in het kader van de Groninger Leergang Arbeidsrecht zo kort na Oud & Nieuw uiteraard aan de hand van mijn complexiteitsreductiestappenschema - het collectief ontslagrecht van ons land uiteenzetten. Daarbij zal ik vanzelfsprekend trachten om voorgenoemde vragen te beantwoorden. En als er dan nog geen sprake is van plaatsing in het Staatsblad van de Verzamelwet SZW 2015 zal die beantwoording altijd nog in publicaties betreffende de WMCO van latere datum kunnen geschieden. 20 GCB November 2014.indd 20 24-11-2014 16:18:31