Qöd ^4co5 DenHaa9 '05JAN2010 Kenmerk: DGB 2009-6450 Beroepschrift in cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam X van 26 november 2009, nr. 08/00445, inzake IEËli ifai«ibaélsga^aili^i X- $JÊÊÊ3i$$ B.V. teri^tftjbbbbksaa betreffende de aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 2003. Van deze uitspraak is op 27 november 2009 een afschrift aan de P Belastingdienst/?"?/ fffe»s.^:.ji-v. ^-^:-:-- a j-*; 57 Ti^5 toegezonden. AAN DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Als middel van cassatie draag ik voor: Schending van het recht, met name van artikel 23, derde lid, van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Federatieve Republiek Brazilië tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Trb. 1990, 67 (hierna: het Verdrag) juncto artikel 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 (hierna: BvdB 2001), doordat het Hof heeft geoordeeld dat bij de berekening van de tweede limiet voor de verrekening van de bronbelasting op interest uit Brazilië het op de hoofdsom geleden valutaverlies niet behoort tot de met déze interest verband houden kosten, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat: het Hof ten onrechte uitgaat van de eis dat sprake moet zijn van direct met de genoten interest verband houdende kosten; doel en strekking van de evenredigheidsmethode meebrengen dat uitgegaan dient te worden van het integrale netto-resultaat op de Braziliaanse leningen; een deel van de ontvangen interest samenhangt met het gelopen valutarisico, waardoor het valutaresultaat per definitie verband houdt met de genoten interest, zodat niet van belang is welk deel van de rente samenhangt met het valutarisico. Pagina 1
Feitelijk kader Belanghebbende heeft leningen verstrekt aan een gelieerde vennootschap in Brazilië. Deze leningen luiden deels in Amerikaanse dollars. Door een koersdaling van de dollar is op de hoofdsom een valutaverlies geleden ad 33.139.763. In Brazilië is 15% bronbelasting betaald. Op grond van het Verdrag wordt de betaalde belasting geacht 20% te bedragen. In getallen: - Ontvangen rente 68.010.791 - Interestkosten 18.151.123 - Indirecte kosten - 135.667 - Overige kosten - 575.825 - Valutaverlies - 33.139.763-52.002.378 Netto resultaat 16.008.413 Ingehouden bronbelasting bedraagt 10.201.619. Te verrekenen is op grond van de genoemde fictie 13.602.158 (20%). Daarnaast was uit voorgaande jaren nog 7.900.911 te verrekenen, hetgeen het op grond van de eerste limiet te verrekenen bedrag brengt op 21.503.069. De inspecteur heeft het te verrekenen bedrag op basis van de tweede limiet vastgesteld door in de teller van de voorkomingsbreuk uit te gaan van het hierboven opgenomen netto resultaat: 16.008.413/29.740.654 x 10.259.276 = 5.522.230 Belanghebbende, de Rechtbank en het Hof nemen bij de teller van de voorkomingsbreuk het standpunt in dat het valutaresultaat niet in mindering komt: 49.148.176/29.740.654 x 10.259.276 = 16.954.054 echter max. de daadwerkelijk verschuldigde vpb ad 10.259.276. Pagina 2
Toelichting op het middel Het Hof heeft geoordeeld dat alleen vermijding van dubbele belasting kan worden verkregen voor inkomensbestanddelen die zowel in Brazilië als Nederland mogen worden belast. In casu gaat het om rente-inkomsten die op grond van artikel 11 van het Verdrag in Brazilië mogen worden belast. In artikel 11 worden valutaresultaten op de hoofdsom niet genoemd, derhalve komt het Hof tot de conclusie dat bij het bepalen van de verrekening geen rekening hoeft te worden gehouden met een valutaresultaat. Het Hof onderbouwt dit standpunt met het verschil tussen rente (vrucht van de hoofdsom) en een valutaresultaat (direct verband met de hoofdsom). Bijzonder aan deze gedachte van het Hof is dat artikel 11 van het Verdrag ook niet spreekt over kosten samenhangend met de inkomsten, terwijl hiermee bij de berekening van de voorkoming wel degelijk rekening gehouden dient te worden. Het Hof geeft daarvoor als reden dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen het artikel als toewijzingsregel (interest is bruto-begrip) en het artikel in combinatie met het voorkomingsartikel (interest is een naar nationale maatstaven uit te leggen netto begrip). Dit laatste acht ik juist, maar dat biedt geen rechtvaardiging voor de conclusie dat valutaverliezen niet meegenomen behoeven te worden in de teller van de verrekeningsbreuk omdat deze niet genoemd worden in artikel 11 van het Verdrag. Valutaverliezen zijn te scharen onder kosten waarmee rekening gehouden moet worden in de teller (artikel 36, vierde lid Bvdb 2001). Het Hof komt echter tot de conclusie dat valutaverliezen geen kosten zijn zoals bedoeld in artikel 36 Bvdb 2001. Bedoeling van artikel 36 BvdB 2001 is echter dat voorkoming verleend wordt voor het buitenlandse inkomen dat in de heffing wordt betrokken. In het onderhavige geval wordt met betrekking tot de Braziliaanse vorderingen voor het bepalen van de winst rekening gehouden met rente en een valutaverlies (i.e. voorkoming voor het netto-resultaat). Dit wordt alleen bereikt wanneer valutaverliezen kunnen worden geschaard onder het begrip kosten. Economisch bezien en in het licht van doel en strekking van de evenredige verrekeningsmethode lijkt dit ook de juiste benadering. Pagina 3
Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij het arrest HR 9 maart 1994, nr. 29 252, BNB 1994/126 waar in het kader van berekening van de voorkoming wordt gesproken over kosten en lasten. "3.2. In cassatie is in geschil of belanghebbende aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting uitgaande van f 1 528 399 aan in Frankrijk belaste interest, zonder dat daarop de aan die interest toe te rekenen kosten en lasten in mindering mogen worden gebracht. 3.3 (...) De onderhavige bepaling heeft de strekking te voorkomen dat Nederland voor de in die bepaling bedoelde bestanddelen van het inkomen, welke in Frankrijk mogen worden belast, een vermindering van belasting verleent, die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting, dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn." Hierin kan een aanwijzing worden gezien dat het begrip kosten ruimer moet worden geïnterpreteerd. Ook doel en strekking van de voorkomingsregeling komt duidelijk naar voren. Voorkoming dient gerelateerd te worden aan de verschuldigde Nederlandse belasting. Vaststaat dat de Nederlandse belasting wordt berekend over het resultaat waarin het valutaverlies als kostenpost is verwerkt. Voorts ontleen ik steun aan het arrest HR 11 maart 1992, nr. 26 101, BNB 1992/170*. In dit arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat de kosten van valutatermijntransacties ter afdekking van het koersrisico op in Canadese dollars luidende hypothecaire vorderingen in mindering dienden te komen op de hypothecaire interest in de teller van de voorkomingsbreuk. In rechtsoverweging 4.1 maakt de Hoge Raad duidelijk wat rechtens de gevolgen moeten zijn van de verrekeningsmethode. "Deze methode heeft de strekking te voorkomen dat Nederland voor de uit de andere Staat afkomstige inkomensbestanddelen die in de andere Staat mogen worden belast een vermindering van Nederlandse belasting verleent die groter is dan het bedrag van de Nederlandse belasting dat zonder vermindering ter voorkoming van dubbele belasting ter zake van die bestanddelen verschuldigd zou zijn." In rechtsoverweging 4.3. van het arrest beantwoordt de Hoge Raad de verbandsvraag: belanghebbende is de termijntransacties aangegaan met het oog op de beleggingen in Canadese hypotheken. In rechtsoverweging 4.4 beantwoordt de Hoge Raad de rechtsvraag dat er geen grond is om de kosten van de valutatermijntransacties uit te zonderen van de toerekening aan de interest Pagina 4
aangezien in het kader van de winstberekening dient te worden aangenomen dat deze kosten ten laste komen van de opbrengsten. Dit brengt naar mijn opvatting met zich mee dat wanneer de kosten van het afdekken van valutarisico's in mindering komen op ontvangen interest, het voor de hand ligt dat valutaresultaten (als manifestatie van het valutarisico), eveneens in de teller van de tweede limiet moeten worden begrepen. In overweging 4.6.1 merkt het Hof op dat koersverliezen, veronderstellenderwijs ervan uitgaand dat het kosten zijn, niet direct verband houden met de over de lening genoten rente. In de eerste plaats merk ik op dat in artikel 36, vierde lid, BvdB 2001 ten aanzien van dividenden en interest slechts wordt gesproken van "daarmee verband houdende kosten". Alleen voor royalty's geldt in afwijking daarvan de voorwaarde "rechtstreeks drukkende kosten". In de Nota van Toelichting op het BvdB 2001 staat daarover: "Bij dividenden en Interest moet het ontvangen bruto-bedrag worden verminderd met alle daarmee verband houdende kosten." In de Fiscale Encyclopedie Vakstudie Vennootschapsbelasting 1969, wordt bij het commentaar op artikel 36 BvdB 2001, aantekening 5, opgemerkt: "Voor royalty's geldt dat daarop alleen de rechtstreeks drukkende kosten in aftrek komen. Dit wordt wel de halfnetto-methode genoemd. Op dividenden en interest komen alle daarop betrekking hebbende directe en indirecte kosten in aftrek." Dat doel en strekking van de verrekeningsmethode aansluiten bij het daadwerkelijk in de Nederlandse heffing per saldo betrokken bedrag volgt ook uit het arrest HR 27 augustus 1997, nr. 31 652, BNB 1998/2c*, waar doorbetaalde dividenden in aftrek op de teller van de voorkomingsbreuk werden gebracht. Nergens kan uit afgeleid worden dat met het gebruik van de woorden "de daarmee verband houdende kosten" in artikel 36, vierde lid, BvdB, een beperking bedoeld is van de lasten waarmee volgens de Hoge Raad rekening gehouden moet worden bij het berekenen van de tweede limiet. Algemeen is aanvaard dat de hoogte van de interest samenhangt met de hardheid van de valuta waarin de lening is verstrekt. In dat kader wijs ik bijvoorbeeld op het Pagina 5
arrest HR 28 april 1999, nr. 33 122, BNB 1999/313*, waarin de Hoge Raad oordeelde: "3.3. De middelen, die zich tegen deze oordelen richten, treffen doel. Indien een deel van de rente op een voor de verwerving van een deelneming aangegane schuld zijn grond vindt in de zwakte van de valuta waarin die schuld is uitgedrukt, heeft dat deel betrekking op belaste voordelen uit valutaveranderingen en (...)" In zijn noot onder het vervolg op deze zaak in HR 22 oktober 2004, nr. 37 096, BNB 2005/74 merkt Juch op: "In het arrest BNB 1999/313* is geoordeeld dat bij een schuld in een ten opzichte van de gulden zwakke valuta (in casu de Spaanse peseta) het denkbaar is dat er sprake kan zijn van een hogere rente dan bij schulden in guldens en dat die excedent-rente derhalve gerelateerd kan worden aan mogelijk in de toekomst te behalen en te belasten valutawinst. Er is dan sprake van kosten welke middellijk dienstbaar zijn aan het behalen van in Nederland belastbare winst." Het is dan ook niet begrijpelijk dat volgens het Hof een valutaresultaat op de hoofdsom te ver verwijderd is van de inkomsten op de hoofdsom. In artikel 36 Bvdb 2001 en de toelichting daarop wordt gesproken over de daarmee verband houdende kosten, waaronder tevens de indirecte kosten vallen. In dat kader wijs ik op de notitie Algemeen fiscaal verdragsbeleid 1987, vraag en antwoord 19, Kamerstukken II 1987/88, 20 365, nr. 6, blz. 5: "19. Is het zo dat onder het voorgestelde besluit de vermindering met slechts rechtsreeks drukkende kosten beperkt wordt tot de royalty's? Moet bij dividenden en interest dan ook een aandeel in de algemene kosten in aanmerking worden genomen? 19. Evenals onder het hudige Besluit behoeven bij de berekening van de vermindering ter zake van royalty's slechts de daarop rechtstreeks drukkende kosten in aanmerking te worden genomen. Bij dividenden en interest moet rekening worden gehouden met alle daarmee verband houdende kosten." De inspecteur heeft naar het oordeel van het Hof niet aan de stelplicht voldaan door het verband tussen de rentebaten en de koersverschillen niet te kwantificeren. De inspecteur heeft mijns inziens wel degelijk aan zijn stelplicht voldaan, echter niet volgens de norm die het Hof aanlegt. Het Hof wil naar ik begrijp zien welk deel van de rente verband houdt met het valutarisico. Het kan Pagina 6
echter nooit de bedoeling van de besluitgever c.q. de verdragsluitende staten zijn geweest om in het kader van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting de bron van inkomen te gaan ontleden. Rente is simpelweg rente en een valutaresultaat is niet meer dan een valutaresultaat, voor het geheel. Buiten twijfel staat dat het gehele bedrag aan rente in de teller van de verrekeningsbreuk moet worden meegenomen; mijn opvatting is dat het valutaverlies hierbij ook meegenomen moet worden omdat er een causaal verband bestaat met die rente. Verder kwantificeren van het verband is niet nodig gezien doel en strekking van de regeling ter voorkoming van dubbele belasting. Een deel van de in de teller opgenomen rente hangt samen met het valutarisico. Het inkomstendeel zit dus geheel in de teller. Naar mijn oordeel zijn de eisen/overwegingen van Hof ten aanzien van het verband tussen de ontvangen rente en het gelopen valutarisico (ook) onbegrijpelijk. Elke kwantificering leidt immers tot hetzelfde resultaat. Welk deel van de rente ook samenhangt met het valutarisico, dat deel van de rente zit in elk geval in de grondslag en dat deel hangt samen met het gehele valutar/s/co. Daarom hoort ook het gehele valutaresu/taat daar in. Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven. Hoogachtend, DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN, namens deze i DE DIRECTEUR-GEIMEF HAL BELASTINGDIENST, loco Pagina 7