Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot ongegrond verklaring van het tegen zijn besluit van 30 september 2002, nummer 1858/ 38, gemaakte bezwaar. Nummer 1858-79 I. Het verloop van de procedure 1. Bij schrijven 24 maart 2000 heeft Broadcast Newco Two B.V. (hierna: Broadcast) bij de directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: d-g NMa) een klacht ingediend tegen N.V. Nozema (hierna: Nozema) wegens schending van artikel 24 van de Mededingingswet (hierna: Mw) in verband met het handelen van Nozema ter zake van de toegang tot haar antenne-opstelpunten. 2. Met instemming van Broadcast is het onderzoek naar aanleiding van haar klacht opgeschort in verband met onderhandelingen tussen Broadcast en Nozema. 3. Bij schrijven van 7 juni 2001 heeft Broadcast de d-g NMa verzocht om het onderzoek in onderhavige zaak, ondanks het feit dat Broadcast en Nozema een overeenkomst hebben gesloten, voort te zetten. 4. Bij besluit van 30 september 2002 heeft de d-g NMa de klacht van Broadcast afgewezen (hierna: het bestreden besluit). 5. Bij schrijven van 8 november 2002, aangevuld bij schrijven van 12 december 2002, heeft Broadcast bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. 6. Op 14 maart 2003 heeft naar aanleiding van het bezwaar van Broadcast overeenkomstig artikel 7:2 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) een hoorzitting plaatsgevonden. Tijdens deze hoorzitting hebben Broadcast en Nozema hun standpunten mondeling toegelicht. 1
II. De klacht en het bestreden besluit 7. Broadcast en Nozema zijn beiden actief op het gebied van de bouw, het beheer en de exploitatie van omroepzenders en omroepzendernetwerken in de zin van artikel 1.1, aanhef en onderdeel p, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw). 8. In haar klacht van 24 maart 2000 stelt Broadcast dat Nozema misbruik maakt van een economische machtspositie door te weigeren met Broadcast overeenkomsten te sluiten over toegang tot antenne-opstelpunten van Nozema. Broadcast beschrijft de handelwijze van Nozema ten aanzien van een tweetal van haar antenne-opstelpunten (in Lelystad en in Rotterdam). Met betrekking tot beide antenne-opstelpunten heeft Nozema de toegang geweigerd dan wel op alle manieren tegengewerkt, aldus Broadcast. 9. In de daarop volgende correspondentie tussen de gemachtigde van Broadcast en vertegenwoordigers van de d-g NMa, heeft eerstgenoemde de klacht, mede naar aanleiding van vragen van laatstgenoemden, enkele malen geherformuleerd. 10. Bij brief van 19 april 2002 heeft Broadcast het onderwerp van de klacht onder verwijzing naar haar brief van 12 november 2001 als volgt verwoord: (.) dat Nozema vanaf ultimo 1997 een beleid heeft gevoerd op grond waarvan zij achtereenvolgens op oneigenlijke gronden geweigerd heeft toestemming voor onderverhuur te geven (Lelystad), geweigerd heeft medewerking te geven aan aanpassing van opstelpunten (Rotterdam en Hilversum), ontkend heeft dat BNT 1 een beroep op 3.11, van de Telecommunicatiewet kon doen, toepassing van artikel 3.11, van de Telecommunicatiewet heeft tegengehouden door te weigeren met BNT in onderhandeling te treden, afspraken te maken over de totstandkoming van een samenwerkingsovereenkomst heeft vertraagd; bovendien blijkt uit de verschillende documenten een strategie van Nozema die erop neerkomt dat de directeur van Nozema in besprekingen toezeggingen doet en afspraken maakt die vervolgens door lager management van Nozema weer terzijde worden gesteld (.). Broadcast vat een en ander samen door te stellen: de klacht ( ) ziet dus op de algemene wijze waarop N.V. Nozema optreedt als aanbieder op de markt van hoge antenne-opstelpunten, waarop zij een de facto monopolie heeft. 11. In het bestreden besluit is deze klacht afgewezen. Daartoe is -kort gezegd- het volgende overwogen. 12. Broadcast biedt haar diensten momenteel aan op de markt voor omroepzendernetwerkdiensten. Aangezien toegang tot de infrastructuur daarvoor een 1 BNT staat voor Broadcast Newco Two. 2
voorwaarde is, kan niet worden gesproken van een toegangsweigering op de infrastructuurmarkt. Overigens zijn partijen op grond van de Tw verplicht tot het delen van antenneopstelpunten. Het college van de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) is bevoegd geschillen hierover te beslechten. 13. Gelet hierop en op het feit dat partijen inmiddels een samenwerkingsovereenkomst hebben gesloten, acht de d-g NMa het voorts niet opportuun om onderzoek te verrichten naar een mogelijke inbreuk van artikel 24 Mw, in de periode voorafgaande aan het gezamenlijke voorstel van Broadcast en Nozema van 1 mei 200o in het kader van de zero-base 2. 14. Of sprake is van excessieve tariefstelling kan niet worden vastgesteld nu nog geen vaststaand tarief bestaat voor het medegebruik van antenne-opstelpunten van Nozema. Voorts geldt dat Broadcast zich wat betreft de berekeningssystematiek voor het tarief tot OPTA heeft gewend. III. Het bezwaar 15. In haar bezwaarschrift en tijdens de hoorzitting heeft Broadcast gesteld dat het bestreden besluit op verschillende onderdelen blijk geeft van een onjuiste feitelijke grondslag. Het bestreden besluit is volgens Broadcast op onvoldoende zorgvuldige wijze tot stand gekomen en ondeugdelijk gemotiveerd en dientengevolge in strijd met artikel 3:2, 3:4 en 3:46 Awb. 16. In dit verband stelt Broadcast dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid gesteld isom te reageren op hetgeen Nozema tijdens een gesprek met vertegenwoordigers van de NMa op 31 januari 2002 naar voren heeft gebracht. 17. Verder voert Broadcast aan dat haar klacht in het bestreden besluit ten onrechte is teruggebracht tot vragen over toegangsweigering en excessieve prijzen en dat ten onrechte geen onderzoek is gedaan ter afbakening van relevante markten. 18. Overigens stelt Broadcast dat de d-g NMa aan verschillende relevante feiten en omstandigheden ten onrechte voorbij is gegaan dan wel daar een onjuiste waardering aan heeft gegeven. Om redenen die hierna blijken acht de d-g NMa het niet nodig om op dit punt op het bezwaar van Broadcast in te gaan. 19. Een en ander dient volgens Broadcast te leiden tot herroeping van het bestreden besluit, in die zin dat alsnog onderzoek wordt gedaan om tot de conclusie te komen dat er sprake is van 2 Zero base betreft de herverdeling van frequenties van de FM-omroepband op basis van bestaande antenne-opstelpunten. 3
een inbreuk op artikel 24 Mw. Aan deze constatering zal de NMa consequenties moeten verbinden. IV. Beoordeling (i) Procedureel 20. Broadcast beklaagt zich in haar bezwaarschrift over het feit dat zij voorafgaande aan het bestreden besluit niet in de gelegenheid is gesteld om te reageren op hetgeen Nozema naar voren heeft gebracht tijdens een gesprek met vertegenwoordigers van de NMa op 31 januari 2002. Gelet op de mogelijkheden die Broadcast tijdens de hoorzitting van 14 maart 2003 heeft gehad om te reageren op het standpunt van Nozema, is aan onderhavige bezwaargrond van Broadcast tegemoet gekomen. (ii) Materieel 21. Ingevolge artikel 24 Mw is het ondernemingen verboden misbruik te maken van een economische machtspositie. 22. Ingevolge artikel 3, eerste lid, Mw heeft de Nederlandse Mededingingsautoriteit tot taak het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van de uitvoering van deze wet. Uit de Memorie van Toelichting 3 bij de Mededingingswet (hierna: Memorie van Toelichting ) blijkt dat de d-g NMa bij de beslissing of hij een klacht in behandeling neemt de nodige discretionaire ruimte heeft. Dat is ook het geval bij de ambtshalve beslissing tot het wel of niet houden van toezicht en het instellen van een onderzoek. 23. Bij de invulling van deze discretionaire ruimte is het volgende van belang. Artikel 18.3, vierde lid, Tw geeft de d-g NMa en OPTA de opdracht in het belang van een effectieve en efficiënte besluitvorming gezamenlijke afspraken te maken over de wijze van behandeling van aangelegenheden van wederzijds belang. Hierbij kan gedacht worden aan gevallen waarin sprake is van (vermeend) misbruik van een economische machtspositie door een onderneming die werkzaam is in de telecommunicatiesector. In die gevallen kan samenloop bestaan tussen de bevoegdheden van de d-g NMa en de OPTA. In dat verband hanteren de d-g NMa en de OPTA het uitgangspunt dat zij zullen bevorderen dat, ingeval op een zaak de Telecommunicatiewet van toepassing is, belanghebbenden zich in beginsel moeten wenden tot de OPTA. Ingeval het optreden van de OPTA op grond van haar eigen bevoegdheden ertoe leidt dat er geen sprake meer kan zijn van misbruik van economische machtspositie als 3 Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 47. 4
bedoeld in artikel 24 Mw, is de OPTA als sectorspecifieke toezichthoudende instantie de eerst aangewezene om op te treden. 4 24. De gedragingen van Nozema die onderwerp zijn van de aan het bestreden besluit ten grondslag liggende klacht, zoals uiteengezet in randnummers 8-10, zien op de toegang tot antenne-opstelpunten en de voorwaarden waaronder die toegang wordt verleend. Artikel 3.11 Tw kent de OPTA specifiek ter zake van geschillen die hier betrekking op hebben bevoegdheden toe. Ingevolge het eerste lid jo. het vijfde lid van artikel 3.11 Tw zijn houders van omroepzendernetwerken, zoals Broadcast en Nozema, over en weer verplicht te voldoen aan redelijke verzoeken tot het medegebruik van antenne opstelpunten. Daarbij worden in ieder geval de technische mogelijkheden in acht genomen. Ingevolge het derde lid van artikel 3.11 Tw dient het medegebruik tegen een redelijke vergoeding te worden verleend. Indien partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over het medegebruik, kan de OPTA op aanvraag van een van hen de regels vaststellen die tussen hen zullen gelden. 25. Broadcast kon en kan zich, gelet op artikel 3.11 Tw, ter zake van de gedragingen van Nozema die zij in haar klacht aan de orde heeft gesteld tot de OPTA wenden. Van deze mogelijkheid maakt zij overigens ook daadwerkelijk gebruik. 5 De d-g NMa ziet mede in het licht van het Samenwerkingsprotocol OPTA/ NMa om die reden geen aanleiding om in het kader van de Mededingingswet nader onderzoek te doen naar aanleiding van het geschil tussen Nozema en Broadcast. 26. Tijdens de hoorzitting naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft Broadcast desgevraagd aangegeven dat het vermeende misbruik van een machtspositie door Nozema volgens haar tevens is gelegen in kruissubsidiëring. Deze - overigens nauwelijks onderbouwde - stelling van Broadcast is, anders dan zij heeft betoogd, niet vóór het nemen van het bestreden besluit, maar pas op de hoorzitting naar aanleiding van het bezwaarschrift, voor het eerst naar voren gebracht. Dit blijkt reeds uit het feit dat in het kader van deze stelling wordt verwezen naar een brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken van ruim na de 4 Artikel 3 en artikel 7, tweede lid, van het Samenwerkingsprotocol OPTA/NMa (Stcrt. 2000, 249). 5 Tot dusver heeft Broadcast uitsluitend het geschil tussen haar en Nozema over de berekening van de tarieven voor het medegebruik van het antenne-opstelpunt in Hilversum bij de OPTA aanhangig gemaakt. De OPTA heeft op 29 juli 2002 en 14 november 2002 besluiten genomen in dit geschil. Thans worden de daartegen gerichte bezwaren behandeld. Tijdens de hoorzitting bij de NMa heeft Broadcast evenwel aangekondigd ook andere tussen haar en Nozema bestaande geschilpunten betreffende het medegebruik van antenne-opstelpunten aan de OPTA te zullen voorleggen, indien daarover met Nozema geen overeenstemming wordt bereikt. 5
datum van het bestreden besluit. 6 De stelling omtrent kruissubsidiëring vormt dan ook geen onderwerp van de klacht die bij het bestreden besluit is afgewezen. Bij de heroverweging van het bestreden besluit kan betreffende stelling om die reden evenmin worden betrokken. 27. De d-g NMa blijft derhalve bij het in het bestreden besluit neergelegde standpunt dat de klacht van Broadcast wordt afgewezen en dat er geen (nader) onderzoek wordt gedaan naar een mogelijke overtreding door Nozema van artikel 24 Mw. 28. Aangezien het bestreden besluiten niet wordt herroepen, bestaat geen grond voor vergoeding van de kosten die Broadcast in het kader van haar bezwaar heeft gemaakt. De d-g NMa wijst het verzoek daartoe daarom af. V. Besluit De directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit verklaart het bezwaar van Broadcast tegen zijn besluit van 26 september 2002 ongegrond, en wijst haar verzoek om vergoeding van de kosten die zij in het kader van haar bezwaar heeft gemaakt af. w.g. 20 juni 2003 Drs. R.J.P. Jansen Wnd. directeur-generaal van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking van dit besluit een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de Rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus 50951, 3007 BM Rotterdam. 6 Brief van de Staatssecretaris van Economische Zaken gericht aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal, d.d. 17 februari 2003, met kenmerk DGTP/03/00642. 6