108524 - Nalevingsgeschil; als MR-leden weigeren af te treden, kan een bevoegd gezag niet de MR ontbinden en eigenmachtig MR-verkiezingen organiseren. UITSPRAAK in het geding tussen: de medezeggenschapsraad van [school] te [vestigingsplaats], verzoeker, hierna te noemen de MR en het College van Bestuur van [bevoegd gezag], gevestigd te [vestigingsplaats], verweerder, hierna te noemen het bevoegd gezag gemachtigde: de heer mr. J. Streefkerk 1. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij verzoekschrift van 20 november 2018, ingekomen op 20 november 2018 en aangevuld op 10 december 2018, heeft de MR een nalevingsgeschil aan de Commissie voorgelegd met betrekking tot de ontbinding van de MR. Verweerder heeft een verweerschrift met bijlagen ingediend, ingekomen op 17 december 2018. De mondelinge behandeling van het geschil vond plaats op 19 december 2018. De MR werd ter zitting vertegenwoordigd door [MR-lid A] en [MR-lid B], beiden lid MR. Namens het bevoegd gezag is verschenen [rector-bestuurder], rector-bestuurder, bijgestaan door de gemachtigde, de heer mr. J. Streefkerk. De Commissie heeft aansluitend op de zitting in aanwezigheid van partijen mondeling uitspraak gedaan. 2. FEITEN [school] is een Islamitische school voor Voortgezet Onderwijs. De school biedt vmbo, mavo, havo en vwo. Na het vertrek van de interim-directeur heeft de bestuurder per 1 januari 2018, tijdelijk, de dubbelfunctie van rector-bestuurder op zich genomen en vormt aldus het bevoegd gezag. Het bevoegd gezag heeft bij e-mail van 3 oktober 2018 de personeelsgeleding van de MR (PMR) meegedeeld dat de PMR reeds vier jaar zitting heeft. Omdat de zittingstermijn voor de PMR volgens het bevoegd gezag was verstreken, verzocht het bevoegd gezag de PMR op korte termijn verkiezingen te organiseren. Hierop heeft de MR medio oktober 2018 verkiezingen uitgeschreven voor één nieuw lid van de PMR. Bij e-mail van 17 oktober 2018 aan de PMR heeft het bevoegd gezag aangegeven dat de 108524/ uitspraak d.d. 21 januari 2019 pagina 1 van 5
verkiezing voor dit ene lid niet volgens de geldende regels was verlopen en dat alle leden van de PMR die langer dan vier jaar zitting hadden in de PMR aftredend zijn. Bij e-mail van 19 oktober 2018 heeft de MR het bevoegd gezag verzocht zich niet te bemoeien met de verkiezingen en aangegeven dat de MR de lopende verkiezingen opnieuw zal organiseren. Die e-mail was in afschrift aan het hele personeel gezonden. Hierop heeft het bevoegd gezag bij ongedateerde brief aan het personeel gereageerd en de PMR verzocht binnen een week in overleg te treden om tot een oplossing te komen voor een reglementaire bezetting van de PMR. Op 12 november 2018 heeft het bevoegd gezag de voorzitter van de MR in een gesprek uitgenodigd voor nader overleg. Het bevoegd gezag heeft daarbij aangegeven dat als van de uitnodiging geen gebruik gemaakt zou worden het bevoegd gezag zijn verantwoordelijkheid zou nemen om voor goede medezeggenschap op school te zorgen. Per e-mail van 13 november 2018 heeft de voorzitter van de MR het bevoegd gezag meegedeeld niet op korte termijn een bespreking te kunnen organiseren. Op 14 november 2018 heeft het bevoegd gezag besloten tot het (doen) organiseren van verkiezingen voor de PMR alsmede tot het instellen van een verkiezingscommissie van drie personen, deze commissie op te dragen verkiezingen te organiseren voor een volledig nieuwe PMR (6 leden) en tot het in overleg treden met de oudergeleding van de MR over het (doen) organiseren van een verkiezing voor een volledig nieuwe oudergeleding van de MR. Op 20 november 2018 heeft de MR een nalevingsgeschil bij de Commissie ingediend met betrekking tot de ontbinding van de MR. Hangende het geschil bij de Commissie, hebben in de week van 15 tot 22 november 2018 verkiezingen plaats gevonden en zijn 6 nieuwe PMR-leden gekozen. 3. STANDPUNTEN VAN PARTIJEN Standpunten van de MR Het bevoegd gezag heeft in een ongepland gesprek op 12 november 2018 de voorzitter van de MR meegedeeld dat de PMR een ultimatum van een dag zou krijgen om in te gaan op het verzoek om verkiezingen te houden en dat als dit niet zou gebeuren de MR ontbonden zou worden. De MR heeft bij e-mail van 13 november 2018 gereageerd en op 14 november 2018 is het bevoegd gezag overgegaan tot ontbinding van de MR en het houden van niet legitiem verkiezingen. Het bevoegd gezag is niet gerechtigd de MR te ontbinden. Op grond van artikel 35 lid 2 Wms kan slechts de Geschillen Wms (de Commissie) de MR ontbinden, als deze een verplichting, opgelegd door de Commissie, niet nakomt. De MR verzoekt de Commissie te bepalen dat het bevoegd gezag niet bevoegd is de MR te ontbinden en verzoekt het besluit hiertoe nietig te verklaren onder oplegging van een dwangsom aan het bevoegd gezag. Standpunten van het bevoegd gezag Het bevoegd gezag voert aan dat het de MR niet heeft ontbonden. Tijdens de inwerkperiode van de rector-bestuurder is hem gebleken is dat enkele MR leden tot de MR waren toegetreden zonder enige vorm van verkiezing. Omdat de MR onreglementair was samengesteld, waren verschillende in het verleden verstrekte adviezen en instemmingen discutabel. 108524/ uitspraak d.d. 21 januari 2019 pagina 2 van 5
Voorts bleek dat de 4-jaarlijkse zittingstermijn op het punt stond te eindigen. Een door de MR georganiseerde verkiezing voor een lid in oktober 2018 bleek niet geldig. Het is de verantwoordelijkheid van het bevoegd gezag zorg te dragen voor een goed functionerende medezeggenschap. De bestuurder wenste over de ontstane situatie in gesprek te gaan met de MR, en heeft hierover op 3 oktober 2018 een e-mail gezonden aan de MR, maar de MR weigerde overleg. Hierop heeft het bevoegd gezag geconstateerd dat de 4-jarentermijn voor de personeelsgeleding van de MR is verstreken. Het bevoegd gezag heeft de MR drie maal gemaand nieuwe verkiezingen te houden maar dit is niet gebeurd. Hierop heeft het bevoegd gezag drie collega s van de school ingeschakeld die verkiezingen hebben georganiseerd. 4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE Bevoegdheid Op grond van artikel 31 lid 1 Wms neemt de Commissie kennis van geschillen, bedoeld in de artikelen 32, 33, 34 en 35. Ingevolge artikel 35 lid 1 in verbinding met artikel 37 Wms kan de MR aan de Commissie een geschil voorleggen inzake naleving door het bevoegd gezag van onder meer de bij of krachtens de Wms geldende verplichtingen jegens de MR. De MR heeft de Commissie verzocht te bepalen dat het bevoegd gezag zijn verplichting uit de Wms niet naleeft door de MR onbevoegd te ontbinden en verzoekt de Commissie om het besluit van het bevoegd gezag tot ontbinding van de MR nietig te verklaren. Aldus is er sprake van een geschil over de naleving van bij of krachtens de Wms geldende verplichtingen van het bevoegd gezag jegens de MR, zodat de Commissie bevoegd is kennis te nemen van het geschil. Ontvankelijkheid Het bevoegd gezag heeft ontkend dat het de MR heeft ontbonden. Dienaangaande overweegt de Commissie dat uit de stukken en het ter zitting verhandelde is gebleken dat het bevoegd gezag weliswaar niet rechtstreeks, maar wel via zijn handelwijze is overgegaan tot ontbinding van de MR. Immers, door verkiezingen te organiseren en de uitslag daarvan bekend te maken in de school, heeft het bevoegd gezag binnen de school de indruk gewekt dat (een deel van) de MR was afgetreden. De MR betwist dat er leden waren afgetreden en uit de stukken die door partijen zijn overgelegd blijkt ook niet dat daarvan sprake was. Om deze reden was naar het oordeel van de Commissie sprake van een feitelijk handelen van het bevoegd gezag dat redelijkerwijze gelijkgesteld moet worden aan de ontbinding van (een deel van) de MR. Nu de MR stelt dat deze ontbinding in strijd met de Wms heeft plaatsgevonden en de Commissie verzoekt het ontbindingsbesluit te vernietigen, is de MR ontvankelijk in zijn verzoek. Een andere redenering ligt niet in de rede omdat zij erop neer zou komen dat het besluit van een bevoegd gezag om de MR te ontbinden, onttrokken wordt aan de bevoegdheid van de Commissie om te oordelen of de verplichtingen jegens de MR al dan niet zijn nageleefd. Een dergelijke uitkomst acht de Commissie evident in strijd met de strekking van de bepalingen omtrent nalevingsgeschillen. 108524/ uitspraak d.d. 21 januari 2019 pagina 3 van 5
De ontbinding Het medezeggenschapsreglement van de school bevat bepalingen ten aanzien van de zittingsduur en het passief kiesrecht van de leden van de MR. Artikel 5 lid 1 bepaalt dat een lid van de MR een zittingsduur heeft van vier jaar. Op grond van artikel 5 lid 2 treedt een lid van de MR na zijn zittingsperiode af en is terstond herkiesbaar. Voorts is in artikel 5 lid 4 aangegeven in welke gevallen buiten periodieke aftreding het lidmaatschap van de MR eindigt, namelijk bij overlijden, bij opzegging door een lid of zodra een lid geen deel meer uitmaakt van de geleding waaruit en waardoor hij is gekozen. Ter zitting is niet duidelijk geworden op welke datum de leden zijn gekozen, zodat evenmin helder is op welke datum zij dienen af te treden als gevolg van het bereiken van de zittingsduur van 4 jaar. Wat daar ook van zij, de Commissie is van oordeel dat de bewoordingen van artikel 5, in onderlinge samenhang gelezen, redelijkerwijze zo begrepen moeten worden dat voor het aftreden van een lid van de MR een handeling van het lid zelf nodig is: een MR-lid dient zelf expliciet en ondubbelzinnig kenbaar te maken dat het aftreedt. Dit strookt met het systeem van de Wms: in artikel 3 lid 12 is bepaald dat het bevoegd gezag er zorg voor draagt dat onder meer de leden van de MR niet benadeeld worden uit hoofde van hun lidmaatschap van de raad in hun positie met betrekking tot de school; in artikel 3 lid 13 Wms is bepaald dat beëindiging van het dienstverband van een lid van het personeel geen verband mag houden met het lidmaatschap van de MR. Deze bescherming tegen benadeling zou illusoir zijn als het bevoegd gezag het aftreden van MR-leden zonder hun instemming zou kunnen bewerkstelligen. Het voorgaande betekent dat de leden van de PMR nog steeds zitting hebben, aangezien zij niet kenbaar hebben gemaakt af te treden. Artikel 24 Wms bepaalt dat de wijze en organisatie van verkiezingen van de leden van de MR in het medezeggenschapsreglement worden geregeld. De gang van zaken rond de verkiezingen van de MR is geregeld in de artikelen 6 tot en met 9 van het medezeggenschapsreglement. Daarin is onder meer bepaald dat de leiding van de verkiezingen berust bij de MR. Derhalve is het niet aan het bevoegd gezag verkiezingen te (laten) organiseren. Door dit wel te doen, heeft het bevoegd gezag gehandeld in strijd met een krachtens de Wms geldende verplichting jegens de MR, namelijk de verplichting om de leiding van de verkiezingen van de leden van de MR aan de MR over te laten. Het bevoegd gezag heeft terecht gesteld dat hij verantwoordelijk is voor een goed functionerende medezeggenschap. Daarom is het juist en begrijpelijk dat het bevoegd gezag er op toeziet dat de MR de geldende zittingsduur van zijn leden in acht neemt. Dit kan echter niet zover gaan dat het bevoegd gezag met voorbijgaan aan hetgeen daarover in de Wms en het medezeggenschapsreglement is bepaald, eigenmachtig overgaat tot organisatie van verkiezingen. Indien de MR zou nalaten om verkiezingen te organiseren terwijl die wel noodzakelijk zijn, hetgeen, zoals eerder gezegd, in dit geval niet helder is geworden, dan ligt het op de weg van het bevoegd gezag om op grond van artikel 35 lid 2 Wms een verzoek bij de Commissie in te dienen tot naleving door de MR van de bij en krachtens de Wms geldende verplichtingen jegens het bevoegd gezag. 108524/ uitspraak d.d. 21 januari 2019 pagina 4 van 5
Het voorgaande betekent dat het bevoegd gezag ten onrechte verkiezingen heeft georganiseerd en dat de uitkomst van deze verkiezingen daarom niet geldig is. Daarom komt de Commissie tot de conclusie dat het bevoegd in strijd met de bepalingen van de Wms en het medezeggenschapsreglement de MR heeft ontbonden en verkiezingen heeft georganiseerd en aldus zijn verplichtingen jegens de MR niet heeft nageleefd. Op grond van artikel 35 lid 3 Wms legt de Commissie het bevoegd gezag de verplichting op om binnen de school kenbaar te maken dat de samenstelling van de MR ongewijzigd is gebleven. Voor het opleggen van een dwangsom ziet de Commissie onder de gegeven omstandigheden geen aanleiding. 5. BESLISSING Op grond van bovenstaande overwegingen oordeelt de Commissie dat het bevoegd gezag in strijd met de bepalingen van de Wms en het medezeggenschapsreglement de MR heeft ontbonden en verkiezingen heeft georganiseerd en aldus zijn verplichtingen jegens de MR niet heeft nageleefd. De Commissie legt het bevoegd gezag de verplichting op om binnen de school kenbaar te maken dat de samenstelling van de MR ongewijzigd is gebleven. Vastgesteld te Utrecht op 21 januari 2019 door prof. mr. I.P. Asscher-Vonk, voorzitter, drs. K.A. Kool en prof. mr. D. Mentink, leden, in aanwezigheid van mr. J.A. Breunesse, secretaris. prof. mr. I.P. Asscher-Vonk voorzitter mr. J.A. Breunesse secretaris Tegen deze uitspraak staat op grond van artikel 36 lid 1 Wms beroep open bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam. Het beroep wordt ingediend bij verzoekschrift binnen een maand nadat de verzoeker in beroep van de uitspraak op de hoogte is gesteld. 108524/ uitspraak d.d. 21 januari 2019 pagina 5 van 5