Succesvol inschrijven op aanbestedingen Bram Braat
Inleiding 1. Beginselen in het aanbestedingsrecht a) Gelijkheids- en transparantiebeginsel; b) Proportionaliteitsbeginsel (Gids Proportionaliteit). 2. Commissie van Aanbestedingsexperts: Praktijkvoorbeelden 3. Tips & Tricks: inschrijver
1. Beginselen in het aanbestedingsrecht Gelijkheids- en transparantiebeginsel: Aanbestedende dienst behandelt ondernemers op gelijke en nietdiscriminerende wijze; Non-discriminatiebeginsel: negatieve verplichting, zich te onthouden van maken van onderscheid o.g.v. nationaliteit; Gelijkheidsbeginsel: positieve verplichting, zorgen dat gelijke gevallen gelijk worden behandeld; Aanbesteder handelt transparant (aan begin van aanbesteding openbaarheid betrachten, voorwaarden en criteria eenduidig beschrijven en gunning opdracht motiveren).
1. Beginselen in het aanbestedingsrecht Proportionaliteitsbeginsel is nieuw in de Aanbestedingswet Proportionaliteitsbeginsel: aanbesteder stelt uitsluitend eisen, voorwaarden en criteria aan inschrijvers en inschrijvingen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Dit is opgenomen ten aanzien van: De keuze voor een bepaalde procedure De inhoud van de geschiktheidseisen Het aantal geschiktheidseisen Termijnen Uitsluitingsgronden Clusteren van opdrachten Vergoeding van extra inspanningen tijdens de offertefase
1. Beginselen in het aanbestedingsrecht Gids Proportionaliteit: Comply or explain : afwijken van voorschriften mag alleen als dat in het betreffende geval proportioneel is. Bij een grotere mate van afwijking van een voorschrift, dient de motivering uitgebreider in te gaan op de vraag waarom die afwijking gerechtvaardigd is en waarom de afwijking proportioneel is (Nota van Inlichtingen bij aanbestedingsbesluit) Hoe doe je dat zinvol als aanbestedende dienst? Beleid bekendmaken.
Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 17 (12 juli 2013): Europese openbare aanbestedingsprocedure Casus: in het PvE voor de opdracht wordt een bepaald merk genoemd en geeft aan dat inschrijvingen die voorzien in op dat merk afgestemde opdracht hoger worden beloond dan inschrijvingen die daar niet in voorzien. Na publicatie van de NvI heeft klager hier vragen over gesteld. Beklaagde voert aan dat de vragen te laat in de procedure zijn gesteld. Vraag: Kon klager ook na eerste NvI nog vragen stellen? Oordeel: De beperking dat alle vragen in de eerste ronde gesteld moesten worden blijkt nergens uit de aanbestedingsstukken (advertentie en beschrijvend document). Dit valt voor het eerst te lezen in de eerste Nota van Inlichtingen. Door deze beperking pas op dat moment in de aanbestedingsprocedure kenbaar te maken handelt beklaagde in strijd met het transparantiebeginsel. Ook overigens is de Commissie van oordeel dat zelfs in het geval dat beklaagde een terecht punt zou hebben met haar reactie dat klager de vragen eerder had moeten stellen, dit niet afdoet aan de eventuele gegrondheid van de klacht.
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 22-1 (24 september 2014): Openbare aanbestedingsprocedure met betrekking tot een raamovereenkomst. Casus: Beklaagde heeft in het beschrijvend document de eis opgenomen dat inschrijvers het A-merk moeten aanbieden. Beklaagde heeft laten weten dat de door klager aangeboden merk geen A-merk zou zijn, omdat het niet om een toonaangevend merk zou gaan. Vraag: Hoe dient een redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver bij een aanbesteding als de onderhavige door de beklaagde in haar definitie van het begrip A-merk gebruikte kwalificaties hoge naamsbekendheid en toonaangevend te begrijpen? Oordeel: Er is een grijs gebied dat samenhangt met de subjectiviteit rond de termen naamsbekendheid en toonaangevend. Dat betekent dat een aanbestedende dienst terughoudend zou moeten zijn om een merk als niet-amerk te classificeren. Dat zou alleen gepast zijn, als een merk (nog) geen of vrijwel geen track record heeft van vergelijkbare implementaties of leveringen van het bedoelde product of de bedoelde productgroep in de overeenkomende markt, of juist hele slechte kritieken in de relevante vakbladen en websites.
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 23 (8 augustus 2013): Openbare nationale aanbestedingsprocedure Casus: In de inschrijvingsstaat onder de posten eenmalige kosten mogen geen negatieve bedragen worden opgenomen. Klager heeft in haar inschrijfstaat een korting opgenomen. Beklaagde heeft de inschrijving van klager ongeldig verklaard. Vraag: Is het opnemen van een (negatieve) kortingspost in de inschrijvingsstaat toegestaan? Oordeel: Beklaagde schiet te kort in verplichting om aanbestedingsdocumenten objectief duidelijk te formuleren. Klager had al vóór de inschrijving vragen moeten stellen over de toelaatbaarheid van het opnemen van een kortingspost in haar inschrijfstaat.
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 27 (1 november 2013): Europese openbare procedure Casus: Beklaagde sluit na afloop van een raamovereenkomst voor het leveren van directiechauffeursdiensten onderhands een nieuwe overeenkomst met de zittende dienstverlener. Vraag: Heeft beklaagde in strijd met de Aw 2012 gehandeld door een nadere overeenkomst met X. aan te gaan? Oordeel:. Indien de waarde van de overeenkomst het bedrag van 130.000 niet overschrijdt, dan dienen wel de bepalingen uit art. 1.4 Aw 2012 in acht te worden genomen: Objectieve criteria: hier heeft beklaagde niet aan voldaan. Niet valt in te zien waarom de door beklaagde in haar reactie op de klacht genoemde gewijzigde omstandigheden en inzichten objectief gezien nopen tot het aangaan van een overeenkomst met X. in plaats van met een andere onderneming. (lid 1) Motiveringsverplichting: hier heeft beklaagde wel aan voldaan (lid 3) Beklaagde heeft in strijd met de Aw. 2012 gehandeld.
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 30 (25 oktober 2013): Meervoudig onderhandse procedure Casus: Klager heeft enkel en scorelijstje met door inschrijvers behaalde scores van beklaagde ontvangen, zonder enige adequate toelichting. Op basis van de door beklaagde verstrekte informatie kan klager geenszins begrijpen waarom de winnende inschrijving van X. boven haar inschrijving is verkozen. Vraag: Heeft beklaagde door een scorematrix zonder nadere toelichting over te leggen haar gunningsbeslissing voldoende gemotiveerd? (art. 1.15, lid 2, Aw) Oordeel: Uit zowel de doctrine als de jurisprudentie blijkt dat een aanbestedende dienst niet kan volstaan met het overleggen van een scoretabel, maar inzichtelijk zal moeten maken waarom de inschrijvers een bepaalde score hebben gekregen met betrekking tot die aspecten van hun inschrijvingen die zijn beoordeeld aan de hand van de door de aanbestedende dienst gehanteerde kwalitatieve subgunningscriteria.
2. Praktijkvoorbeelden: Gelijkheid- en transparantiebeginsel Advies 43 (23 januari 2014): Europese openbare aanbestedingsprocedure Casus: Samenvoeging van twee opdrachten. Klager is van mening dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor samenvoegen van opdrachten op grond van de Aw 2012 en de Gids Proportionaliteit. Als er geclusterd kan worden, dan moet in beginsel de geclusterde opdrachten in percelen verdeeld worden. Dat is niet gebeurd en een deugdelijke motivering ontbreekt. Vraag: Is het achterwege laten van opdelen in meerdere percelen voldoende gemotiveerd? Oordeel: Nu beklaagde haar motiveringsplicht van artikel 1.5 lid 2 slechts gedeeltelijk heeft nageleefd en zij er daarmee blijk van geeft dat slechts gedeeltelijk acht is geslagen op de drie sub 6.2 genoemde aspecten, kan niet worden beoordeeld of beklaagde terecht tot de beslissing is gekomen dat de samenvoeging van de opdrachten niet onnodig is. Artikel 1.5 lid 3 Aw 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst een opdracht in meerdere percelen verdeelt tenzij hij dit niet passend acht, in welk geval de aanbestedende dienst ( ) dit motiveert in de aanbestedingsstukken. De (deugdelijke) motivering waarom de clustering niet onnodig is zal immers veelal gelijk kunnen luiden aan de motivering waarom het niet passend is de aldus geclusterde opdracht vervolgens in percelen op te splitsen
Praktijkvoorbeelden: Proportionaliteitsbeginsel
2. Praktijkvoorbeelden: Proportionaliteitsbeginsel Advies 13 (12 juni 2013): Aanbesteding van een raamovereenkomst. Casus: Beklaagde heeft eigen inkoopvoorwaarden van toepassing verklaard, maar vervolgens in de aanbesteding de aansprakelijkheid nog eens uitgebreid. Vraag: Is deze aansprakelijkheidsregeling disproportioneel? (3.9D lid 2 Gids Proportionaliteit) Oordeel: Voor wat betreft de omvang van de eventuele schadevergoedingsplicht van de vervoerder blijft een grote discrepantie bestaan tussen de regeling in branchevoorwaarden en de regeling in het (gewijzigde) aansprakelijkheidsartikel van de Algemene Inkoopvoorwaarden van de beklaagde. De Commissie vindt dit niet proportioneel en adviseert aan te sluiten bij de branchevoorwaarden of bij afwijking daarvan een regeling te kiezen die aansluit bij het daadwerkelijk te lopen risico en de mogelijkheid tot verzekering in de branche.
2. Praktijkvoorbeelden: Proportionaliteitsbeginsel Advies 28 (25 oktober 2013): Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure Casus: Beklaagde vraagt in de selectieleidraad drie meest relevante referenties in de afgelopen drie jaar, maar heeft dit niet gemotiveerd. Vraag: Is referentie-eis in strijd met Voorschriften 3.5 F en 3.5 G van de Gids Proportionaliteit? Oordeel: In het algemeen zal het vragen van drie referentieprojecten volgens de wetgever als proportioneel kunnen worden beschouwd. Art. 2.93 lid 1 onder b van de Aw 2012 nader uitgewerkt in voorschrift 3.5 van de Gids bepaalt dat een aanbestedende dienst maximaal één referentie per benoemde kerncompetentie mag vragen. Door het niet motiveren van de afwijking van dit voorschrift komt de Commissie tot de conclusie dat de beklaagde in strijd heeft gehandeld met het voornoemd voorschrift en het proportionaliteitsbeginsel (art. 1.10 lid 4 Aw 2012).
3. Tips & Tricks: Inschrijver Wees in uw inschrijving volledig en zorgvuldig. Controleer inschrijvingsstaat goed. Herstel en/of aanvulling is niet altijd mogelijk! Van de inschrijver wordt een pro-actieve houding verwacht. Wees alert op eventuele wijzigingen in de NvI. Onduidelijkheden? Stel op tijd vragen!
Vragen? Bram Braat E-mail: bram.braat@cms-dsb.com Telefoon: 030 2121778