De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb 1969 bij feitelijke derdenleningen, borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen

De dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb 1969 bij feitelijke derdenleningen, borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen Universiteit van Amsterdam Masterscriptie Fiscale economie Naam: Ronald Hoebe Studentnummer: 11148322 Datum: 27 oktober 2017 Scriptiebegeleider: prof. dr. O.C.R. Marres Scriptiecoördinator: prof. dr. mr. E.J.W. Heithuis 1

Lijst met afkortingen A-G Advocaat-Generaal Art. Artikel BNB Beslissingen in belastingzaken, Nederlandse Belastingrechtspraak FED Fiscaal Tijdschrift FED HR Hoge Raad der Nederlanden jo. juncto nr. nummer p. pagina r.o. rechtsoverweging TFO Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht V-N Vakstudie-Nieuws Wet IB Wet Inkomstenbelasting 2001 Wet Vpb Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 WFR Weekblad Fiscaal Recht 2

Inhoudsopgave 1. Introductie van het onderwerp... 5 1.1 Inleiding... 5 1.2 Aanleiding van het onderzoek... 6 1.3 Probleemstelling en deelvragen... 7 1.4 Leeswijzer... 8 2. Doel en strekking, en structuur van artikel 10a Wet Vpb... 9 2.1 Inleiding... 9 2.2 Winstdrainage... 9 2.2.1 Definitie... 9 2.2.2 Winstdrainage jurisprudentie... 10 2.3 Fraus legis... 10 2.3.1 Fraus legis jurisprudentie... 11 2.3.2 Fraus legis jurisprudentie een compenserende heffing... 12 2.3.3 Fraus legis jurisprudentie een zakelijk motief... 12 2.3.4 Fraus legis en artikel 10a Wet Vpb los van elkaar... 13 2.4 Structuur van artikel 10a Wet Vpb... 13 2.4.1 Artikel 10a lid 1 Wet Vpb... 14 2.5 Terminologie van rechtens dan wel in feite direct of indirect... 15 2.5.1 Rechtens dan wel in feite... 15 2.5.2 Direct of indirect... 16 2.6 Verbondenheid... 17 2.7 Zakelijk karakter schuld... 18 2.8 Deelconclusie... 20 3. Tegenbewijs: de dubbele zakelijkheidstoets... 21 3.1 Inleiding... 21 3.2 De compenserende heffingstoets... 21 3.3 De dubbele zakelijkheidstoets... 22 3.3.1 In overwegende mate... 23 3.3.2 Zakelijke overwegingen... 24 3.3.3 Zakelijke overwegingen schuld... 25 3.3.4 Zakelijke overwegingen rechtshandeling... 26 3.4 Deelconclusie... 26 4. Parallelliteit bij een derdenlening... 28 4.1 Inleiding... 28 4.2 Jurisprudentie overzicht... 28 4.2.1 HR 5 juni 2015 Het Mauritius arrest... 28 4.2.2 HR 8 juli 2016 Het Italiaanse beursvennootschap arrest... 29 4.2.3 HR 21 april 2017 Het Credit Suisse arrest... 30 4.3 Feitelijk van derden lenen als tegenbewijsmogelijkheid... 32 4.4 Parallelliteit nader beschouwd... 33 4.5 Deelconclusie... 36 5. Toepassing tegenbewijsmogelijkheid in bijzondere gevallen... 38 5.1 Inleiding... 38 3

5.2 Garantstelling... 39 5.3 Onzakelijke lening... 42 5.4 Deelconclusie... 45 6. Belastingplan 2018... 48 7. Conclusie... 52 7.1 Inleiding... 52 7.2 Beantwoording probleemstelling... 52 Literatuurlijst... 55 4

1. Introductie van het onderwerp 1.1 Inleiding Als ik een definitie zou moeten geven van het woord belasting, komen de woorden gedwongen en verplichting hierin voor. De door Nederlanders gebruikte voorzieningen van de overheid, zoals wegen, dijken, politie, onderwijs en zorg, worden betaald met belastingopbrengsten. Om dit gebruik van voorzieningen te continueren dwingt de overheid ons om belasting te betalen. Belastingplichtigen zoeken naar mogelijkheden om in ieder geval niet meer belasting te betalen dan noodzakelijk is. Sommige belastingplichtigen doen er zelfs alles aan om geen tot zeer weinig belasting te betalen. Het moge duidelijk zijn dat dit kan leiden tot conflicten tussen de belastingplichtige en de Belastingdienst. Bij een dergelijk conflict bestaat er bijvoorbeeld onenigheid over de interpretatie van de belastingwet. Als zo n conflict hoog oploopt, biedt uitspraak van de rechter uitkomst. Een voorbeeld hiervan is het verschil in fiscale behandeling van een vergoeding voor vreemd vermogen (rente) en de vergoeding voor eigen vermogen (dividend). In de Nederlandse Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) staat dat betaalde rente in beginsel in aftrek komt op de fiscale winst. Dit volgt uit artikel 8 lid 1 Wet Vpb jo. artikel 3.8 Wet IB. Dividend dat een aandeelhouder ontvangt valt veelal onder de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 Wet Vpb. Het dividend is derhalve vrijgesteld van vennootschapsbelasting. De belastingplichtige die het dividend betaalt kan het op grond van artikel 10 Wet Vpb niet in aftrek brengen op de fiscale winst. Relevant is daarom om vast te stellen of er sprake is van fiscaal vreemd vermogen (aftrek) of fiscaal eigen vermogen (geen aftrek). In beginsel wordt voor de fiscale kwalificatie van vreemd vermogen of eigen vermogen het civiele recht gevolgd 1. De Hoge Raad besliste in het Unilever-arrest dat de civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking doorslaggevend is voor de fiscale gevolgen. Er bestaan hierop drie uitzonderingen: de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening 1. De Hoge Raad oordeelde dat de geldlening in deze drie uitzonderingssituaties wordt gekwalificeerd als fiscaal eigen vermogen. Het gevolg hiervan is dat de rente kwalificeert als informeel kapitaal of dividend en daardoor niet aftrekbaar is. Als vaststaat dat een geldlening fiscaal vreemd vermogen vormt, is de rente aftrekbaar bij de debiteur. Dit is ook zo als er sprake is van een zogenaamde onzakelijke lening. In jurisprudentie noemt de Hoge Raad de onzakelijke lening een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder (of andersom) onder voorwaarden en omstandigheden waarvoor een onafhankelijke derde het debiteurenrisico niet had gelopen 2. De onzakelijke lening is net als bijvoorbeeld de deelnemerschapslening een fiscaal begrip, maar een onzakelijke lening kwalificeert nog wel als vreemd vermogen. Het verschil met een normale lening is dat een verlies op een onzakelijke lening niet in mindering mag worden gebracht op de fiscale winst. Uit de arresten BNB 1988/217 en BNB 2008/191 volgt dat een lening verstrekt door een derde, zoals een bank, in beginsel niet als eigen vermogen kan kwalificeren en niet een onzakelijke lening kan zijn. De rente op een lening verstrekt door een bank is in beginsel aftrekbaar van de fiscale winst. In BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad als vuistregel gegeven dat de rente op een 1 Unilever-arrest, HR 27 januari 1988, BNB 1988/217 2 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191 5

onzakelijke lening gelijk wordt gesteld aan de rente indien onder gelijke voorwaarden, maar met de borgstelling van het verbonden lichaam, van een derde zou zijn geleend 3. Deze rente geldt volgens de Hoge Raad als zakelijk en is bij de debiteur aftrekbaar van de fiscale winst. Toch kan ook de betaalde rente op een normale lening in aftrek worden beperkt. Dit gebeurt door de diverse renteaftrekbeperkingen in de Wet Vennootschapsbelasting 4. De oorsprong van het ontstaan van deze renteaftrekbeperkingen is de hiervoor aangehaalde fiscale behandeling van vreemd vermogen en eigen vermogen. Voor een belastingplichtige is het aantrekkelijk om bijvoorbeeld een overname te financieren met vreemd vermogen. De rentekosten komen dan in aftrek op de fiscale winst. Nog aantrekkelijker wordt het voor een belastingplichtige als concernleningen zo worden gestructureerd dat de renteaftrek plaatsvindt in een hoogbelast land, zoals Nederland, en de rentebate neerslaat bij een vrijgestelde vennootschap of een met verrekenbare verliezen, of een vennootschap in een laagbelast land, ook wel een tax haven. Binnen het concern gebeurt er door een dergelijk opzetje materieel niets, terwijl er wel een renteaftrek wordt gecreëerd. De wetgever bestrijdt deze uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag (winstdrainage) met artikel 10a Wet Vpb. Een schuld die binnen het bereik van artikel 10a Wet Vpb valt kwalificeert als vreemd vermogen, maar door artikel 10a lid 1 wet Vpb is de rente in beginsel toch niet aftrekbaar. Als een belastingplichtige erin slaagt om tegenbewijs te leveren mag de rente alsnog in aftrek worden gebracht. Dit is conform artikel 10a lid 3a en 3b Wet Vpb. De laatste jaren is er meer duidelijkheid gekomen over de toepassing van deze tegenwijsmogelijkheden 5. Tot 21 april 2017 stond de vraag open of er überhaupt aan artikel 10a lid 1 Wet Vpb wordt toegekomen als de schuld uiteindelijk verschuldigd is aan een derde. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit wel het geval is 6. Dit betekent dat in beginsel de renteaftrek niet is toegestaan. Door de toegang tot artikel 10a lid 1 Wet Vpb kunnen belastingplichtigen en de Belastingdienst zich bij derdenleningen beroepen op de tegenbewijsmogelijkheden van artikel 10a lid 3 Wet Vpb. In het arrest van 21 april 2017 oordeelde de Hoge Raad dat als er in feite sprake is van een derdenlening er wordt voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. Dit heeft tot gevolg dat de rente alsnog in aftrek mag worden gebracht op de fiscale winst. 1.2 Aanleiding van het onderzoek De wetgever heeft met de invoering van artikel 10a Vpb in 1997 en daarmee de codificatie van fraus legis beoogd om duidelijkheid en rechtszekerheid te bieden over de winstdrainageproblematiek 7. Artikel 10a lid 1 Vpb beperkt in beginsel de aftrek van rente als de schuld is verstrekt aan of door een verbonden lichaam of een verbonden natuurlijk persoon, voor zover de schuld verband houdt met een van de volgende drie rechtshandelingen: een winstuitdeling of een teruggaaf van kapitaal, een kapitaalstorting of een verwerving of uitbreiding van een belang. Artikel 10a lid 1 Vpb beperkt dan in beginsel de aftrek van rente, tenzij de tegenbewijsregeling van lid drie van toepassing is. De 3 HR 25 november 2011, BNB 2012/37 4 Zoals artikel 10a, 10b, 13l en 15ad Wet Vpb 5 Onder andere door HR 5 juni 2015, BNB 2015/165 en HR 8 juli 2016, BNB 2016/197 6 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.5.3 7 Kamerstukken II 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 9 6

tegenbewijsregelingen van lid 3 zijn een dubbele zakelijkheidstoets (lid 3a) en de compenserende heffingstoets (lid 3b). De oorsprong van de dubbele zakelijkheidstoets komt uit een arrest van 6 september 1995 8. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat de belastingplichtige aannemelijk moet maken dat de schuld en de hiermee samenhangende rechtshandelingen in overwegende mate zakelijke overwegingen hebben. In 2004 besliste de Hoge Raad zelfs dat er sprake is van een enkele zakelijkheidstoets als de met de schuld samenhangende rechtshandelingen zakelijke overwegingen hebben 9. De Hoge Raad oordeelde dus dat in deze situatie de schuld automatisch ook zakelijk wordt geacht. De wetgever nam in 2008 door een aanpassing van de wettekst van artikel 10a lid 3a Vpb afstand van de enkelvoudige zakelijkheidstoets. Er wordt in de wettekst gekozen voor een dubbele zakelijkheidstoets. De wetgever vindt, in tegenstelling tot het oordeel van de Hoge Raad in 2004, dat als een rechtshandeling in overwegende mate zakelijk is, de hiermee verband houdende schuld nog niet zakelijk hoeft te zijn. Om te slagen voor de dubbele zakelijkheidstoets moeten de schuld én de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijk zijn. Het doel om duidelijkheid en rechtszekerheid te creëren met de invoering van artikel 10a Wet Vpb is niet geheel gelukt. Strik stelde in 2006 kritische vragen aan de Minister van Financiën over de voorgenomen aanpassing van artikel 10a Vpb 10. Een van zijn vragen ging over de invulling van de dubbele zakelijkheidstoets als een artikel 10a schuld feitelijk een derdenlening blijkt te zijn. De Minister van Financiën schreef als reactie dat zo n schuld nog steeds onzakelijk kan zijn voor de toepassing van artikel 10a lid 3a Vpb 11. Concerns kunnen immers een derdenlening onzakelijk omleiden met als doel om de rentebate te laten neerslaan in een tax haven, terwijl de rentekosten in Nederland aftrekbaar zijn. Dit levert voor het concern een belastingvoordeel op en voor de Nederlandse schatkist lagere belastinginkomsten. De Hoge Raad heeft in het arrest van 21 april 2017 geoordeeld het oneens te zijn met dit standpunt van de Minister van Financiën 12. De Hoge Raad besliste dat wordt voldaan aan de dubbele zakelijkheidstoets als de schuld feitelijk een derdenlening is. Relevant is nu welke gevolgen dit heeft voor de fiscale praktijk. Om te beginnen is het van belang om te bepalen wanneer er precies sprake is van zo n derdenlening. Daarbij komt dat niet geheel duidelijk is of de lijn van de Hoge Raad wordt doorgetrokken bij borg- en garantstellingen, en onzakelijke leningen. 1.3 Probleemstelling en deelvragen In dit onderzoek staat de volgende probleemstelling centraal: Hoe wordt getoetst of een rechtens aan een verbonden lichaam verschuldigde schuld in feite direct of indirect verschuldigd is aan een derde voor de toepassing van artikel 10a lid 3a Wet Vpb, en wordt er met zo n schuld ook voldaan aan tegenbewijs via de dubbele 8 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4 9 HR 17 december 2004, BNB 2005/169 10 S.A.W.J. Strik, Wetsvoorstel Werken aan winst: een aantal resterende aandachtspunten, WFR 2006/1311, par. 4.2.4 11 Kamerstukken I 2006/2007, 30572, nr. F, p. 4 12 HR 5 juni 2015, BNB 2015/165, HR 8 juli 2016, BNB 2016/197 en HR 21 april 2017, BNB 2017/156 7

zakelijkheidstoets bij borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen op grond van de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156)? Om deze probleemstelling te beantwoorden maak ik gebruik van zes deelvragen. De antwoorden op de deelvragen samen moeten ertoe leiden dat ik de probleemstelling onderbouwd kan beantwoorden. 1. Wat is de relatie tussen winstdrainage, fraus legis en artikel 10a Wet Vpb? 2. Hoe is artikel 10a Wet Vpb opgebouwd en hoe moet de terminologie (zoals rechtens dan wel in feite direct of indirect ) in het artikel worden geïnterpreteerd? 3. Hoe is de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb opgebouwd en hoe moet de terminologie van lid 3a worden geïnterpreteerd? 4. Wat is de invloed van recente jurisprudentie (BNB 2015/165, BNB 2016/197, BNB 2017/156) op de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet Vpb en artikel 10a lid 3a Wet Vpb? 5. Hoe wordt getoetst of er sprake is van parallelliteit bij een feitelijke derdenlening op grond van de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156) 6. Geldt de uitspraak van de Hoge Raad op 21 april 2017 (BNB 2017/156) en daarmee de mogelijkheid om bij een feitelijke derdenlening te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets ook voor borg- en garantstellingen en onzakelijke leningen? Ik zal elk hoofdstuk van deze scriptie eindigen met een deelconclusie. De deelconclusies sluiten aan bij de zes deelvragen. In hoofdstuk 2 worden deelvraag 1 en 2 beantwoord. In hoofdstuk 3 komt deelvraag 3 aan de orde. De deelvragen 4 en 5 worden beantwoord in hoofdstuk 4. En tot slot wordt deelvraag 6 beantwoord in hoofdstuk 5. 1.4 Leeswijzer Het doel van dit onderzoek is om meer duidelijkheid te geven over de toepassing van feitelijke derdenleningen op de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb. Om deze duidelijkheid te geven, en de deelvragen en probleemstelling te beantwoorden ga ik in hoofdstuk 2 eerst in op de structuur en doel en strekking van artikel 10a Wet Vpb. Winstdrainage en fraus legis spelen hierbij een belangrijke rol. Ik ga in hoofdstuk 3 uitgebreid in op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. De dubbele zakelijkheidstoets is een van de twee tegenbewijsmogelijkheden om de renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet Vpb ongedaan te maken. In hoofdstuk 4 ga ik in op recente artikel 10a Wet Vpb jurisprudentie en op parallelliteit bij feitelijke derdenleningen. Parallelliteit is volgens de Hoge Raad namelijk een vereiste om te voldoen aan de dubbele zakelijkheidstoets. Hoofdstuk 5 gaat over de toepassing van de tegenbewijsregeling in bijzondere gevallen: de borg- en garantstelling en de onzakelijke lening. In hoofdstuk 6 geef ik een beschouwing over de door de staatssecretaris op Prinsjesdag 2017 voorgestelde wetswijziging van artikel 10a lid 3a Wet Vpb. Ik baseer deze beschouwing op het onderzoek in de eerste vijf hoofdstukken. Tot slot sluit ik de scriptie af met in hoofdstuk 7 mijn conclusie: de beantwoording van de probleemstelling. 8

2. Doel en strekking, en structuur van artikel 10a Wet Vpb 2.1 Inleiding Concerns zijn vindingrijk om de belastingheffing zoveel mogelijk te beperken. Door slimme structuren wordt de fiscale winst verlaagd, waardoor het geconsolideerde nettoresultaat hoger uitvalt. Deze vindingrijkheid wordt mede veroorzaakt door de Wet Vennootschapsbelasting. Zoals in het vorige hoofdstuk al uitgelegd is betaalde rente aftrekbaar op grond van artikel 8 lid 1 Wet Vpb jo. artikel 3.8 Wet IB. Dividend is daarentegen volgens artikel 10 Wet Vpb niet aftrekbaar. Het gevolg hiervan is dat belastingplichtigen worden gestimuleerd om gebruik te maken van vreemd vermogen. Dit gaat zover dat belastingplichtigen proberen om eigen vermogen te vermommen als vreemd vermogen. Voorbeelden hiervan zijn het schuldig blijven van een dividenduitkering, een kapitaalstorting of een kapitaalterugbetaling, en de interne verhanging of externe acquisitie (zie hiervoor paragraaf 2.3). Nederlandse winsten worden weggesluisd naar andere landen, en vaak landen met een laag of nihil winstbelastingtarief. Om deze winstdrainage te bestrijden is op 24 december 1996 artikel 10a Wet Vpb opgenomen in de Wet Vennootschapsbelasting. Als er sprake is van winstdrainage dan regelt artikel 10a lid 1 Wet Vpb in beginsel dat de betaalde rente toch niet aftrekbaar is in Nederland. De rente kan alsnog in aftrek worden gebracht als er wordt voldaan aan de tegenbewijsregelingen van artikel 10a lid 3a of 3b Wet Vpb. In dit onderzoek staat centraal hoe dit zit bij winstdrainage en renteaftrek bij schulden die feitelijk verschuldigd zijn aan een derde. Concerns proberen een derdenlening onzakelijk om te leiden via groepsmaatschappijen. Het doel hiervan is om fiscaal zo gunstig mogelijk te financieren. Ik ga eerst in op het doel en de strekking van artikel 10a Wet Vpb. Bij de invoering van het artikel en ook het doel en de strekking spelen winstdrainage en fraus legis een belangrijke rol. Verder ga ik in dit hoofdstuk in op de structuur en de specifieke terminologie in het artikel. 2.2 Winstdrainage 2.2.1 Definitie Een in de literatuur gebruikte definitie van winstdrainage is het op gekunstelde wijze creëren van schuldverhoudingen ter verijdeling van vennootschapsbelasting 13. Een andere definitie is een georkestreerd geheel van rechtshandelingen waardoor op Nederlandse belastbare winsten lasten komen te drukken zonder dat de tegenover die lasten staande baten hier te lande of elders in de wereld effectief belast worden 14. Deze tweede definitie gaat over winstdrainage in ruimere zin, namelijk door bijvoorbeeld rente, royalty s en huur. In dit onderzoek staat winstdrainage bij renteaftrek centraal. Daarom sluit ik mij voor dit onderzoek aan bij de definitie van Marres. 13 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Proefschrift Universiteit van Amsterdam 2005, p. 1 14 S.A.W.J. Strik, Cursus belastingrecht studenteneditie 2010-2011, Deventer: Kluwer 2010, p. 191 9

2.2.2 Winstdrainage jurisprudentie Dat artikel 10a Wet Vpb wordt gezien als een codificatie van antiwinstdrainage volgt uit de jurisprudentie. Ik ga hier in op een aantal (anti)winstdrainage arresten. Deze arresten zijn van voor de introductie van artikel 10a Wet Vpb. De inspecteur bestreed winstdrainage toentertijd met het leerstuk van fraus legis (zie paragraaf 2.2). Een belangrijk winstdrainage arrest is BNB 1996/4 15. Dit arrest staat ook wel bekend als het Bovag-arrest. Ik geef dit arrest als voorbeeld, omdat de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb mede hieruit is voortgevloeid. De casus van BNB 1996/4 ging over een vereniging die een nieuwe dochtervennootschap oprichtte. De vereniging zelf was niet onderworpen aan vennootschapsbelasting. De vereniging droeg de aandelen van een andere dochter over naar de nieuwe dochter. Dit gebeurde tegen schuldigerkenning van de meerwaarde tegen een rente van 8 procent. Daarna gingen de beide dochtervennootschappen een fiscale eenheid aan. Door de fiscale eenheid werden de rentelasten in aftrek genomen, terwijl de rentebaten bij de vereniging niet belast waren. Het Hof en later ook de Hoge Raad kozen de kant van de inspecteur. De rente was niet aftrekbaar. Deze rechtshandelingen zouden volgens het Hof en de Hoge Raad leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van belastingheffing. Een ander bekend arrest is BNB 1996/6 16. Een Noorse vennootschap kocht alle aandelen in een Nederlandse BV. De aankoop werd gefinancierd met een lening bij een derde, een bank. De Noorse vennootschap richtte drie jaar later een nieuwe vennootschap op. Deze vennootschap kocht de BV, maar bleef de koopsom schuldig tegen een rente van 8 procent. De twee vennootschappen gingen vervolgens op in een fiscale eenheid. Er zijn duidelijk gelijkenissen met het hiervoor aangehaalde arrest BNB 1996/4. Een relevant verschil is dat in BNB 1996/6 de aankoop werd gefinancierd met een externe banklening. De Noorse moedervennootschap gebruikte de rentebate om aan haar eigen verplichtingen naar de bank toe te voldoen. De Hoge Raad besliste dat er in deze situatie geen sprake was van verijdeling van belastingheffing. De rente mocht daarom in aftrek worden gebracht. 2.3 Fraus legis Om winstdrainage te bestrijden gebruikte de inspecteur het leerstuk van fraus legis. Dit was dus in de tijd voor de introductie van artikel 10a Wet Vpb op 24 december 1996. De inspecteur kan zich beroepen op fraus legis als het doorslaggevende motief van de rechtshandelingen verijdeling van belastingheffing is, en de belastingplichtige in strijd met doel en strekking van de wet handelt. Deze twee cumulatieve fraus legis vereisten worden ook wel het motiefvereiste en het normvereiste genoemd 17. De belastingdienst heeft met wisselend succes winstdrainage bestreden via fraus legis (zie als voorbeeld het verschil in uitkomsten van BNB 1996/4 en BNB 1996/6). 15 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4 16 HR 27 september 1996, nr. 30400, BNB 1996/6 17 R.P. van den Dool e.a., Compedium Vennootschapsbelasting, Deventer: Wolters Kluwer 2016, p. 132 10

2.3.1 Fraus legis jurisprudentie In het arrest BNB 1989/217 heeft de inspecteur voor het eerst winstdrainage met succes bestreden via een beroep op fraus legis 18. In dit arrest leende een moedermaatschappij A geld uit aan een dochtermaatschappij B. Deze dochtermaatschappij verwierf hiermee alle aandelen in zustermaatschappij C. Dochtermaatschappij B blijft de koopsom aan de moedermaatschappij A verschuldigd. B en C gaan vervolgens samen een fiscale eenheid aan, zodat B de rente in aftrek kan brengen op de fiscale winst. De rechtshandeling in het arrest is een interne verhanging. Door de interne verhanging ontstond er een schuld van de moeder aan de dochtervennootschap. De Hoge Raad oordeelde dat aan het motief- en normvereiste van fraus legis werd voldaan: het aanvaarden van renteaftrek waarvoor een toereikende rechtvaardiging niet valt aan te wijzen, is strijdig met doel en strekking van de Wet Vennootschapsbelasting 19. Zoals in paragraaf 2.2.2 uitgelegd stond de Hoge Raad renteaftrek niet toe in de casus van BNB 1996/4. De Hoge Raad oordeelde: De omstandigheid dat een samenstel van rechtshandelingen in zijn geheel bezien strekt ter verwezenlijking van zakelijk gefundeerde doeleinden, sluit niet uit dat daarin rechtshandelingen zijn begrepen die voor het bereiken van die doeleinden niet noodzakelijk zijn en die indien zij voor de heffing van de vennootschapsbelasting zouden worden aanvaard zouden leiden tot een willekeurige en voortdurende verijdeling van deze heffing 20. De Hoge Raad besliste hier dat als er sprake is van een zakelijk motief voor een rechtshandeling dit niet automatisch inhoudt dat er niet aan het motiefvereiste van fraus legis wordt voldaan. Heithuis zegt dat dit niet betekent dat fiscaal de duurste optie moet worden gekozen om aan het motiefvereiste van fraus legis te ontkomen 21. Heithuis stelt dat er in ieder geval geen sprake is van een willekeurige en voortdurende belastingverijdeling als de rechtshandelingen noodzakelijk zijn om het zakelijke eindresultaat te bereiken. De wijze van financiering is hierbij relevant. Als het concern niet over voldoende eigen vermogen beschikt om het zakelijke eindresultaat te bereiken, dan zal zij dit realiseren via het aantrekken van vreemd vermogen (externe lening). Het motief voor het aantrekken van vreemd vermogen is dan niet het verijdelen van belastingheffing. Het is immers noodzakelijk om het zakelijke eindresultaat te bereiken. Als het concern wel over voldoende eigen vermogen beschikt, dan is het aantrekken van vreemd vermogen niet noodzakelijk. Mogelijk heeft dit in situaties tot gevolg dat aan het motiefvereiste van fraus legis kan worden voldaan. Het extern inlenen van geld leidt er niet automatisch toe dat de rente aftrekbaar is. Wel is een externe lening een aanwijzing dat er geen sprake is van belastingverijdeling, maar dit is niet de doorslaggevende factor 22. De Hoge Raad paste fraus legis toe op allerlei verschillende winstdrainage situaties. Als rode draad gold dat de Hoge Raad hierbij als het ware twee toetsen hanteerde: de compenserende heffing bij de crediteur en het zakelijke motief. Als aan een van de toetsen werd voldaan keurde de Hoge Raad de renteaftrek goed. De bewijslast om de renteaftrek te beperken lag bij de inspecteur. De inspecteur moest aannemelijk maken dat belastingverijdeling het motief is voor het samenstel van rechtshandelingen. Duidelijk mag 18 HR 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217 19 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217, r.o. 4.3.3 20 HR 6 september 1995, nr. 27927, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4 21 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par. 3.1 22 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par 3.2 11

zijn dat dit een voordeel was voor de belastingplichtige. Want als de belastingplichtige vervolgens zakelijke motieven of een compenserende heffing kon aantonen, mocht de rente gewoon in aftrek worden gebracht. 2.3.2 Fraus legis jurisprudentie een compenserende heffing In de parlementaire stukken wordt het volgende over de compenserende heffing gesproken: Voor een naar Nederlandse maatstaven redelijke heffing kan tot uitgangspunt worden genomen het daadwerkelijk onderworpen zijn van de rente aan een heffing naar de winst of het inkomen die wat grondslag en tarief betreft nog als in overeenstemming mag worden beschouwd met de door de OESO-lidstaten gehanteerde gebruikelijke normen voor binnenlands belastingplichtige vennootschappen en natuurlijke personen die niet aan een bijzonder regime zijn onderworpen 23. Hieruit volgt dat de Hoge Raad renteaftrek toestaat als de rentebate onderworpen is aan een naar Nederlandse maatstaven reële heffing. Dat de rentebate uiteindelijk niet belast wordt door verliesverrekening of verrekening van bronheffing doet daar niet aan af. Een dergelijke situatie is volgens de Hoge Raad niet in strijd met het doel en de strekking van de wet. Een uitzondering hierop geldt wanneer het recht op verliesverrekening ontstaat door een aangekochte verliesvennootschap. In dit geval wordt er wel in strijd met doel en strekking van de wet gehandeld 24. Een voorbeeld van een reële heffing staat in BNB 2002/118. Hier oordeelde de Hoge Raad dat een met 7 procent belaste rentebate een naar Nederlandse maatstaven reële heffing is 25. Opgemerkt dient te worden dat artikel 10a lid 3b Wet Vpb, de in 2008 gecodificeerde compenserende heffingstoets, sinds 1 januari 2007 een effectief percentage van 10 procent bevat. In het arrest BNB 1996/5 kwam de compenserende heffing aan de orde. In dit arrest werd de rentebate wel tot de grondslag in het Verenigd Koninkrijk (VK) gerekend, maar door verliesverrekening werd er per saldo geen belasting over betaald 26. De inspecteur vond dat de rentebate effectief niet in de heffing van het VK werd betrokken. De rechtbank en het Hof sloten zich aan bij dit standpunt van de inspecteur. De Hoge Raad oordeelde echter dat de rentebate wel tot de grondslag voor belastingheffing behoorde. De vennootschap hoefde namelijk weliswaar geen belasting te betalen over de rente, maar de verrekenbare verliezen gingen wel verloren. 2.3.3 Fraus legis jurisprudentie een zakelijk motief Naast een compenserende heffing onderzocht de Hoge Raad in de (anti)winstdrainage jurisprudentie of er zakelijke motieven ten grondslag lagen aan de rechtshandelingen. Dit is met name naar voren gekomen in het al besproken arrest BNB 1996/4. De Hoge Raad sprak van een meer dan bijkomstig zakelijk motief. Toch heeft de Hoge Raad in dit arrest fraus legis aanwezig geacht. De Hoge Raad oordeelde namelijk dat voor de rechtshandeling én de keuze van financiering zakelijke motieven aanwezig moeten zijn 27. Ook als er bedrijfseconomisch gezien een normale verhouding tussen vreemd en eigen vermogen is, betekent dit niet dat het zakelijk motief voor de keuze van financiering wordt aangetoond. Het arrest BNB 1996/4 is gecodificeerd in de wet via artikel 10a lid 3a Wet Vpb, de dubbele 23 Kamerstukken II 1995/1996, nr. 24696, nr. 3, p. 21 24 HR 26 april 1989, nr. 24446, BNB 1989/217 conclusie A-G Verburg 25 HR 8 februari 2002, nr. 36358, BNB 2002/118, r.o. 3.10 26 HR 20 september 1995, BNB 1996/5 27 HR 6 september 1995, BNB 1996/4, r.o. 3.2.4 12

zakelijkheidstoets. In hoofdstuk 3 ga ik hier uitgebreid op in. Heithuis verwoordde een zakelijke motief als een samenstel van rechtshandelingen die noodzakelijk zijn om het eindresultaat te bereiken 28. Rechtshandelingen die verijdeling van belastingheffing als motief hebben zijn in beginsel niet zakelijk. Als deze rechtshandelingen echter noodzakelijk zijn voor het bereiken van het eindresultaat is er mogelijk alsnog een zakelijk motief. De belastingplichtige is immers niet verplicht om de fiscaal duurste weg te bewandelen. 2.3.4 Fraus legis en artikel 10a Wet Vpb los van elkaar In BNB 2013/137 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb ook van toepassing kan zijn als fraus legis geen toepassing vindt. De belastingplichtige stelde in dit arrest dat de inspecteur artikel 10a Wet Vpb ten onrechte toepaste, omdat fraus legis niet van toepassing zou zijn 29. Artikel 10a Wet Vpb wordt weliswaar gezien als een codificatie van fraus legis, maar dit betekent niet dat uitsluitend in deze situaties artikel 10a Wet Vpb renteaftrek beperkt. In BNB 2008/26 besliste de Hoge Raad over de situatie de andere kant uit. In dit arrest vond artikel 10a Wet Vpb geen toepassing en fraus legis wel. Marres schreef naar aanleiding van dit arrest dat er voor de toepassing van fraus legis een belangenafweging moet worden gemaakt tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid 30. Op basis hiervan kan een samenstel van rechtshandelingen, die niet onder artikel 10a Wet Vpb vallen, alsnog van rente aftrek worden beperkt door fraus legis. Dit is ook gebeurd in BNB 2012/213. In dit arrest was er geen sprake van een rechtshandeling die valt onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb. De Hoge Raad oordeelde echter dat de renteaftrek alsnog moest worden beperkt, omdat het samenstel van de rechtshandelingen in overwegende mate was gericht op belastingverijdeling. Er werd voldaan aan fraus legis, aldus de Hoge Raad 31. Nu is uitgelegd dat artikel 10a Wet Vpb een codificatie is van fraus legis ga ik in de volgende paragraaf in op de structuur van artikel 10a Wet Vpb. 2.4 Structuur van artikel 10a Wet Vpb De wetgever heeft de winstdrainagejurisprudentie als richtlijnen gebruikt voor het opmaken van artikel 10a Wet Vpb. De staatssecretaris heeft met de codificatie van fraus legis de belastingplichtige enerzijds meer rechtszekerheid en duidelijkheid willen bieden 32. Anderzijds heeft de wetgever erkend dat met het leerstuk van fraus legis winstdrainage onvoldoende werd bestreden. Ik zou dan ook willen zeggen dat artikel 10a Wet Vpb geïntroduceerd is voor een doeltreffendere bestrijding van winstdrainage. Voordat ik inhoudelijk inga op het artikel merk ik op dat het artikel na de introductie - met name in 2008 - aanzienlijk is gewijzigd 33. Ik richt mij in de volgende paragrafen op artikel 10a Wet Vpb zoals het op 1 januari 2017 in de Wet Vennootschapsbelasting staat. 28 E.J.W. Heithuis, Winstdrainage, externe acquisities en de verschillende wegen-leer, WFR 1996/573, par. 3.1 29 HR 1 maart 2013, nr. 11/00675, BNB 2013/137 r.o. 4.3.1 30 O.C.R Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431, par. 5.1 31 HR 1 juni 2012, BNB 2012/213, r.o. 3.3.2 32 Kamerstukken II 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 14 33 Zoals de tegenbewijsmogelijkheden van lid 3 en de verbondenheidsbepalingen van lid 4 en 5 13

2.4.1 Artikel 10a lid 1 Wet Vpb Onder lid 1 vallen de besmette rechtshandelingen die de aanleiding geven voor het beperken van renteaftrek. Het is niet relevant dat de rechtshandeling en de schuld niet tegelijkertijd zijn aangegaan. Een causaal verband tussen de rechtshandeling en de schuld is voldoende om binnen het bereik van lid 1 te vallen. Het tijdsverloop en de omstandigheden samen, de materiële werkelijkheid, zijn doorslaggevend om het causaal verband aan te nemen 34. De wetgever heeft dit verduidelijkt in artikel 10a lid 2 Wet Vpb 35. Het eerste lid van artikel 10a Wet Vpb luidt als volgt 36 : Bij het bepalen van de winst komen mede niet in aftrek renten kosten en valutaresultaten daaronder begrepen ter zake van schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verschuldigd aan een verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, voor zover die schulden rechtens dan wel in feite direct of indirect verband houden met een van de volgende rechtshandelingen: a. een winstuitdeling of een teruggaaf van gestort kapitaal door de belastingplichtige of door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen, aan een met hem verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon; b. een kapitaalstorting door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een met hem verbonden lichaam; c. de verwerving of uitbreiding van een belang door de belastingplichtige, door een met hem verbonden lichaam dat aan deze belasting is onderworpen of door een met hem verbonden natuurlijk persoon die in Nederland woont, in een lichaam dat na deze verwerving of uitbreiding een met hem verbonden lichaam is 37. Onder artikel 10a lid 1 vallen dus vijf besmette rechtshandelingen. De rechtshandelingen in sub a en b strekken ertoe om eigen vermogen binnen het concern om te zetten naar vreemd vermogen. Sub c betreffen de interne verhanging en de externe acquisitie. De wetgever wil de door de besmette rechtshandelingen gecreëerde renteaftrek tegengaan. Als de situatie zich voordoet dat de crediteur wordt vervangen, betekent dit niet dat de schuld niet meer onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Dit is ook het geval als de nieuwe crediteur een derde is, zoals een bank. Naast rente worden overigens door lid 1 ook kosten en valutaresultaten in aftrek beperkt. Dit geldt voor positieve en negatieve resultaten. Kosten zijn bijvoorbeeld afsluitkosten en invorderingskosten, en valutaresultaten kunnen ontstaan als de schuld in een andere valuta dan de euro is aangegaan. Kosten en valutaresultaten kunnen voor dit onderzoek aan de orde komen als er geld wordt geleend bij een bank (externe lening) en dit wordt doorgeleend binnen het concern. Ondanks dat ook in deze situatie artikel 10a lid 1 Wet Vpb van toepassing kan zijn, richt ik mij in dit onderzoek op rente. De renteaftrekbeperking van artikel 10a lid 1 Wet Vpb vindt geen toepassing als er wordt voldaan aan een van de twee tegenbewijsmogelijkheden van lid 3. De 34 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 43 35 Van een verband als bedoeld in het eerste lid tussen een schuld en een rechtshandeling kan ook sprake zijn indien de schuld is aangegaan na het verrichten van de rechtshandeling 36 Artikel 10a lid 1a, b en c Wet Vpb volledig uitgeschreven 37 Artikel 10a lid 1 sub a, b en c Wet Vpb per 1 januari 2017 14

tegenbewijsmogelijkheden sluiten aan bij de in paragraaf 2.3.2 (compenserende heffingstoets) en 2.3.3 (dubbele zakelijkheidstoets) beschreven fraus legis toetsen. Met name op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb kom ik in hoofdstuk 3 uitgebreid terug. 2.5 Terminologie van rechtens dan wel in feite direct of indirect 2.5.1 Rechtens dan wel in feite Een schuld is rechtens verschuldigd aan een verbonden lichaam als de schuld civielrechtelijk is aangegaan bij een verbonden lichaam 38. Het verbonden lichaam 39 is in civielrechtelijke zin de schuldeiser van de schuld die de belastingplichtige is aangegaan. Om artikel 10a Wet Vpb ook toe te passen in situaties waarin het verbonden lichaam niet de schuldeiser is, maar in feite wel het debiteurenrisico loopt, heeft de wetgever in feite in lid 1 opgenomen. De schuld moet hiervoor verband houden met een besmette rechtshandeling. In de parlementaire stukken wordt als voorbeeld gegeven de situatie waarbij een dochtermaatschappij in civielrechtelijke zin geen dividend uitkeert, maar op verzoek van de moedermaatschappij diensten verricht zonder dat daar een at arm s length 40 prijs voor in rekening wordt gebracht 41. Dit wordt fiscaal gezien als een verkapte dividenduitkering. De situatie andersom, een informele kapitaalstorting, valt hier ook onder. Marres schrijft dat ook als er wel wordt betaald voor de verrichte diensten er materieel sprake kan zijn van schuldigerkenning 42. Met in feite worden de situaties bedoeld waarin er rechtens geen, maar materiaal wel, sprake is van schuldigerkenning. Lid 1 kan dus van toepassing zijn als er juridisch geen schuldigerkenning is. Er dient te worden gekeken naar de materiële werkelijkheid. Dit kan tot gevolg hebben dat een schuld in materiële zin afkomstig is van een derde, zoals een bank, maar de rente toch in aftrek wordt beperkt door artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Of de betaalde rente op de bankschuld in feite samenhangt met de besmette rechtshandeling moeten worden beoordeeld aan de hand van de relevante feiten omstandigheden. Het kan ook voorkomen dat een belastingplichtige door garantstelling van een verbonden lichaam meer kan lenen dan zelfstandig. In zo n situatie valt slechts het deel dat de belastingplichtige niet zelfstandig had kunnen lenen onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Het gaat er hierbij om dat een verbonden lichaam een reëel risico loopt om aangesproken te worden voor het terugbetalen van de schuld 43. In zo n situatie is er materieel een schuld aan een verbonden lichaam. Als de belastingplichtige ook zonder garantstelling de schuld kan kunnen krijgen, dan geldt dat artikel 10a lid 1 Wet Vpb niet van toepassing is, zo heeft de staatssecretaris bevestigd 44. Dit is tevens het geval als de garantstelling alleen dient om betere leningsvoorwaarden, zoals een lagere rente, te krijgen. Uit de parlementaire stukken blijkt verder dat dit het geval is bij een schuld die is aangegaan bij een derde. De staatssecretaris heeft bevestigd dat ook bij een derdenlening het hiervoor genoemde geldt. 38 J.N. Bouwman, Wegwijs in de Vennootschapsbelasting, Den Haag: SDU 2015, par. 4.2.2.3, p. 305 39 Verbondenheid in de zin van artikel 10a lid 4 of 5 Wet Vpb 40 Zie artikel 8b Wet Vpb en artikel 9 OESO Modelverdrag 41 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 29 42 O.C.R. Marres, Winstdrainage door renteaftrek, Proefschrift UvA 2005, par. 5.3.4.2, p. 92 43 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 17 44 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 30 15

De schuld valt niet onder het bereik van artikel 10a voor zover de belastingplichtige de (externe) schuld had kunnen verkrijgen zonder de garantstelling van het verbonden lichaam 45. Als de situatie zich voordoet dat het verbonden lichaam haar verplichting jegens de garantstelling moet nakomen, bijvoorbeeld door tegenvallende resultaten van de belastingplichtige, dan ontstaat er alsnog een schuld die in beginsel onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. De Hoge Raad heeft op 21 april 2017 meer duidelijkheid gegeven over de zinsnede dan wel 46. Dan wel geeft volgens de Hoge Raad aan dat een schuld materieel verschuldigd kan zijn aan een derde, een niet-verbonden lichaam, en rechtens verschuldigd kan zijn aan een verbonden lichaam. Deze situatie kan ook andersom van toepassing zijn, waarbij een schuld materieel verschuldigd is aan een verbonden lichaam en rechtstreeks verschuldigd is aan een derde. Dit heeft tot gevolg dat artikel 10a lid 1 Wet Vpb van toepassing is als een schuld is aangegaan bij een verbonden lichaam, maar materieel/feitelijk verschuldigd is aan een derde. De Hoge Raad bevestigt in dit arrest opnieuw dat voor artikel 10a Wet Vpb de materiële werkelijkheid boven de juridische (schijn)werkelijkheid staat. In de parlementaire stukken staat dat de wetgever niet heeft bedoeld om feitelijke derdenleningen onder artikel 10a Wet Vpb te laten vallen 47. Marres schreef als reactie op het arrest BNB 2016/197 dan ook dat artikel 10a Wet Vpb überhaupt toepassing mist als de schuld feitelijk bij een derde is aangegaan 48. De Hoge Raad heeft met het arrest van 21 april 2017 anders geoordeeld, maar ook een safe haven gecreëerd schuldparallelliteit. Ik kom hier in hoofdstuk 3 en 4 uitgebreid op terug. 2.5.2 Direct of indirect Artikel 10a lid 1 Wet Vpb beperkt de rente op een schuld met een verbonden lichaam als deze schuld direct of indirect verband houdt met een besmette rechtshandeling. Een schuld die direct verschuldigd is aan een verbonden lichaam 49 is een schuld waarbij het verbonden lichaam de crediteur is. Er is bij een directe schuld geen sprake van een derde die als tussenschakel betrokken is. Het is een rechttoe-rechtaan-situatie. Bij een schuld die indirect is verschuldigd aan een verbonden lichaam ligt dit anders. Uit de parlementaire stukken blijkt dat een schuld die indirect verschuldigd is aan een verbonden lichaam als volgt moet worden uitgelegd 50 : Met de term indirect wordt gedoeld op de situatie waarbij belastingplichtigen kiezen voor een aanpak waarbij in plaats van een schuldigerkenning van dividenden, een geldlening wordt aangetrokken om de dividenden te kunnen uitkeren, en de geldverstrekker door de gerechtigde tot de dividenden in staat wordt gesteld om de lening te verstrekken. Als gevolg van de tussenschakeling van een derde is er in dit geval sprake van een indirecte verschuldigdheid. Onder derde wordt in dit kader zowel een verbonden lichaam als een niet verbonden lichaam (bijvoorbeeld een bank) verstaan. 45 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 30 46 HR 21 april 2017, BNB 2017/156, r.o. 2.4.3 47 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 3, p. 21 48 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, noot. 13 O.C.R. Marres 49 Verbondenheid in de zin van artikel 10a lid 4 of 5 Wet Vpb 50 Kamerstukken II, 1995/1996, 24696, nr. 5, p. 29 16

Een besmette rechtshandeling van artikel 10a lid 1 Wet Vpb kan niet alleen direct, maar ook indirect plaatsvinden. Een voorbeeldsituatie is wanneer een belastingplichtige een lening aangaat bij een bank en in samenhang met deze lening een verbonden lichaam een deposito bij die bank heeft staan. De inspecteur moet dan het causaal verband tussen de lening en het deposito aannemelijk te maken om de renteaftrekbeperking toe te passen. Indirect gebeurt niet alleen via tussenschakeling van een derde (zoals een bank), maar het kan ook verband houden met garantstellingen. Een dochtermaatschappij kan bijvoorbeeld slechts een lening van een derde krijgen, als de verbonden moedermaatschappij zich garant stelt. Als deze dochtermaatschappij de lening gebruikt om dividend uit te keren aan de verbonden moedermaatschappij, dan is er sprake van een indirecte besmette rechtshandeling. Zoals in paragraaf 2.5.1 al toegelicht is artikel 10a Wet Vpb in een dergelijke situatie niet van toepassing als de garantstelling alleen zorgt voor betere leningsvoorwaarden. Tot slot spelen direct en indirect ook een rol bij de compenserende heffingstoets van artikel 10a lid 3b Wet Vpb. De compenserende heffing moet plaatsvinden bij het verbonden lichaam aan wie de rente rechtens dan wel in feite direct of indirect is verschuldigd 51. In BNB 2016/197 heeft de Hoge Raad bevestigd dat hiervoor moet worden gekeken naar de materiële werkelijkheid 52. Het Hof oordeelde hierover anders dan de Hoge Raad. Het Hof koos voor de benadering dat de compenserende heffing moet plaatsvinden bij de vennootschap die de rente rechtstreeks ontvangt 53. De Hoge Raad kiest dus opnieuw voor de materiele werkelijkheid. Ik concludeer dan ook dat de interpretatie en toepassing van artikel 10a Wet Vpb plaatsvindt door het lezen van de wettekst en de parlementaire stukken, maar dat in onduidelijke situaties de materiële/feitelijke werkelijkheid doorslaggevend zal zijn. 2.6 Verbondenheid In deze paragraaf ga ik kort in op het begrip verbondenheid van artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb. In lid 1 van artikel 10a Wet Vpb wordt steeds het begrip verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon genoemd. Volgens de wettekst is er sprake van verbondenheid bij een belang van een derde of meer 54. Door de term belang betreft het voor artikel 10a Wet Vpb niet alleen directe, maar ook indirecte belangen 55. In het arrest BNB 2011/156 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook bij een zeggenschapsbelang van minder dan een derde, maar een financieel belang van meer dan een derde, er sprake was van verbondenheid voor artikel 10a Wet Vpb. De Vries annoteert bij BNB 2011/156 dat onduidelijk is of er ook verbondenheid bestaat als het financiële belang minder dan een derde is, maar het zeggenschapsbelang meer dan een derde 56. Uit de voorgaande paragrafen is naar voren gekomen dat voor de interpretatie van artikel 10a Wet Vpb uiteindelijk de materiële werkelijkheid dient te worden beoordeeld. Ik verwacht daarom dat alleen een juridisch zeggenschapsbelang van meer dan een derde onvoldoende kan zijn om van verbondenheid in de zin van artikel 10a Wet Vpb te kunnen spreken. Dit volgt ook uit de introductie van 51 Zie de wettekst artikel 10a lid 3b Wet Vpb 52 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197 53 HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, BNB 2016/197, r.o. 2.7.2 54 Zie artikel 10a lid 4, 5 en 6 Wet Vpb 55 HR 8 april 2011, BNB 2011/156, r.o. 4.3 56 HR 8 april 2011, BNB 2011/156, noot 5 R.J. de Vries 17

artikel 10a lid 6 Wet Vpb op 1 januari 2017, waarmee de wetgever een verdere invulling geeft aan de materiële werkelijkheid. In lid 6 is namelijk verbondenheid door een samenwerkende groep geïntroduceerd. Of er sprake is van een samenwerkende groep hangt af van de feiten en omstandigheden. Door de wetgever is bewust niet gekozen voor een wettelijke definitie met als doel om een materiële verbondenheid voor artikel 10a Wet Vpb te creëren 57. 2.7 Zakelijk karakter schuld Alvorens in te gaan op de dubbele zakelijkheidstoets van artikel 10a lid 3a Wet Vpb (zie hoofdstuk 3) wordt stilgestaan bij het zakelijke karakter van een schuld. Rente op schulden die niet at arm s length zijn geven geen renteaftrek voor het niet-at arm s length gedeelte van de rente 58. Dit wil zeggen dat slechts het bedrag gelijk aan de at arm s length rente aftrekbaar is bij de debiteur en belast bij de crediteur, ongeacht de daadwerkelijk betaalde rente. Deze at arm s length rente is gelijk aan de rente die een onafhankelijke derde zou vragen voor het verstrekken van de schuld. Uit de parlementaire stukken blijkt dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen het zakelijke karakter van een schuld en de zakelijke motieven die aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling ten grondslag liggen 59. Voor de volledigheid merk ik op dat als het verstrekte geld niet als schuld kan worden aangemerkt, de rente in beginsel al niet aftrekbaar is en niet wordt toegekomen aan artikel 10a lid 1 Wet Vpb. Als er wel sprake is van een schuld dan kan deze schuld onder artikel 10a lid 1 Wet Vpb vallen. In BNB 2005/169 oordeelde de Hoge Raad dat, ook indien er sprake is van een renteloze schuld aan een verbonden lichaam, het zakelijke karakter van die schuld is gegeven 60. Dit betekent dat ook een zakelijke schuld met een onzakelijke rente onder artikel 10a Wet Vpb kan vallen. Als er slechts sprake is van een schuld met een onzakelijke rente, dan moet deze rente worden gecorrigeerd op grond van artikel 8b Wet Vpb. Deze fiscale correctie vindt plaats bij zowel de debiteur als bij de crediteur. Een zakelijke rente is de rente op vergelijkbare leningen tussen onafhankelijke derden. Een dergelijke fiscale correctie tast het zakelijke karakter van een schuld niet aan. Het fiscaal corrigeren naar een zakelijke rente volgt uit het Zweedse grootmoederarrest 61. De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat er een fictieve rente moest worden bepaald, omdat de renteloze schuld onzakelijk was. De Hoge Raad maakt een onderscheid tussen een schuld met onzakelijke voorwaarden (zoals de renteloze schuld) en een onzakelijke lening. De Hoge Raad oordeelde in BNB 2012/70 dat de schuld niet was verstrekt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat er een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben geaccepteerd 62. Een schuld met onzakelijke voorwaarden wordt als een onzakelijke lening gezien als een onafhankelijke derde de schuld niet zou verstrekken. Een schuld met onzakelijke voorwaarden is fiscaal nog te corrigeren door het aanpassen van de rente. Bij 57 Kamerstukken II, 2016/2017, 34552, nr. 3, p. 29 58 Op grond van artikel 3.8 wet IB jo. artikel 8 lid 1 Wet Vpb en artikel 8b Wet Vpb 59 Kamerstukken II 1995/1996, nr. 24696, nr. 5, p. 32 60 HR 17 december 2004, BNB 2005/169, r.o. 3.2 61 HR 31 mei 1978, BNB 1978/252 62 HR 13 januari 2012, BNB 2012/79, r.o. 4.15 18

een onzakelijke lening leidt een fiscale rentecorrectie niet tot een zakelijk karakter van de schuld. De beoordeling of sprake is van een onzakelijke lening vindt plaats bij het aangaan van de schuld. In het arrest BNB 2012/37 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een onzakelijke lening niet kan worden gesplitst in een gedeelte zakelijk en onzakelijk 63. Als dus uit de beoordeling bij aanvang van een schuld komt dat er sprake is van een onzakelijke lening, dan is dit het geval voor de gehele schuld. Een schuld met onzakelijke voorwaarden kan door wijziging van de voorwaarden of omstandigheden alsnog een onzakelijke lening worden. Ondanks de kwalificatie onzakelijke lening geldt deze wel als een schuld, en niet als kapitaal. Dit betekent dat er fiscaal een rente in aanmerking moet worden genomen, en deze rente is aftrekbaar. Een belangrijk verschil met een zakelijke schuld is dat een afwaardering van een onzakelijke lening, behoudens bijzondere omstandigheden, niet in mindering mag worden gebracht op de fiscale winst 64. Kenmerken van de onzakelijke lening zijn geen zekerheden, geen afspraken over aflossingen en een lagere dan marktconforme rente 65. Een onzakelijke lening heeft daardoor geen zakelijk karakter. Ook bij een onzakelijke lening moet er dus een rente in aanmerking worden genomen bij de debiteur en de crediteur. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit dient te gebeuren via de vergelijking met een (onzakelijke) borgstelling: Gelet op het hiervoor overwogene en mede om redenen van eenvoud kan als vuistregel worden gehanteerd dat de rente op de onzakelijke lening wordt gesteld op de rente die de gelieerde vennootschap zou moeten vergoeden indien zij met een borgstelling van de concernvennootschap onder overigens gelijke voorwaarden van een derde zou lenen 66. In de literatuur spreekt men van de borgstellingsanalogie. Via deze borgstellingsanalogie wordt er aangenomen dat de dochtermaatschappij de schuld is aangegaan bij een derde. Aan de hand hiervan wordt bepaald welke rente de derde zou hebben gevraagd, waarbij rekening moet worden gehouden met de borgstelling van de moedermaatschappij. Een ander kenmerk van de onzakelijke lening is geleerdheid tussen de crediteur en debiteur. Waar voor de toepassing van artikel 10a lid 1 Wet Vpb verbondenheid (zie paragraaf 2.6) een vereiste is, geldt voor de onzakelijke lening gelieerdheid tussen beide partijen als een vereiste 67. In het arrest BNB 2016/38 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook sprake van een onzakelijke lening kan zijn als de crediteur en de debiteur niet gelieerd zijn 68 : Behalve in aandeelhoudersrelaties kan tevens sprake zijn van een onzakelijke lening in situaties waarin een debiteurenrisico dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, wordt aanvaard op grond van persoonlijke betrekkingen tussen natuurlijke personen. Albert annoteert bij dit arrest dan ook dat er sprake moet zijn van gelieerdheid of een persoonlijke band tussen de crediteur en debiteur 69. Doordat dit gelieerdheidsvereiste minder streng is dan de verbondenheid van artikel 10a lid 4 Wet Vpb kunnen zich situaties voordoen dat een onzakelijke lening niet onder het bereik van artikel 10a lid 1 Wet Vpb valt. Van gelieerdheid tussen crediteur en debiteur kan volgens de Hoge Raad namelijk al sprake zijn bij een belang van 23,16 procent 70. Met dit percentage wordt er niet voldaan aan de verbondenheid van artikel 10a lid 4, 5 of 6 en daarom wordt er niet aan de renteaftrekbeperking van artikel 63 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 9.15 64 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.2.3 65 HR 9 mei 2008, nr. 43849, BNB 2008/191, noot. 4 P.G.H. Albert 66 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.4 67 HR 25 november 2011, BNB 2012/37, r.o. 3.3.2 68 HR 18 december 2015, BNB 2016/38, r.o. 2.3.3 69 HR 18 december 2015, BNB 2016/38, noot P.G.H. Albert 70 HR 9 mei 2008, BNB 2008/191, r.o. 3.1.2 19