Letters of intent Workshop ondernemingsrecht 8 november 2018 Tips & tricks bij overnames Tom Ensink en Albert Wiggers
3 Onderwerpen Uitleg verschillende termen LOI, term sheet, MoU, HOT, HOA Wanneer wel, wanneer niet Juridisch kader Voorbehouden Belangrijkste conclusies
4 Verschillende termen één pot nat? LOI, MOU, TS, HOT, HOA Subtiele verschillen Let op: substance over form Ook wel verwijzing naar verschillende soorten transacties, branches en partijen
5 Letter of Intent (LOI) Intentieverklaring Kan zijn opgesteld in contractsvorm of in briefvorm (vandaar letter ) Oppassen bij contractsvorm: niet zijn overeengekomen maar spreken intentie uit Intentie te komen tot transactie Term LOI wordt vaak gebruikt in overname situaties, minder bijv. bij kredietverlening
6 Memorandum of Understanding (MoU) Let op: kan zijn bedoeld/worden opgevat als voorovereenkomst Maar in pure vorm vergelijkbaar met LOI Wordt ook wel eens gebruikt als definitieve overeenkomst, als partijen uitsluitend alleen principes willen vastleggen in een softe vorm
7 Term Sheet Ook een intentieverklaring Vaak opgezet als kale opsomming van de modaliteiten van een transactie Werkt dus goed bij standaardtransacties ( commodities ): kredietverlening (TS komt ook uit bankwereld), huur OG Je ziet het ook wel bij investeringen, deelnemingen in bedrijven, vc, private equity, maar minder bij strategische overnames Geliefd bij managers vanwege simpelheid en leesbaarheid, maar ook hier gevaar voorovereenkomst Risico: details ontbreken
8 Wanneer wel een LOI Cultuur, gebruik, psychologie Maar ook tactische of juridische overwegingen o.a.: Snel binnenhalen onderhandelingsresultaat Meerdere kapers op de kust (exclusiviteit) Wederpartij is wispelturig Overeenstemming op hoofdpunten vastleggen alvorens proces wordt vervolgd Bijv voordat vertrouwelijke info wordt gedeeld Afbreukrisico: bijv. onderhandelen met strategische partner Disclosure nodig gezien koersgevoeligheid informatie LOI/TS geeft spoorboekje voor ingewikkelde transactie Noodzaak om voorbehoud te maken en vast te leggen
9 Wanneer niet Signing op hele korte termijn Als er alsnog heel lang over LOI onderhandeld moet worden, dan net zo goed gelijk contract Als er een tactische reden is om eerst in de keuken te kijken alvorens je je ergens toe bindt (koper) Meestal geen LOI bij auction sale (acceptatie process letter)
10 Enkele regelingen Koersgevoelige informatie/uitstelregels (Europese verordening marktmisbruik, regels ESMA) Let op bij OR: volledig uitgewerkte LOI kan al besluit ex art. 25 WOR zijn. OR moet nog wezenlijke invloed kunnen uitoefenen op besluit. -> OR advies over de LOI Let op bij SER Fusiegedragsregels 2015: is LOI al overeenstemming over fusie? Toelichting: ja, als blijkt dat over de financiële modaliteiten in feite al overeenstemming bestaat -> SER en vakbonden informeren Concentratiecontrole (art. 34 Mw): niet echt een issue bij LOIs. In de praktijk is SPA leidend, en toestemming ACM/EC is meestal voorbehoud in de SPA. Wel kan op basis van LOI gemeld worden of een prenotificatiegesprek gevoerd worden.
11 Binding/non-binding Wanneer is een afspraak bindend? Art. 6:217: Overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Art. 7:1: Koop is de overeenkomst waarbij de een zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. Bindende overeenkomst bij wilsovereenstemming Overeenkomsten vaak vormvrij spreken intentie uit ipv verklaren te zijn overeengekomen spreken de intentie uit kan ook een verbintenis inhouden -> maar is moeilijk afdwingbaar -> hoewel: ECLI:NL:GHDHA:2015:224
12 Binding/non-binding (vervolg) Walks like a duck, quacks like a duck Dus niet LOI noemen en vervolgens wel keiharde ovk opschrijven Rechter kwalificeert in dat geval LOI als overeenkomst Duidelijkheid over binding / non-binding geven Niet altijd makkelijk onder NL recht Spanningsveld tussen commerciële en juridische belangen Uitkijken voor precontractuele aansprakelijkheid! Uitstelregels (verlenging exclusiviteit) strikt volgen Maak splitsing in: niet bindende intentiegedeelte ( spreken intentie uit ): modaliteiten transactie bindende gedeelte ( komen overeen ): bijv. geheimhouding, exclusiviteit, due diligence traject, voorbehouden, kosten afbreken
13 Voorbehouden (CP s) Subject to contract : meestal niet voldoende Spreek in LOI dus altijd over schriftelijke overeenkomst of SPA Goedkeuring RvB, RvC, AvA, KC, IC Financieringsvoorbehoud Uitkomst DD MAC Externe goedkeuringen: Positief advies OR, goedkeuring ACM / EC Niet inroepen change of control -> objectieve/externe factoren zijn sterker!
14 Belangrijkste conclusies Kies aan de hand van soort transactie de vorm van de intentieverklaring Maak afweging in hoeverre het stuk (resp. welke deel) bindend moet zijn Kijk uit met term sheets: soms kan transactie zo standaard zijn dat een TS net zoveel zegt als een overeenkomst Niet te veel vertrouwen op voorbehoud toestemming RvB, RvC, AvA etc: met name bij vermenging onderhandelingsteam Objectieve/externe factoren zijn hardere voorbehouden Feitelijk handelen consistent met de tekst Manage expectations Let op vertrouwelijkheid als je gaat procederen over LOI. Met name van belang voor verkoper. Zie voornoemde uitspraak
15 Belangrijkste conclusies (vervolg) En bel tijdig je advocaat (interne jurist)!
16 Checklist LOI We hebben een handige checklist LOI gemaakt waarin alle onderwerpen afgevinkt kunnen worden Perspectief koper, verkoper en allebei Toelichting is te vinden op www.ploum.nl/loi