Raad van State mr. J.C. Kranenburg Postbus 20019 2500 EA 'S-GRAVENHAGE Datum 12 december 2017 Ons kenmerk TLE/U201700973 Uw kenmerk 201410484/3/R2 Telefoon 070-373 8393 Onderwerp Amicus curiae Geachte heer/mevrouw Kranenburg, In uw brief onder nummer 201410484/3/R2 verzoekt u op grond van artikel 8:45 Awb een aantal partijen, waaronder de VNG, om inlichtingen over vier rechtsvragen op basis van de in de genoemde brief verstrekte informatie aangaande het ingestelde beroep ( nrs. 201410484/1R2 en 201410484/3/R2) tegen het besluit van de gemeenteraad van Barneveld inzake de vaststelling van het exploitatieplan Harselaar-Driehoek 1 e herziening van 11 november 2014. Graag voldoet de VNG aan uw verzoek om inlichtingen. De rol van de inbrengwaarden van de gronden als onderdeel van het exploitatieplan. De inbrengwaarden van de gronden binnen een exploitatieplan maken ex artikel 6.13, eerste lid, onder c, ten eerste, Wro onderdeel uit van de exploitatieopzet. Voor de raming van alle kosten en opbrengsten geldt de wettelijke fictie dat de gemeente wordt aangemerkt als enige grondexploitant. Vanwege deze wettelijke fictie geldt de exploitatieopzet niet als een feitelijke exploitatieopzet, waarin kosten en opbrengsten worden vastgelegd. Het is een rekenkundig model (zie ABRvS 1-6- 2011 zaaknr 20090555/1/R1) In het exploitatieplan worden de inbrengwaarden beschouwd als de kostenpost die te maken heeft met fictieve aankoopkosten van gronden en opstallen. (Zie hiervoor de artikelen 6.2.3 en 6.2.4 onder e van het Bro). Dit vanuit de wettelijke fictie dat de gemeente heeft te gelden als enige grondexploitant. (artikel 6.13, vierde lid, Wro). Die wettelijke fictie is in eerdere jurisprudentie van de Afdeling ook bevestigd. Als uitgangspunt geldt dat bepaald is dat de inbrengwaarde van gronden in een exploitatieopzet van het exploitatieplan moeten worden getaxeerd conform de artikelen 40b tot en met 40f Vereniging van Nederlandse Gemeenten Nassaulaan 12 Den Haag Postbus 30435 2500 GK Den Haag 070-373 83 93 info@vng.nl U201700973 PROD
onteigeningswet. (artikel 6.13, vijfde lid, Wro). Ook op elke herziening van het exploitatieplan is artikel 6.13 Wro van toepassing. Conform de systematiek geldt: De inbrengwaarde geldt als een kostenpost voor de exploitatieopzet (artikel 6.13, eerste lid, onder c, sub 1, Wro); De inbrengwaarde moet worden vastgesteld langs of de artikelen 40b-40f onteigeningswet, dan wel volgens volledige schadeloosstelling (artikel 6.13, vijfde lid, Wro); In artikel 6.2.3 Bro wordt aangegeven dat de inbrengwaarde van grond bestaat uit de raming van de waarde van gronden. Nergens in de wettekst of parlementaire geschiedenis wordt gesproken van de prijs van aankoop of verwerving van gronden. De waarde wordt op onteigeningsbasis vastgesteld door een onafhankelijk taxateur. 1 De wet laat daar ons inziens geen twijfel over en in de rechtspraak is daaraan ook niet getornd. In de nota van toelichting bij artikel 6.2.3 Bro wordt duidelijk omschreven dat voor de in te brengen gronden de getaxeerde inbrengwaarde moet worden gehanteerd. Dit is ook door de Afdeling regelmatig onderschreven. (zie onder meer ABRvS 9-2-2011 Nunspeet (nr. 200907364) In artikel 6.2.4 sub e Bro (voorzieningen buiten het exploitatiegebied) wordt duidelijk gemaakt dat ook de kosten van gronden buiten het exploitatiegebied op deze wijze dienen te worden meegenomen. Voor de werken buiten het exploitatieplan geldt artikel 6.2.4 sub e Bro. Daarin is bepaald dat ook artikel 6.2.3 Bro van toepassing is. Artikel 6.2.3 Bro spreekt van waarde en niet van prijs. Dit is een uitermate bewuste keuze van de wetgever geweest, juist om te kunnen abstraheren van de feitelijk betaalde prijs van aankoop met rente. Hierdoor kan worden vastgehouden aan de objectief wettelijke benadering van het bepalen van de inbrengwaarde van gronden met als peildatum de vaststelling van het exploitatieplan. Het zou ons inziens strijdig zijn met het systeem van de wet wanneer bij de eindafrekening moet worden overgestapt van een systematiek waarbij waarde is gebaseerd op taxatie waarbij niet langer wordt uitgegaan van waarde maar van de betaalde prijs. Hoewel artikel 6.20, tweede lid, Wro spreekt van de totale kosten van het exploitatieplan is de VNG van oordeel dat dit nog geen aanknopingspunt biedt voor de veronderstelling dat voor de inbrengwaarde van de gronden bij de eindafrekening zou moeten worden overgestapt op een methode waarbij voor de inbrengwaarde moet worden uitgegaan van de werkelijk betaalde prijs. In artikel 6.13, eerste lid 1, onder c, sub 1 Wro is gesteld dat de raming van de inbrengwaarde geldt als een onderdeel van de kosten, waarbij voorts is bepaald dat die raming dient plaats te vinden via een taxatie op grondslag van artikel 6.13, vijfde lid, Wro. Indien sprake is van werkelijke kosten, gaat het in deze in de Wro gehanteerde definitie van kosten nog steeds over de inbrengwaarde op basis van taxatie en op basis van de grondslag van artikel 6.13, vijfde lid, Wro. Daar doet het begrip werkelijk niets aan af. Het begrip werkelijk kan voor deze kostensoort alleen maar betekenen dat achteraf actualisatie van de taxatie moet plaatsvinden bij een eindafrekening, in vervolg op reeds eerdere actualisatie van die taxatie bij herzieningen van het exploitatieplan. Anders gezegd: de 1 Vgl. J. van Vulpen en R.J. Lucassen, Overzicht jurisprudentie exploitatieplannen, Gemeentestem 7368, april 2012, p. 178-183. Vereniging van Nederlandse Gemeenten 2/6
eerdere taxatie heeft het karakter van een raming, de taxatie bij de eindafrekening heeft het karakter van werkelijk. Hiermee is het begrip werkelijk verklaard, vanuit de systematiek van de wet. De redenering gaat fout indien gemeend wordt dat het begrip kosten onduidelijk zou zijn. Dat is niet het geval. De reden dat gewerkt wordt met inbrengwaarde is gelegen in het feit dat bewust gekozen is om te abstraheren van door eigenaren werkelijk betaalde koopprijzen. 2 Deze betaalde aankoopprijzen (met rente) kunnen immers hoger of lager zijn dan de getaxeerde marktwaarden op het moment van vaststellen van het exploitatieplan. Het maakt daarbij geen verschil of deze kosten worden gemaakt ten behoeve van publieke voorzieningen of uitgeefbare gronden (i.c. de gronden waarop bouwplannen zijn voorzien en waaraan de exploitatiebijdrage is toegerekend). Een andere opvatting zou leiden tot twee verschillende waarderingsmethoden in hetzelfde plangebied. Er ontstaat dan een systeemfout in de toepassing van de exploitatieopzet als rekenmodel. Deze ontstaat reeds op het moment dat al blijkt dat feitelijk betaalde verwervingsprijzen (door welke eigenaar ook) al afwijken van de taxatiewaarde. Zie artikel 6.19 Wro, waar is aangegeven dat de inbrengwaarde volgens artikel 40b- 40f onteigeningswet van de bruto-exploitatiebijdrage moet worden afgetrokken Als uitgangspunt geldt derhalve dat de inbrengwaarden van de grond worden vastgesteld met overeenkomstige toepassing van de artikel 40b tot en met 40 f van de onteigeningswet, dan wel schadeloosstelling, indien zich de situatie van artikel 5.13, vijfde lid, Wro voordoet. Dit is een bewuste keuze geweest bedoeld om te kunnen abstraheren van feitelijk betaalde aankoopprijzen (met rente). Hierdoor kan worden vastgehouden aan de objectieve wettelijke benadering van het bepalen van de inbrengwaarde met als peildatum de vaststelling van het exploitatieplan. Dit in tegenstelling tot de overige kosten waarbij de ramingen na realisatie worden bepaald door de werkelijke kosten, met uitzondering van de kosten opgenomen in de plankostenscan omdat ook deze kosten via forfaitaire benadering worden bepaald. De maatschappelijke gevolgen van de keuze voor de taxatiebenadering of de werkelijke kosten benadering. Indien de zienswijze van de appellanten - in uw brief de werkelijke kostenbenadering genoemd - wordt gevolgd zal dat leiden tot discussie of de betaalde prijs ten tijde van de aankoop wel marktconform was. Werkelijke kosten is in die benadering dan de betaalde koopprijs van grond. Het doet er dan niet meer toe welke prijs er is betaald, zelfs al is deze hoger dan de destijds bepaalde taxatiewaarde; de inbrengwaarde tegen die hoge prijs wordt dan immers toch wel vergoed. Bovendien zou de benadering waarbij wordt uitgegaan van de prijs kunnen leiden tot willekeur en prijsopdrijving. Als achteraf de betaalde prijzen van verwerving worden opgenomen in het exploitatieplan, kan dit leiden tot manipulatie door belanghebbenden of gemeenten bij de verwervingsprijs. Juist door een onafhankelijke deskundige op het moment van vaststelling van het exploitatieplan de waarde te laten bepalen, wordt willekeur voorkomen. De waarde op de peildatum van de vaststelling van het exploitatieplan is uitgangspunt en die is bepaald en ingebracht. De betaalde aankoopprijzen (met rente) van destijds kunnen hierbij dus geen rol meer spelen. 2 Vgl. J.A.M. van den Brand. E.W. van Gelder en H.W. van Sandick, Handreiking Grondexploitatiewet, inclusief omgevingsvergunning en Crisis- en herstelwet, tweede herziene druk, SDU, Den Haag 2010, p. 119. Vereniging van Nederlandse Gemeenten 3/6
Overigens werkt de objectieve waardebepaling twee kanten op. Wanneer een particulier in de jaren 80 van de vorige eeuw de gronden voor 1,56 per vierkante meter had verworven, dan zouden de gronden van deze particulier in deze casus ook tegen 40 per vierkante meter worden gewaardeerd. Indien de taxatie uitkomt op 40 dan is dat ook de reële objectieve waarde. De inbrengen van deze gronden tegen een lagere dan de taxatiewaarde betekent dat sprake is van een verlies door de eigenaar. De inbreng van eigen grond kent kosten van opoffering. Daarin past niet dat een eigenaar, overheid of particulier, gehouden is om genoegen te nemen met een vergoeding voor die grond, die lager is dan de reële waarde. Specifiek over deze casus. Dat de aankoopkosten van destijds en de bepaalde inbrengwaarde in het geval van Barneveld zover uit elkaar lopen, heeft mogelijk te maken met het feit dat in dit specifieke geval door de taxateur is besloten om de gronden die onder de Mercuriusweg, voor de toepassing van artikel 40b- 40f onteigeningswet, onderdeel uitmaken van hetzelfde complex als de gronden binnen het exploitatieplangebied. Beoordeeld conform artikel 6.13, vijfde lid, Wro. Bij bovenwijkse voorzieningen buiten een exploitatiegebied wordt soms tot de conclusie gekomen dat de grond geen deel uitmaakt van het complex. De aankoopkosten destijds kunnen wellicht laag zijn geweest, maar doordat de deskundige bij de bepaling van de onteigeningswaarde op de peildatum van de vaststelling van het exploitatieplan de gronden tot het complex heeft gerekend zijn deze gronden betrokken bij het totale gebied van het te ontwikkelen bedrijventerrein. Hiertegen is overigens door de wederpartij destijds geen bezwaar gemaakt. Daarbij doet niet ter zake of de betreffende bestemming een bovenwijkse voorziening betreft of onderdeel uitmaakt van de binnenplanse kosten. Voor beide geldt een vergelijkbare benadering. Ook is het niet van belang of de gronden zijn aangekocht voor of ná het vaststellen van het exploitatieplan. De grond wordt aangekocht voor het aanleggen van een voorziening; het moment waarop dat gebeurt is niet relevant. Het gaat hier om de toepassing van artikel 40b-40f onteigeningswet. Die toepassing zal van geval tot geval aan uw Afdeling kunnen worden voorgelegd in het kader van beroep tegen een exploitatieplan. Zaak overstijgend karakter De vragen beperken zich tot de situatie dat de gemeente de ondergrond van de openbare ruimte heeft verworven. Het komt zeer vaak voor dat ontwikkelaars zelf die werken (ook buiten het gebied) aanleggen. In het systeem van het exploitatieplan is erin voorzien hoe hiermee moet worden omgegaan. Ook hier gaat het dan om de vraag hoe de inbrengwaarde moet worden bepaald van deze door de ontwikkelaar verworven gronden. Moet dan worden uitgegaan van de werkelijk betaalde aankoopprijs (met rente), die veelal fors hoger ligt dan de taxatiewaarde? Het gaat hier om de werking van de systeemregels over het exploitatieplan, die daarmee van toepassing zijn op elke eigenaar, en daarmee ook van toepassing zijn op de inbrengwaarde van particuliere exploitanten. Indien voor de gemeentegrond moet worden uitgegaan van de werkelijke prijs dan zal dit ook voor de gronden van ontwikkelaars hebben te gelden. Het gevolg is dan, dat de gemeente vanuit de door ontwikkelaar werkelijk betaalde hogere prijzen de exploitatiebijdragen moet gaan bepalen die over alle eigenaren worden omgeslagen. Eerstens ontstaat een risico van macro-aftopping doordat de kosten gaan stijgen (artikel 6.16 Wro). Het gevolg is voorts dat exploitatiebijdragen gaan stijgen (verzet van eigenaren), maar ook dat de speculatieve verwervingen (boven de taxatie) vanuit deze toepassing van het systeem dan door de overheid worden beloond. Vereniging van Nederlandse Gemeenten 4/6
Hiermee ontstaat direct een tweede knelpunt in het systeem van kostenverhaal. De gemeente is gebonden aan de Europese staatssteunregels. Die regels maken dan de kans dat een prijs wordt betaald die uitstijgt boven een taxatie, beperkt is. Voor particuliere exploitanten gelden die regels niet. De inbrengwaarde van grond raakt ook de uitgeefbare gronden (lees de gronden waarop de kosten worden verhaald). In het systeem zit de macroaftopping, die vereist dat ook de opbrengsten van uitgifte van de gronden in beeld worden gebracht. Vanuit de wettelijke fictie dat de gemeente geldt als enige exploitant, gebeurt dit op basis van gemeentelijk gronduitgifteprijsbeleid. Ook voor de kavels die in eigendom zijn van marktpartijen. Hoe moet nu aan het einde de werkelijke uitgifteopbrengst van die gronden van marktpartijen worden vastgesteld? Bij een bouwende marktpartij is de werkelijke uitgifteprijs van de kavel veelal niet zichtbaar; het verkochte product is een nieuwbouwhuis met kavel. Hier ontstaat een verdere rechtsvraag waarvan de impact wel eens erg groot kan gaan zijn. Als dan moet worden gekeken naar de werkelijke uitgifteopbrengst van die kavel die door de ontwikkelaar feitelijk is gerealiseerd, dan ontstaan discussies over de vrij-opnaamprijs van de woning verminderd met de werkelijke bouwkosten, wat dan (als residu) leidt tot de werkelijke uitgifteopbrengst van de kavel. De ontwikkelaar heeft er belang bij die uitgifteopbrengst van de component kavel te drukken, lagere bijdrage en macroaftopping, maar het systeem zit zo in elkaar dat wat eigenaar A omlaag kan drukken aan bijdrage, bij de andere eigenaren leidt tot een verhoging van de bijdrage. Indien de Afdeling zou willen uitgaan van de werkelijke aanschafprijs met rente (in plaats van taxatie) bij de eindafrekening zullen er nieuwe vragen ontstaan. Zo ontstaat dan de bijzondere situatie dat bij het vaststellen van het eerste exploitatieplan (ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan) nog wel van taxaties moet worden uitgegaan (zie artikel 6.13 Wro). Maar als dan al blijkt dat de door de ontwikkelaar werkelijk betaalde koopprijs uitkomt op een veel hoger bedrag dan de getaxeerde waarde, dan zal dit punt (vanuit de dan inmiddels verkregen jurisprudentie over de werkelijke kosten) zich direct bij het eerste exploitatieplan gaan voordoen. Immers, doordat de grond reeds is aangekocht, is er voor die eigenaar op dat moment al sprake van werkelijke verwervingskosten, die (behoudens rente) niet meer wijzigen. Dit laatste maakt duidelijk dat er een systeemfout dreigt, indien de Afdeling bij de eindafrekening de toepassing van de voorheen geldende systeemregels van taxatie gaat wijzigen in een andere methodiek. Het zou betekenen dat indien bij het eerste exploitatieplan nog wel van taxaties moet worden uitgegaan (zie de wettekst), men op voorhand al weet dat de uitkomst wezenlijk onjuist is, als het aankomt op de eindafrekening op basis van een dan door de Afdeling bepaald systeem van toepassing van werkelijke betaalde prijzen. Gevolgen Besluit begroting en verantwoording provincies en gemeenten (BBV) Appellanten refereren aan de boekwaarde van specifiek de gronden onder de Mercuriusweg, terwijl voor het hele gebied gekozen is voor een taxatie door een rentmeester NVR/registertaxateur conform de complexwaarderingsmethodiek van artikel 40b-40f onteigeningswet. Deze systematiek is er op gebaseerd dat een gemiddelde waardering wordt gevonden voor alle in te brengen gronden van het betreffende gebied. Deze waarde kan, ingeval van feitelijke verwerving door de gemeente, volledig worden verantwoord in de BBV. Ten aanzien van de kosten van gronden die worden verworven na het vaststellen van het exploitatieplan geldt het volgende: Vereniging van Nederlandse Gemeenten 5/6
De gronden die feitelijk door de gemeente worden verworven in het kader van het vastgestelde exploitatieplan worden ingebracht tegen de taxatiewaarde die geldt op het moment van vaststellen van het exploitatieplan. Vervolgens wordt aan deze gronden, conform de systematiek van de grondexploitatie jaarlijks rente toegerekend aan deze gronden. Dit geldt ook voor de verwerking van de inbrengwaarde in het exploitatieplan. Indien er een niet structurele herziening plaatsvindt worden deze waarden opgenomen. Indien er sprake zou zijn van een structurele herziening dienen op dat moment opnieuw taxaties te worden uitgevoerd om de actuele waarde te kunnen bepalen dan wel dient de taxateur te bepalen dat, vanuit de concrete casus, kan worden volstaan met handhaving van de voorheen geldende taxatiewaarde. Ook indien gronden pas worden ingebracht nadat het exploitatieplan is vastgesteld blijft de systematiek van de inbrengwaarde van kracht. De gronden zullen voor deze waarde worden verantwoord in het exploitatieplan en ook bij een eventuele herziening blijft, voor de gronden en opstallen die zijn ingebracht conform de inbrengwaarde, de waardering conform deze systematiek van kracht. Er zal dus niet worden teruggegrepen op werkelijke kosten. Ook niet bij de eindafrekening. Onderdeel van het groter geheel Uit onze reactie kan onder meer worden afgeleid dat de geformuleerde rechtsvragen betrekking hebben op een klein facet in het systeem van de regels waaruit weer nieuwe vragen met belangrijke gevolgen voortvloeien voor de werking van de rest van het regelsysteem. De beantwoording van deze (nieuwe )vragen dragen echter een zaaks overstijgend karakter. Niettemin hebben wij gemeend ten behoeve van de context waarin u keuzen moet maken enkele van deze aspecten naar voren te brengen. Bij het opstellen van deze reactie hebben wij dankbaar gebruik gemaakt van de inbreng van de Vereniging Grondbedrijven en de Contactgroep Grondzaken van de VNG. Ten slotte voegen wij een memo toe van de heer Harkes (Next Vastgoed consultancy) waaruit blijkt dat bij de eindafrekening Teylingen in het plan Hooghkamer (ca 850 woningen) zal worden afgerekend op basis van de onafhankelijk getaxeerde inbrengwaarde. Ook bevat de memo een passage over een randweg en een buitenplanelement. Voor nadere informatie kan contact worden opgenomen met mr. M. Lurks. Hoogachtend, Vereniging van Nederlandse Gemeenten E. Stigter Directeur Beleid Leefomgeving Bijlagen:1 Vereniging van Nederlandse Gemeenten 6/6