Memorandum Sociale Verkiezingen 2016
Inhoudstafel 1 Waarom Sociale Verkiezingen?...5 2 Digitale communicatie...6 3 Wanneer Sociale Verkiezingen?...7 4 Waar Sociale Verkiezingen?...8 4.1 Principes... 8 4.2 Het begrip onderneming... 9 4.3 Het begrip werknemer... 12 4.4 Het begrip gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling... 14 4.5 Bijzonder geval: nieuwe ondernemingen... 16 4.6 De ondernemingen die vrijgesteld zijn van de verplichting Sociale Verkiezingen te organiseren... 16 4.6.1 Toepassingsgevallen... 16 4.6.2 Procedure... 17 5 Verkiezingsprocedure...18 5.1 Vóór dag X: de voorafgaande handelingen... 19 5.1.1 X 60: informatie... 19 5.1.2 Van dag X 60 tot X 35: raadpleging... 21 5.1.3 Dag X 35: schriftelijke mededeling... 22 5.1.4 Van dag X 35 tot dag X 28: mogelijkheid tot beroep... 23 5.2 Dag X: voorbereiding van de verkiezingshandelingen... 24 5.2.1 Datum en uurregeling van de verkiezingen... 25 5.2.2 Adres en benaming van de technische bedrijfseenheden... 25 5.2.3 Het aantal mandaten per orgaan en per categorie... 25 5.2.4 De voorlopige kiezerslijsten... 28 2
5.2.5 Lijst van de leden van het leidinggevend personeel... 29 5.2.6 Lijst van kaderleden... 29 5.2.7 Data die voortkomen uit de verkiezingsprocedure... 29 5.2.8 Personen of diensten belast met het overhandigen/versturen van de oproepingsbrieven voor de verkiezingen... 29 5.3 Tussen dag X en dag Y... 30 5.3.1 Bezwaren tegen de gegevens vermeld in het bericht... 30 5.3.2 Definitieve sluiting van de lijsten... 31 5.3.3 Voorstelling van de kandidaten... 31 5.3.4 Van X + 35 tot X + 80: Klachten en beroepen tegen de kandidatenlijsten... 37 5.3.5 Stembureaus... 39 5.3.6 Verbetering naam... 40 5.3.7 Definitieve afsluiting van de kandidatenlijsten... 40 5.3.8 Het opmaken van de stembiljetten... 41 5.3.9 Aanpassing van de kiezerslijsten... 41 5.3.10 Oproeping voor de verkiezingen... 41 5.3.11 Schorsing van de procedure... 42 5.4 Op dag Y: stemverrichtingen... 42 5.4.1 Het stemmen... 43 5.4.2 Afsluiting van de stemming... 43 5.4.3 De stemopneming... 44 5.4.4 Verdeling van de mandaten en aanwijzing van de gekozenen... 44 5.4.5 Afsluiten van het proces-verbaal... 45 5.4.6 Statistische steekkaart... 45 5.4.7 Aanplakking van de uitslag... 45 3
5.4.8 Na dag Y: beroepen tegen de verkiezingen... 50 5.4.9 Eerste bijeenroeping van de nieuwe OR of CPBW... 50 6 De schepping van nieuwe functies en verlies van de leidinggevende functie als werknemersafgevaardigde...52 BIJLAGE I: Overzicht procedure Sociale Verkiezingen 48 BIJLAGE II: Overzicht beroepsmogelijkheden Sociale Verkiezingen 49 4
1 Waarom Sociale Verkiezingen? In principe worden er om de vier jaar Sociale Verkiezingen georganiseerd met het oog op de oprichting van een Ondernemingsraad en van een Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk. De Ondernemingsraad ( OR ) is voornamelijk een orgaan dat geïnformeerd en geconsulteerd wordt op sociaal en economisch vlak. Haar bevoegdheden worden hoofdzakelijk geregeld door de Wet van 20 september 1948 houdende de organisatie van het bedrijfsleven, de collectieve arbeidsovereenkomst nr. 9 van 9 maart 1972 houdende ordening van de in de Nationale Arbeidsraad gesloten nationale akkoorden en collectieve arbeidsovereenkomsten betreffende de ondernemingsraden en door het Koninklijk Besluit van 27 november 1973 houdende reglementering van de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan de ondernemingsraden. Het Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk ( CPBW ) is een (consultatie)orgaan dat voornamelijk instaat voor het vrijwaren van de veiligheid van de werknemers tijdens de uitvoering van hun werk. Haar bevoegdheden zijn in hoofdzaak omschreven door de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, door de Codex Welzijn 1 en door de Wet van 20 december 2002 betreffende de bescherming van de preventieadviseurs 2. De verkiezingen voor deze twee organen worden tijdens dezelfde periode georganiseerd. De verkiezingsprocedures zijn identiek en lopen samen. De bepalingen met betrekking tot de oprichting en het functioneren van deze organen zijn van openbare orde 3. De procedure in het kader van de Sociale Verkiezingen van 2016 wordt voortaan geregeld in één wet, de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen 4, zoals aangepast door de Wet van 2 juni 2015 5. Net zoals bij de vorige Sociale Verkiezingen (2012) is de procedure van de Sociale Verkiezingen vastgelegd bij wet (terwijl het voordien gebruikelijk was om dit bij koninklijk besluit vast te leggen). Anders dan bij de vorige Sociale Verkiezingen staan alle bepalingen in één zelfde wet; deze wet beoogt voornamelijk de organisatie van de verkiezingen te regelen en te vereenvoudigen. Ten opzichte van de vorige Sociale Verkiezingen is evenwel geen sprake van substantiële wijzigingen. 1 2 3 4 5 Onder invloed van Europese ontwikkelingen werd besloten om de Besluiten van de Regent van 1 februari 1946 en 27 september 1947 houdende het Algemeen Reglement voor de Arbeidsbescherming (A.R.A.B), die van oudsher de Belgische reglementering inzake gezondheid en veiligheid van de werknemers bundelde, geleidelijk aan te vervangen door de invoering van de Codex over het welzijn op het werk ( Codex Welzijn ). De Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk ( Welzijnswet ) schept een kader waarin de uitvoeringsbesluiten genomen worden. Deze uitvoeringsbesluiten worden thans voor het merendeel gebundeld in de Codex Welzijn. BS 20 januari 2003. Geen enkel akkoord, zelfs niet bekrachtigd door een collectieve arbeidsovereenkomst, kan een werkgever rechtsgeldig ontslaan van zijn verplichting tot het organiseren van Sociale Verkiezingen (zie Arbrb. Turnhout, 22 februari 1995, A.R. nr. 19.410; Arbrb. Gent, 16 maart 1995, A.R. nr. 117568/95). Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen, BS 7 december 2007 ( Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen ). Wet van 2 juni 2015 tot wijziging van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen, van de wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven en van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, BS 22 juni 2015 ( Wet van 2 juni 2015 ). 5
2 Digitale communicatie Een groot deel van de wijzigingen die de Wet van 2 juni 2015 tot stand heeft gebracht, is gericht op de verdere informatisering van de verkiezingsprocedure. Het is met het oog op uniformiteit en vereenvoudiging van de procedure van de Sociale Verkiezingen, dat verschillende digitale middelen ter beschikking staan voor ondernemingen. Vooreerst zijn een aantal modelformulieren, die door ondernemingen gebruikt kunnen worden voor de Sociale Verkiezingen, beschikbaar op de website van de Federale Overheidsdienst Werkgelegenheid, Arbeid en Sociaal Overleg ( FOD WASO ). Nieuw voor de Sociale Verkiezingen 2016 is het ter beschikking stellen van bijkomende modelformulieren voor de ondernemingen, alsook modelformulieren waarvan het gebruik uitsluitend aan de representatieve werknemersorganisaties toekomt. De modellen die werden bijgevoegd bij de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen hebben een verplichtend karakter 6. Daarnaast is eveneens voorzien in een e-box, wat een beveiligde elektronische brievenbus is waarmee de instellingen van de Sociale Zekerheid documenten, meldingen en taken doorsturen naar ondernemingen. Deze e-box heeft als voordeel dat de verzendingen gebeuren via een beveiligd kanaal, deze rechtstreeks naar de contactpersoon van de Sociale Verkiezingen in de onderneming worden verstuurd en alle verzendingen gedurende de ganse verkiezingsperiode worden bewaard. Tijdens de Sociale Verkiezingen zal informatie omtrent de inlogcodes (dossiernummer en paswoord) voor de webapplicatie, informatieve brochures en documenten en meldingen alsook herinneringen betreffende de verschillende fases van de verkiezingsprocedure via deze e- Box worden verstuurd. Tenslotte wordt net, zoals tijdens de vorige Sociale Verkiezingen, door de FOD WASO een webapplicatie ter beschikking gesteld voor de ondernemingen. Deze laat de ondernemingen toe om de wettelijk verplichte documenten en statistieken digitaal te versturen naar de FOD WASO en/of naar de representatieve werknemersorganisaties. Een nieuwigheid die de Wet van 2 juni 2015 tot stand heeft gebracht, is dat het voor de representatieve werknemersorganisaties mogelijk zal zijn om de kandidatenlijsten (met uitzondering van kandidatenlijsten voor kaderleden) via de webapplicatie in te dienen. 6 Naast de modelformulieren die als bijlage gaan bij de wet, worden er ook modellen voorzien die geen verplichtend karakter hebben en eveneens aangeboden worden op de website van de FOD WASO, als hulpmiddel voor de ondernemingen. 6
3 Wanneer Sociale Verkiezingen? De Sociale Verkiezingen vinden, in principe, om de vier jaar plaats. De volgende Sociale Verkiezingen zullen plaatsvinden tussen 9 en 22 mei 2016 7. Opgemerkt dient te worden dat de arbeidsgerechten de werkgevers die hun wettelijke verplichtingen niet naleven om binnen de bij wet bepaalde periode verkiezingen te organiseren, kunnen veroordelen tot de organisatie van deze verkiezingen, ook al is de daartoe voorziene periode verstreken 8. 7 8 Art. 5 van de Wet van 2 juni 2015. Cass. 30 juni 1986, R.W. 1986-87, 645; Cass. 9 oktober 1989, J.T.T. 1989, 452. 7
4 Waar Sociale Verkiezingen? 4.1 Principes Het ondernemingshoofd moet het initiatief nemen om een OR en een CPBW op te richten. Het ondernemingshoofd bepaalt in eerste instantie zelf of zijn onderneming alle door de wet gestelde voorwaarden voor de oprichting van deze organen vervult. Volgens de wet moet er een OR worden ingesteld in alle ondernemingen die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers tewerkstellen (artikel 14 van de Wet van 20 september 1948). Het cijfer van 50 is evenwel niet meer dan een streefcijfer en in afwijking van artikel 14 van de Wet van 20 september 1948 behoudt de Wet van 4 december 2007 9 de drempel van 100 werknemers voor de aanstelling van de OR of de vernieuwing van zijn leden, zoals dit reeds het geval was tijdens de Sociale Verkiezingen van 2012. Er moeten dus enkel Sociale Verkiezingen worden georganiseerd voor de oprichting van een OR in de ondernemingen die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 100 werknemers tewerkstellen 10. Niettemin moet er ook een OR opgericht worden in alle ondernemingen waar er bij de vorige verkiezingen een OR werd opgericht of had moeten opgericht worden en op voorwaarde dat de onderneming steeds ten minste 50 werknemers tewerkstelt 11. Evenwel moet er in de ondernemingen, die minder dan 100 werknemers tewerkstellen en waar op basis van voormelde regel een OR moet opgericht worden, niet worden overgegaan tot de verkiezing van de leden. Hun mandaat wordt uitgeoefend door de personeelsafgevaardigden verkozen in het CPBW. Dit betekent evenwel niet dat er maar één orgaan bestaat en dat het CPBW de functies van de OR uitoefent. De twee organen moeten afzonderlijk blijven functioneren conform de bepalingen die op hen toepasselijk zijn 12. Samengevat: (i) (ii) Een OR moet worden opgericht in de ondernemingen die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 100 werknemers tewerkstellen; Een OR moet worden opgericht in de ondernemingen waar een OR werd of had moeten worden opgericht tijdens de Sociale Verkiezingen van 2012, voor zover zij nog gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers tewerkstellen. Het mandaat van de personeelsafgevaardigden wordt evenwel uitgeoefend door personeelsafgevaardigden in het comité. Gelijktijdig met de oprichting van een OR, voorziet de Wet dat er een CPBW moet verkozen worden in de ondernemingen die gewoonlijk een gemiddelde van ten minste 50 werknemers tewerkstellen (artikel 49 Wet van 4 augustus 1996). 9 10 11 12 Art. 3 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen, gewijzigd door de Wet van 2 juni 2015. Art. 3 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen, gewijzigd door de Wet van 2 juni 2015. Art. 3 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen, gewijzigd door de Wet van 2 juni 2015; Zie ook advies nr. 732 van de N.A.R.; J. PIRON en P. DENIS, Les Conseils d'entreprises et les Comités de Sécurité et d'hygiène, F.E.B. 1983; Cass., 4 januari 1980, J.T.T. 1981, 51. Art. 86 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen. 8
4.2 Het begrip onderneming De verplichting om een OR en een CPBW op te richten rust op de ondernemingen die het gemiddelde aantal werknemers voorgeschreven door de wet gewoonlijk tewerkstellen, ongeacht of deze ondernemingen een industriële of commerciële finaliteit hebben of niet 13. Het begrip onderneming wordt in de Wet van 20 september 1948 en in de Wet van 4 augustus 1996 gedefinieerd als de technische bedrijfseenheid (TBE), bepaald op grond van de economische en de sociale criteria". In geval van twijfel zo stelt de wet, primeren de sociale criteria. De toepassing van de definitie van de TBE kan dus verschillen al naargelang de omstandigheden voor de OR of het CPBW, in functie van het nagestreefd objectief door de wet 14. Het is inderdaad noodzakelijk rekening te houden met de concrete realiteit van de onderneming zodat gedetermineerd kan worden of de TBE anders afgelijnd kan worden voor de OR of voor het CPBW 15. Het begrip TBE voor de OR en het CPBW is immers niet noodzakelijk hetzelfde 16. Het komt toe aan de vakorganisatie, als eisende partij, om het bewijs te leveren waarom de TBE anders moet worden afgebakend voor de OR dan voor de CPBW 17. Voor de Sociale Verkiezingen dient men dus rekening te houden met de onderneming als TBE en niet met de onderneming als juridische entiteit 18. Concreet betekent dit dat een onderneming als juridische entiteit kan samengesteld zijn uit verschillende TBE's 19 en dat het dus mogelijk is dat er verschillende OR s en CPBW's worden opgericht binnen één juridische entiteit. De autonomie van de TBE moet op twee vlakken onderzocht worden: de economische autonomie en de sociale autonomie. In geval van twijfel over de economische criteria, heeft de wetgever uitdrukkelijk bepaald dat de sociale criteria primeren 20. Dit betekent echter niet dat wanneer er geen twijfel bestaat over de economische samenhang, de Arbeidsrechtbank de sociale criteria niet zou moeten onderzoeken 21. De rechtspraak heeft 13 14 15 16 17 18 19 20 21 Artikel 6, 3 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen. Arbrb. Turnhout (1 e k.) 29 juni 2012, A.R. 12/598/A; Arbrb. Turnhout (1 e k.) 6 februari 2012, A.R. 12/82/A; Arbrb. Turnhout (1 e k.) 8 februari 2012, A.R. 12/128/A. Arbrb. Turnhout (1e k.) 6 februari 2012, A.R. nr. 12/82/A. Zie ook m.b.t. de vorige Sociale Verkiezingen: Arbrb. Veurne (1 ste k.) 13 maart 2008, A.R. nr. 08/52; Arbrb. Gent (9 de k.) 1 februari 2008, A.R. nr. 08/72; Arbrb. Brussel (25 ste k.) 29 januari 2008, A.R. nr. 565/08. Arbrb. Luik (12 e k.) 6 februari 2012, A.R. 404079. Tijdens de Sociale Verkiezingen van 2000 was dit onderscheid niet steeds even duidelijk. De reden die ten grondslag ligt aan dit onderscheid is het standpunt van de vakbonden dat efficiënt sociaal overleg zo nauw mogelijk moet aansluiten bij de realiteit binnen de onderneming. Het beleid over het welzijn en de veiligheid voor werknemers wordt vaak gedecentraliseerd tot op het niveau van een vestiging van een onderneming. Overleg over o.a. arbeidsvoorwaarden daarentegen, kan eerder op centraal niveau georganiseerd worden. Arbrb. Nijvel (1 e k.) 10 februari 2012, A.R 12/25/A en 12/34/A. De notie technische bedrijfseenheid primeert. Zie Arbrb. Hasselt (1 e k.) 3 februari 2012, A.R. nr. 2120156. Arbrb. Kortrijk (2 e k.) 7 maart 2012, A.R. 12/55/A. Art. 14 van de de Wet van 20 september 1948 (voor de ondernemingsraad). Zie ook Arbrb. Hasselt (1 e k.) 3 februari 2012, A.R. 2120156; Arbrb. Gent (6 de k.) 15 maart 2008, A.R. nr. 08/71; Arbrb. Luik(10 de k.) 12 februari 2008, A.R. nr. 372.508. Arbrb. Nijvel (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/25/A en 12/34/A. 9
zelfs bevestigd dat het volstaat dat er sociale autonomie is om te kunnen spreken van een TBE, ook bij afwezigheid van elke economische autonomie 22. De economische autonomie veronderstelt dat de directie van de exploitatiezetel of van de afdeling redelijk onafhankelijk opereert t.o.v. de hele onderneming als juridische entiteit. Die relatieve onafhankelijkheid wordt versterkt door andere feiten, zoals het feit dat de productie- en distributieactiviteiten van de onderneming verschillende technische karakteristieken vertonen. Volgens de rechtspraak kan de exploitatiezetel als economisch autonoom worden beschouwd van zodra de exploitatiezetel een zekere onafhankelijkheid vertoont ten opzichte van de juridische entiteit. Dit betekent: één boekhouding; één administratie; eigen briefpapier; afzonderlijk informaticasysteem; eigen aankoopbeleid. De sociale autonomie volgt uit de volgende sociale criteria die het toelaten een onderscheid te maken tussen de juridische entiteit en de TBE: de professionele, geografische of culturele milieus; geografische spreiding 23 ; de gebruikte taal 24 ; een verschillende bedrijfspolitiek, rekrutering, promotie, vooruitgang, beloningspolitiek 25 ; onderscheiden overlegorganen; verschillende CAO's; verschillende arbeidsreglementen. Volgens de rechtspraak hoeft de Arbeidsrechtbank zich niet te beperken tot de economische en sociale gegevens die op dag X-35 bestaan 26. De rechtbank mag dus 22 23 24 25 26 Cass. 17 november 1979, R.W. 1979-80, 2600; Arbrb. Turnhout (1 e k.) 6 februari 2012, A.R. 12/82/A; Arbrb. Turnhout (1 e k.) 8 februari 2012, A.R. 12/128/A; Arbrb. Brussel (33 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/775/A; Arbrb. Namen (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/253/A. Zie ook T. Claeys, "Chronique de jurisprudence les élections sociales 1995", J.T.T. 1996, 452 citerend Arbrb. Charleroi, 14 maart 1995, A.R. nr. 8326/HR; Cass., 22 oktober 1979, Pas. 1980, I, 242. Er zal sneller besloten worden tot sociale samenhang wanneer de personeelsleden werkzaam zijn in hetzelfde gebouw. Zie Arbrb. Brussel (22e k.) 1 februari 2012, A.R. 12/496/A. Toch is de geografische spreiding niet steeds even relevant en zal rekening gehouden worden met de bedrijfsactiviteit of de activiteiten van de onderneming. Zie Abrb. Nijvel (1e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/25/A en 12/34/A. Zo ook leiden grote afstanden niet altijd tot de conclusie dat er geen sociale samenhang zou zijn. Zie Arbrb. Kortkrijk (2e k.) 14 maart 2012, A.R. 12/867/A. De Arbeidsrechtbank van Brussel heeft het taalgebruik gerelativeerd als criterium: Arbrb. Brussel (25ste k.) 22 februari 2008, A.R. nr. 1085/08. Daarentegen heeft de Arbeidsrechtbank van Gent wel de pertinentie van de gebruikte taal aanvaard: Arbrb. Gent (1ste k.) 11 februari 2008, A.R. nr. 08/165/A. De Arbeidsrechtbank van Brussel heeft in lijn met haar rechtspraak van 2008, ook voor de verkiezingseditie van 2012 het taalgebruik afgewezen als criterium. Zie Arbrb. Brussel (33 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/775/A. Bijvoorbeeld een gemeenschappelijk personeels- en HR- beleid. Zie Arbrb. Kortrijk, (afd. Roeselaere, 8 e k.) 28 maart 2012, A.R. 12/135/A. Cass. 24 februari 1992, R.W. 1992-93, 560. 10
rekening houden met toekomstige evoluties, maar enkel als de verwezenlijking ervan zeker is 27. Om te vermijden dat het vereiste aantal werknemers niet zou bereikt worden door een (al dan niet artificiële) opdeling van de onderneming in meerdere TBE s, heeft de Wet uitdrukkelijk bepaald dat de onderneming er eveneens toe verplicht is een OR op te richten wanneer ze als juridische entiteit ten minste 50/100 werknemers tewerkstelt (afhankelijk of het gaat om de oprichting van een OR of een CPBW) en welke ook het aantal werknemers is dat tewerkgesteld wordt in ieder van haar zetels (artikel 14, 2 a van de Wet van 20 september 1948 en artikel 50, 1 van de Wet van 4 augustus 1996). Tenslotte bepaalt artikel 8 van de Wet van 4 december 2007 dat indien een onderneming als juridische entiteit verscheidene TBE's omvat en één van deze niet aan de norm voldoet van 50 werknemers voor het CPBW en/of 100 werknemers voor de OR, deze TBE (i) ofwel moet toegevoegd worden bij andere TBE's van dezelfde juridische entiteit die evenmin het vereiste aantal werknemers bereiken ofwel moet gevoegd worden (ii) bij een TBE van dezelfde juridische entiteit die het vereiste aantal werknemers heeft bereikt. Daarnaast is het ook mogelijk dat verschillende juridische entiteiten samen één TBE vormen die dan moet overgaan tot de oprichting van een OR, cq. CPBW. Ook hier wordt naar de economische en sociale criteria gekeken met een voorrang voor de sociale criteria. Aldus wordt verhinderd dat een onderneming Sociale Verkiezingen ontwijkt door zich op te splitsen in diverse juridische entiteiten. De wetgever is nog verder gegaan en heeft ter zake een wettelijk vermoeden ingesteld. Verschillende juridische entiteiten worden namelijk vermoed, tot het tegendeel wordt bewezen, één TBE te vormen, indien het bewijs kan worden geleverd: (i) (ii) op economisch vlak dat ofwel deze juridische entiteiten deel uitmaken van eenzelfde economische groep of beheerd worden door eenzelfde persoon of door personen die onderling een economische band hebben 28, ofwel deze juridische entiteiten eenzelfde activiteit hebben of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn 29 ; op sociaal vlak dat er elementen bestaan 30 die wijzen op een sociale samenhang tussen deze juridische entiteiten, zoals met name een gemeenschap van mensen verzameld in dezelfde gebouwen of in nabije gebouwen, een gemeenschappelijk personeelsbeheer, een gemeenschappelijk personeelsbeleid, een arbeidsreglement of collectieve arbeidsovereenkomsten die gemeenschappelijk zijn of die gelijkaardige bepalingen bevatten 31 (artikel 14, 2 b van de Wet van 20 september 1948 en artikel 50, 3 van de Wet van 4 augustus 1996). Deze voorwaarden moeten cumulatief, m.a.w. gelijktijdig, vervuld zijn 32. 27 28 29 30 31 32 Arbrb. Brussel (22 e k.) 13 februari 2012, A.R. 12/740/A en 12/746/A. Arbrb. Turnhout (3 de k.) 12 februari 2008, A.R. nr. 08/225/A. Arbrb. Antwerpen (1 ste k.) 8 februari 2008, A.R. nr. 08/632/A; Arbrb. Antwerpen (1ste k.) 28 juni 2004, A.R. nr. 364.079. Het volstaat bijgevolg dat één van de wettelijke voorwaarden vervuld zijn. Zie Arbrb. Brussel (22 e k.) 1 februari 2012, A.R. 12/491/A. De voorwaarde inzake het economisch luik van het wettelijk vermoeden wordt door de rechtspraak snel vervuld geacht. Zie Arbrb. Brussel (22 e k.) 1 februari 2012, A.R. 12/375/A. Arbrb. Hasselt (1 e k.) 4 februari 2008, A.R. nr. 2080150. De wettelijke lijst van sociale criteria is niet limitatief. Zie Arbrb. Namen (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/253/A. Arbrb. Kortrijk (afd. Roeselare, 8 e k.) 28 maart 2012, A.R. 12/135/A; Arbrb. Antwerpen (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/559/A; Arbrb. Dendermonde (afd. Aalst, 2 e k.) 13 februari 2012, A.R. 12/159/A. 11
Sinds de Sociale Verkiezingen van 2004 kan dit vermoeden enkel door de werknemers of de organisaties die hen vertegenwoordigen, worden ingeroepen 33. Wanneer het bewijs wordt geleverd van één van de voorwaarden bedoeld in (i) 34 en het bewijs van bepaalde elementen bedoeld in (ii), zullen de betrokken juridische entiteiten beschouwd worden als één enkele TBE, behalve indien de werkgever(s) het bewijs lever(t)(en) dat het personeelsbeheer en -beleid geen sociale criteria aan het licht brengen, kenmerkend voor het bestaan van een TBE, zoals hierboven gedefinieerd werd. De rechtbank moet hierbij nagaan of de ingeroepen criteria vervuld zijn tussen alle juridische entiteiten die men wil samenvoegen 35. De bewijslast i.v.m. de afbakening van de technische bedrijfseenheid rust in overeenstemming met het gemeenrechtelijk principe op de eisende partij. Het is dus de vakorganisatie of de werknemer die de bewijslast draagt, hoewel de arbeidsgerechten de nadruk hebben gelegd op de rol van beide procespartijen in dit verband, onverminderd de bevestiging van het principe 36. 4.3 Het begrip werknemer Zowel de Wet van 4 augustus 1996 als de Wet van 20 september 1948 bepalen dat men onder werknemers dient te verstaan: de personen die tewerkgesteld zijn krachtens een arbeidsovereenkomst of leerovereenkomst; de personen die, anders dan krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst arbeid verrichten onder het gezag van een ander persoon en die met deze werknemers zijn gelijkgesteld, bv. personen die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen en onderzoekers aangeworven door het Nationaal Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek of door de geassocieerde Fondsen. De Wet van 4 december 2007 bevestigt deze gelijkstelling en breidt ze uit tot het Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek-Vlaanderen 37. Bepaalde werknemers worden echter uitgesloten voor de berekening van de tewerkstellingsdrempels 38 en dit terwijl deze werknemers, althans wat betreft de eerste twee categorieën wel degelijk verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst en 33 34 35 36 37 38 De wetgever heeft dit verschil in behandeling tussen de werkgever enerzijds en werknemer anderzijds, gerechtvaardigd door het feit dat de werkgever, die zijn onderneming goed kent, toegang heeft tot alle elementen waarmee hij het vermoeden kan weerleggen. De werknemers en de vakbonden daarentegen kunnen het beheer van de onderneming enkel extern benaderen. Door alleen de werknemers en de vakbonden een beroep op dit vermoeden te laten doen, worden tot op zekere hoogte op voet van gelijkheid gesteld. De wetgever had dit voorkeursregime laten inschrijven in de Wet van 3 mei 2003, BS 16 mei 2003. Deze wet is intussen opgeheven maar het principe werd recentelijk nog bevestigd door de rechtspraak.arbrb. Charleroi (5 de k.) 14 maart 2008, A.R. nr. 08/279/A. Bevestigd door verschillende uitspraken in 2012: Arbrb. Brussel (22 e k.) 1 februari 2012, A.R. 12/491/A; Arbrb. Charleroi (5 e k) 2 maart 2012, A.R. 12/215/A; Arbrb. Namen (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/253/A; Arbrb. Brussel (22 e k.) 14 februari 2012, A.R. 12/692/A. Arbrb. Antwerpen (1 ste k.) 8 februari 2008, A.R. nr. 08/632/A; Arbrb Dendermonde (afd. Sint-Niklaas, 2de k.) 6 maart 2008, A.R. nr. 08/112/A; Arbrb. Hasselt (1 ste k.) 4 februari 2008, A.R. nr. 2080150. Arbrb. Antwerpen (1 e k.) 10 februari 2012, A.R. 12/559/A. Arbrb. Turnhout (1 e k.) 8 februari 2012, A.R. 12/128/A. Art. 4, 8 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen. Artikel 6 4 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen, gewijzigd door art. 3 van de Wet van 2 juni 2015. In tegenstelling tot de gelijkgestelde werknemers, die gelijkgesteld worden voor alle bepalingen betreffende de verkiezingsprocedure, worden de uitgesloten werknemers enkel gelijkgesteld voor wat betreft de berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers om te bepalen of een OR en/of CPBW moet worden opgericht. 12
ingeschreven zijn in het personeelsregister. Het gaat meer bepaald om de volgende categorieën van werknemers: de werknemers die verbonden zijn door een vervangingsovereenkomst gesloten overeenkomstig de bepalingen van artikel 11ter van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten 39 ; de uitzendkrachten die een vaste werknemer vervangen van wie de arbeidsovereenkomst tijdelijk geschorst is 40. Het begrip werknemer is bijgevolg ruim en omvat elke persoon die verbonden is met de onderneming krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst. Worden als dusdanig beschouwd: de arbeiders, de bedienden met inbegrip van de kaderleden en het leidinggevend personeel (alleen het leidinggevend personeel verbonden door een arbeidsovereenkomst wordt als werknemer beschouwd voor de berekening van de drempel tot oprichting van een OR of een CPBW), de handelsvertegenwoordigers, de huisarbeiders, de studenten en de leerlingen. Er bestaat uitvoerige rechtspraak met betrekking tot de bepaling van de werknemers die in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling. Inmiddels blijken de grootste problemen van de baan te zijn, daar het aantal gerechtelijke betwistingen over de tewerkstellingsdrempels en over de vraag welk personeel in aanmerking moet worden genomen, tijdens de voorbije Sociale Verkiezingen van 2012 (net zoals tijdens de Sociale Verkiezingen van 2008), opvallend beperkt bleef. Zo moeten de studenten 41, de gesubsidieerde contractuelen die in dienst zijn van een VZW 42, de deeltijdse werknemers 43, de uitzendkrachten 44, tenminste wanneer zij geen vaste werknemer vervangen wiens arbeidsovereenkomst geschorst is 45, de werknemers die afwezig zijn wegens ziekte of ongeval en de werknemers die hun opzeggingstermijn aan het presenteren zijn, in aanmerking worden genomen. Er dient onderstreept te worden dat het aan de eisende partij is om te bewijzen dat de vereiste aantallen bereikt zijn 46. 39 40 41 42 43 44 45 46 Een dergelijke overeenkomst kan gesloten worden om de vervanging van een werknemer wiens arbeidsovereenkomst is geschorst (wegens vakantie, ziekte, zwangerschapsverlof enz.) te verzekeren. De vervangen werknemer telt ondanks de schorsing van de arbeidsovereenkomst wel mee voor de berekening van het gemiddeld aantal tewerkgestelde werknemers; Arbrb. Gent (6de k.) 18 maart 2008, A.R. nr. 08/71. Deze uitzondering is er op gericht om een dubbeltelling bij de gebruikende onderneming te vermijden. Zie: Arbrb. Gent 5 februari 2013, T.G.R., 365; In verband met deze uitzondering zie ook: Arbrb Nijvel, 11 februari 2000, A.R. nr. 168/N/2000; Arbrb Nijvel, 25 februari 2000, A.R. nr. 268/N/2000, Ch. dr. soc, 2001, p. 520; Arbrb Brussel (25ste k.), 11 februari 2008 A.R. nr. 992/08; Arbrb Nijvel 11 februari 2000, A.R. nr. 168/N/2000. De bewijslast dat de uitzendkracht een vaste werknemer vervangt wiens arbeidsovereenkomst tijdelijk geschorst is, rust op de werkgever. Zie Arbrb. Gent 5 februari 2013, T.G.R., 365. Arbrb. Brussel 17 februari 1995, A.R. nr. 78409/95, die de studenten in aanmerking neemt, zelfs wanneer zij een vaste werknemer vervangen. Arbrb. Doornik 4 april 1995, A.R. nr. 54242. Arbrb. Gent 13 februari 1995, A.R. nr. 117598/95. Dit volgt uit art. 25 van de Wet van 24 juli 1987 betreffende de tijdelijke arbeid, de uitzendarbeid en het ter beschikking stellen van werknemers ten behoeve van gebruikers, BS 20 augustus 1987 ( Uitzendarbeidswet ). Zo bepaalt dit artikel dat wanneer een wetsbepaling steunt op het aantal werknemers dat door een onderneming wordt tewerkgesteld, de uitzendkrachten ook in aanmerking worden genomen voor de berekening van de personeelsterkte bij de gebruiker. In zijn arrest van 15 april 2013 heeft het Hof van Cassatie echter besloten dat dit niet geldt voor de onderlinge verdeling van mandaten per werknemerscategorie. (Cass. 15 april 2013, A.R. S.12.0071.N/4). Arbrb. Brugge 1 februari 1995, A.R. nr. 42783; Arbrb. Brussel (25 ste k.) 12 maart 2008, A.R. nr. 992/08; Arbrb. Bergen (4 de k.) 3 maart 2008, A.R. nr. 08/276/A. De gebruiker dient alsook tijdens het vierde kwartaal een bijlage bij het algemeen personeelsregister (of Dimona) bij te houden waarin de uitzendkrachten moeten worden opgenomen. Arbrb. Brugge 7 februari 1995, A.R. nr. 42783; Arbrb. Nijvel 14 februari 1995, A.R. nr. 118/N/95. 13
4.4 Het begrip gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling De wet stelt dat er een OR en een CPBW moet opgericht worden van zodra de onderneming gewoonlijk gemiddeld ten minste 100 of 50 werknemers tewerkstelt, naargelang het de oprichting van een OR of een CPBW betreft. In de Wet van 4 december 2007, gewijzigd door de Wet van 2 juni 2015 wordt bepaald hoe de personeelssterkte moet berekend worden (artikel 7). Deze berekeningswijze verschilt naargelang het om voltijdse of deeltijdse werknemers gaat. Het gemiddeld aantal voltijds tewerkgestelde werknemers (of zij die ten minste 3/4 van de voltijdse prestaties leveren) wordt berekend door het aantal kalenderdagen van iedere periode die aanvangt op datum van indiensttreding en eindigt op datum van uitdiensttreding zoals voor elke werknemer meegedeeld in het DIMONA-systeem (zoals ingevoerd door het KB van 5 november 2002) of in het algemeen personeelsregister, gedurende de periode van vier trimesters die het trimester voorafgaan waarin de aanplakking geschiedt van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt, te delen door 365. Voor de Sociale Verkiezingen van 2016 betreft het de vier trimesters voor dag X, zijnde tussen 9 en 22 februari 2016, dus gaat het om de vier trimesters van 2015. Voorbeeld: Gemiddelde tewerkstelling: 56 werknemers zijn in het DIMONA-systeem aangegeven gedurende 365 dagen; 20 werknemers zijn aangegeven gedurende 230 dagen; 365 x 56 = 20.440 kalenderdagen + 230 x 20 = 4.600 kalenderdagen; 20.440 + 4.600 = 68.6 werknemers 365 Voor de uitzendkrachten is de referentieperiode die in aanmerking moet genomen worden voor de Sociale Verkiezingen van 2016, gelijk aan het vierde trimester van 2015. Het aantal kalenderdagen dat zij zijn ingeschreven in de bijlage bij het personeelsregister moet bijgevolg gedeeld worden door 92. Wanneer het werkelijk uurrooster van een uitzendkracht niet 3/4 bereikt van het uurrooster dat het zijne zou zijn geweest indien hij voltijds tewerkgesteld was, wordt het totaal aantal kalenderdagen waarop hij in de bijlage bij het personeelsregister was ingeschreven of in een DIMONA verklaring vervat was, gedeeld door 2. Voorbeeld: 32 uitzendkrachten zijn ingeschreven tijdens het laatste trimester van 2011; 13 uitzendkrachten die 20 uur per.week werken, zijn ingeschreven gedurende 40 dagen tijdens het laatste trimester van 2011; Gemiddelde tewerkstelling: 32 x 31 = 992 kalenderdagen + 13 x 40 = 520 kalenderdagen; 992 = 10.7 werknemers; 520 = 260; 92 2 260 = 2.8 werknemers. 92 Wanneer voor de deeltijdse werknemers het werkelijk uurrooster niet de 3/4 bereikt van het uurrooster dat het zijne zou zijn geweest indien hij voltijds tewerkgesteld was, wordt het aantal kalenderdagen waarop hij in het DIMONA-systeem aangegeven werd, of, indien hij niet onderworpen is aan het DIMONA-systeem, het totaal aantal kalenderdagen dat hij in het personeelsregister ingeschreven werd gedurende een periode van 4 trimesters die 14
het trimester voorafgaan waarin de aanplakking geschiedt van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt, gedeeld door 2. Voorbeeld: 16 werknemers die 20 uur per week werken, zijn aangegeven of ingeschreven gedurende 365 dagen; 35 werknemers die 25 uur per week werken, zijn aangegeven of ingeschreven gedurende 28 dagen; Gemiddelde tewerkstelling: 365 x 16 = 5840 kalenderdagen + 35 x 28 = 980 kalenderdagen; 5840 + 980 = 3410; 2 3410 = 9.3 werknemers. 365 Onder werkelijk uurrooster dient te worden verstaan de arbeidsduur die door de voltijdse werknemer in de onderneming gewoonlijk wordt gepresteerd en niet de in de arbeidsovereenkomst voorziene uurregeling 47. De hierboven beschreven berekeningsmethoden gelden voor de berekening van de gemiddelde tewerkstelling van werknemers. Zij laten niet toe om het gewoonlijk karakter van de tewerkstelling, zoals vereist door de wet, te bepalen 48. De gemiddelde tewerkstelling gedurende het jaar voorafgaand aan de Sociale Verkiezingen is niet noodzakelijk representatief voor de gewoonlijke tewerkstelling binnen de onderneming 49. De rechtbanken kunnen dus de toepassing van de mathematische criteria naast zich neerleggen indien deze in hoofdzaak niet zullen beantwoorden aan de personeelsbezetting van de onderneming tijdens de volgende sociale legislatuur 50. Diegene (werkgever of vakorganisatie) die wenst aan te tonen dat de tewerkstelling (mathematisch berekend over de referentieperiode) niet gewoonlijk is, moet daarvan het bewijs van leveren. Het behoort met andere woorden aan de eisende partij toe om aan te tonen dat de rekenkundige plafonds bereikt zijn 51, maar het is evenwel aan de andere partij, die het rekenkundig resultaat naast zich neer wil leggen, om te bewijzen dat er bijzondere omstandigheden zijn die het rechtvaardigen dat men het rekenkundig resultaat naast zich neerlegt. Indien er een overgang van onderneming heeft plaatsgevonden in de vier trimesters die het trimester voorafgaan waarin de aanplakking geschiedt van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt (zijnde tijdens 2015), moet voor de berekening van de gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling rekening gehouden worden met de periode na de 47 48 49 50 51 J. PIRON en P. DENIS, op cit., 340; X., Les organes de concertation dans l'entreprise, op cit., VI, 2/6; zie ook Arbrb. Gent, 13 februari 1995, A.R. nr. 117598/95. Cass., 11 januari 1982, J.T.T. 1982, 390. Arbrb. Dendermonde afd. Aalst (2 de k.) 1 februari 2008, A.R. nr. 08/191/A. Zie T. CLAEYS, "Chronique de jurisprudence élections sociales 1995", J.T.T. 1995, 449 die citeert : Arbrb. Charleroi, 14 maart 1995, A.R. nr. 8312; Arbrb. Brugge, 7 februari 1995, A.R. nr. 42783; Arbrb. Luik, 10 februari 1995, A.R. nr. 245190; Arbrb. Brussel, 8 februari 1995, A.R. nr. 78306/95; Arbrb. Brussel, 17 februari 1995, A.R. nr. 78409/95. Er werd uitdrukkelijk geoordeeld dat de eisende partij moet bewijzen dat de uitzendkrachten in werkelijkheid geen vaste werknemers vervangen waarvan de arbeidsovereenkomst is geschorst, en dat ze bijgevolg moeten meegerekend worden (Arbrb. Brugge, 7 februari 1995, A.R. nr. 42783); Arbrb. Brussel (25ste k.) 12 maart 2008, A.R. nr. 992/08; Arbrb. Bergen (4de k.) 3 maart 2008, A.R. nr. 08/276/A. 15
overgang van onderneming 52. De berekening gebeurt op basis van de periode die gesitueerd is na de overgang en door het totaal aantal kalenderdagen waarop elke werknemer werd ingeschreven of verklaard in het personeelsregister, te delen door het aantal kalenderdagen dat diezelfde periode telt. Dezelfde regel is voortaan van toepassing op een overdracht onder gerechtelijk gezag. Wanneer er zich een overdracht onder gerechtelijk gezag voordoet binnen de referteperiode, dient er enkel rekening te worden gehouden met de gemiddelde personeelsbezetting vanaf de overgang van (een deel van) de onderneming. Bij een overdracht onder gerechtelijk gezag zal de referteperiode zich bijgevolg uitstrekken van de overdrachtsdatum tot 31 december 2015 53. 4.5 Bijzonder geval: nieuwe ondernemingen De ondernemingen die worden opgericht na 31 december 2015 nemen geen deel aan de Sociale Verkiezingen 2016. Deze ondernemingen moeten slechts Sociale Verkiezingen organiseren in 2020 en dit dan nog slechts voor zover zij nog steeds de gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling hebben, vereist voor de oprichting van een OR en een CPBW. De ondernemingen die werden opgericht tijdens 2015 moeten nagaan of zij de grens van 50 of 100 werknemers hebben bereikt gedurende de periode dat de onderneming activiteiten heeft uitgevoerd in 2015. De berekening van dat gemiddelde gebeurt volgens de hierboven uiteengezette berekeningsregels, waarbij rekening wordt gehouden met 365 kalenderdagen voor het jaar 2015. 4.6 De ondernemingen die vrijgesteld zijn van de verplichting Sociale Verkiezingen te organiseren Men kan vrijgesteld worden van de verplichting tot instelling of vernieuwing van een OR of een CPBW in de hypothesen en volgens de procedure en de voorwaarden voorzien in artikel 21, 9 van de Wet van 20 september 1948 en artikel 55 van de Wet van 4 augustus 1996. 4.6.1 Toepassingsgevallen (i) De onderneming heeft besloten al haar activiteiten voorgoed stop te zetten De wet laat toe de instelling of de vernieuwing van de OR of het CPBW op te schorten, wanneer de onderneming, hoewel zij het vereiste aantal werknemers voor de instelling van een OR of een CPBW tewerkstelt, reeds de datum heeft bepaald waarop zij haar activiteiten zal stoppen. (ii) De onderneming is gedeeltelijk gesloten ten gevolge van de stopzetting van één of meer activiteiten Ook hier kan de verkiezingsprocedure worden opgeschort wanneer bij het begin van de verkiezingsprocedure het aantal werknemers onder de 100 (indien er nog geen OR werd opgericht) of 50 (indien het gaat om hernieuwing van de OR of indien er nog geen CPBW werd opgericht) daalt (al naargelang het gaat over de OR of het CPBW). 52 53 Bepaling ingevoegd door de Wet van 15 maart 1999 met betrekking tot de Sociale Verkiezingen; zie art. 7 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen. Art. 7 van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen, ingevoegd door art. 4 van de Wet van 2 juni 2015. 16
4.6.2 Procedure De procedure van de Sociale Verkiezingen kan maar worden opgeschort mits de voorafgaandelijke toestemming van de inspecteur-districtshoofd van de Inspectie der sociale wetten binnen wiens ambtsgebied de onderneming gevestigd is. De inspecteur-districtshoofd vraagt de instemming van de OR; zo deze nog niet is opgericht, vraagt hij de instemming van de werkgever en de syndicale afvaardiging van het personeel van de onderneming. Het uitstel mag in geen geval 1 jaar overschrijden. De bestaande OR/CPBW - zo er één is - blijft gedurende die periode fungeren. 17
5 Verkiezingsprocedure De verkiezingsprocedure bestaat uit een opeenvolging van verrichtingen. Wanneer deze samenvallen met een zondag of met een gewone inactiviteitsdag in de onderneming, dan moeten de verrichtingen ten laatste aan de vooravond van die zondag of die gewone inactiviteitsdag worden uitgevoerd 54. De chronologie moet op strikte wijze worden nageleefd. Het niet-naleven van de voorgeschreven periodes en data kan de annulatie van de verkiezingen tot gevolg hebben. De volgende Sociale Verkiezingen vinden plaats tussen 9 en 22 mei 2016. De dag van de verkiezingen is dag Y. De datum van de aanplakking van het bericht dat de verkiezingen aankondigt, bepaalt het geheel van stappen van deze verkiezingsprocedure. De dag van aanplakking is dag X. Alle termijnen zijn uitgedrukt onder de vorm "X - ", "X + ", "Y - " of "Y + ". Bij al deze termijnen gaat het om kalenderdagen (zon- en feestdagen inbegrepen) en niet om werkdagen. De eerste dag van een termijn is de dag die volgt op de dag waarop het feit dat de termijn doet lopen zich voordeed. De datum van de verkiezingen moet vallen op de negentigste dag na de aanplakking van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt 55. Dus, Y = X + 90. Indien het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt, een datum vermeldt die niet op negentigste dag na de datum van de aanplakking valt, blijft dit bericht geldig maar de datum van de verkiezingen zal moeten worden aangepast teneinde de negentigste dag te vallen 56. Dit impliceert dat indien de onderneming beslist dat de verkiezingen (Y) op vrijdag 13 mei 2016 plaats zullen vinden, het bericht dat de datum van de verkiezingen vermeldt, 90 dagen voordien moet worden aangeplakt, zijnde 13 februari 2016 (X). Bovendien, aangezien 13 februari 2016 op een zaterdag valt en in de veronderstelling dat de onderneming werkt in een 5-dagen regime, zal het bericht van aanplakking op vrijdag 12 februari 2016 moeten gebeuren en zulks overeenkomstig artikel 13 2 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen. De verkiezingsprocedure kan worden onderverdeeld in vier etappes die zich tussen de volgende data 57 zullen afspelen: Dag van de verkiezingen, dag Y Tussen 9 en 22 mei 2016 Bericht waarop de verkiezingen worden aangekondigd, dag X Tussen 9 en 22 februari 2016 Voorafgaande informatie op X 60 Tussen 10 en 24 december 2015 Bescherming van alle beschikbare kandidaten vanaf X 30 Tussen 10 en 23 januari 2016 54 55 56 57 Art. 13 2, van de Wet van 4 december 2007 betreffende Sociale Verkiezingen. Artikelen 14 en 15 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen. Art.15 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen. De occulte periode loopt zo van 10-23 januari 2016 (X-30) tot 15-28 maart 2016 (X+35, dit is de uiterste datum voor indiening van kandidatenlijsten bij de werkgever). In bepaalde gevallen kunnen de kandidatenlijsten nog worden gewijzigd na X+35. Op X+77 worden de kandidatenlijsten definitief afgesloten, dus op 26 april 9 mei 2016. 18
5.1 Vóór dag X: de voorafgaande handelingen 5.1.1 X 60: informatie Ten laatste op X 60 moet de werkgever bepaalde informatie schriftelijk verschaffen (artikel 10 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen). In het bijzonder: (i) indien het gaat om verkiezingen die voor de eerste maal worden georganiseerd, moet de werkgever de vakbondsafvaardiging informeren over de aard, de gebieden en de graad van zelfstandigheid of afhankelijkheid van de bedrijfszetel ten opzichte van de juridische entiteit of de juridische entiteiten ten opzichte van de TBE. Indien er al een OR of een CPBW bestaat, moet deze informatie aan deze organen worden gegeven. De informatie betreft bijgevolg enkel tussengekomen structuurwijzigingen in de onderneming en de nieuwe criteria van autonomie en onafhankelijkheid van de zetel ten opzichte van de juridische entiteit of de juridische entiteiten ten opzichte van de TBE. (ii) (iii) de werkgever moet de OR, het CPBW of, bij gebreke daaraan de vakbondsafvaardiging, informeren over het aantal personeelsleden per categorie (arbeiders, bedienden met inbegrip van kaderleden en het leidinggevend personeel, jeugdige werknemers, d.w.z. degenen die op de dag van de verkiezingen jonger zijn dan 25 jaar), die worden tewerkgesteld in de onderneming op dag X - 60. Merk op dat er onder de huidige stand van de wetgeving / regelgeving nog geen sprake is van een volledige eenmaking van de statuten arbeiders en bedienden. De opdeling blijft voor de Sociale Verkiezingen van 2016 dan ook ongewijzigd. de werkgever informeert de OR, het CPBW of, bij gebreke daaraan de vakbondsafvaardiging, over de functies van het leidinggevend personeel, door hun benaming en inhoud te verduidelijken alsmede bij wijze van aanduiding, de lijst van personen die deze functies uitoefenen. Het leidinggevend personeel wordt in artikel 4, 4 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen als volgt gedefinieerd: personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming 58 die gemachtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden. Deze personen moeten niet noodzakelijk met de onderneming 59 zijn verbonden door een arbeidsovereenkomst 60. Zij mogen lid zijn van de raad van bestuur 61. Zij moeten niet 58 59 60 61 In de zin van het handelsrecht. Zie Arbrb. Luik (6 e k.) 6 februari 2012, A.R. 404/075. Het Hof van Cassatie oordeelde dat het dagelijks beheer zich beperkt tot het effectieve beheer van de onderneming, d.w.z het uitoefenen van de beslissingsbevoegdheid die inherent is aan de hoedanigheid van werkgever en zij impliceert de volledige of gedeeltelijke uitoefening van de beslissingsbevoegdheid van de werkgever (Cass. 17 oktober 1983, Pas., I, 1071); Arbrb. Brussel (25 ste k.) 4 februari 2008, A.R. nr. 414/08. De Arbeidsrechtbanken hebben in 2012 gepreciseerd dat het begrip onderneming in de wettelijke definitie verwijst naar het begrip technische bedrijfseenheid. Zie Arbrb. Antwerpen (1 e k.) 3 februari 2012, A.R. 12/361/A; Arbrb. Brussel (33 e k.) 6 februari 2012, A.R. 12/607/A. Arbrb. Brussel, 8 februari 1995, A.R. nr. 78.235. Cass. 17 oktober 1983, J.T.T. 1984, 83. 19
noodzakelijk deel uitmaken van het personeel van de TBE waarvoor een OR of CPBW moet worden ingesteld 62. evenals de personeelsleden onmiddellijk ondergeschikt aan die personen wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijks bestuur vervullen. De term onmiddellijk impliceert de afwezigheid van elke tussenpersoon tussen het personeelslid en de personen van de eerste groep 63. Anderzijds moet dit personeelslid bepaalde opdrachten uitoefenen die betrekking hebben op het dagelijks beheer 64. Het organigram 65 en het loonniveau 66 worden in de praktijk vaak gehanteerd door de rechtbanken teneinde over te gaan tot kwalificatie. Toch zijn deze niet op zich bepalend om het karakter van leidinggevende te verlenen 67. Deze definitie geldt evenzeer voor de OR als voor het CPBW. De aanduiding van de functies van het leidinggevend personeel mag bijgevolg niet verschillen naargelang het ene dan wel het andere orgaan betreft 68. De rechtspraak heeft eveneens benadrukt dat de definitie beperkend moet worden toegepast, gelet op de uitsluiting van deze categorie om zich kandidaat te stellen als personeelsafgevaardigde en het ontnemen van stemrecht 69. (iv) Enkel voor de verkiezingen van de OR en in ondernemingen die minstens 100 werknemers tewerkstellen waarvan 30 bedienden (met inbegrip van kaderleden en het leidinggevend personeel), is de werkgever tevens gehouden om aan de OR bij ontstentenis van vakbondsafvaardiging ten laatste op dag X - 60 geschreven inlichtingen te verschaffen betreffende de functies van de kaderleden. Bij wijze van aanduiding moet tevens een lijst van de personen die deze functies uitoefenen worden overgemaakt. Enkel de bedienden die als kaderleden zijn aangegeven in de aangifte overgemaakt aan de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid mogen in deze lijst worden opgenomen 70. 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Cass. 28 september 1987, J.T.T. 1987, 449. Arbrb. Brussel (25 ste k.) 11 februari 2008, A.R. nr. 972/08. Er werd geoordeeld dat de 49 magazijngeranten die een TBE vormden, en waren verdeeld over het ganse grondgebied, geen leidinggevende functies uitoefenden en dit niettegenstaande het feit dat ze een zeker gezag en controle uitoefenden over de werknemers. De rechtbank nam in overweging de omstandigheden dat ze enkel voorstellen inzake het personeelsbeheer mochten doen aan de gedelegeerd bestuurder; ze beschikten over geen enkele autonomie betreffende de verkoopspolitiek, prijspolitiek en publiciteitspolitiek. De eenvormigheid van de winkels over het ganse land toonde eveneens aan dat deze politiek in tegendeel gecentraliseerd was (Arbrb. Brussel, 8 februari 1995, A.R. nr. 78.235/95). De Arbeidsrechtbank van Bergen nam een gelijkaardige beslissing betreffende managers van service stations (Arbrb. Bergen, 3 februari 1995, A.R. nr. 80.268; zie tevens Arbrb. Leuven, 27 januari 1995, A.R. nr. 33/95). Arbrb. Antwerpen (1 e k.) 3 februari 2012, A.R. 12/361A. Arbrb. Brussel (33 e k.) 2 februari 2012, A.R. 12/391/A en 12/329/A. Arbrb. Antwerpen (1 e k.) 3 februari 2012, A.R. 12/361/A. Arbrb. Charleroi, 22 maart 1991, A.R. nr. 37.074/R; daarenboven mogen de personen die een leidinggevende functie betrekken tegelijkertijd een kaderfunctie en een leidinggevende functie uitoefenen (Arbrb. Gent, 30 januari 1995, A.R., nr. 117.539/95). Arbrb. Gent (2 e k.) 6 februari 2012, A.R. 12/67; Arbrb. Gent (1 e k.) 6 februari 2012, A.R. 12/68/A en 12/79/A. Art. 10, 4 van de Wet van 4 december 2007 betreffende de Sociale Verkiezingen. Er bestaat geen aparte RSZ aangifte als kaderlid. Zie m.b.t. de voorwaarde van de aangifte als bediende om als kaderlid aangemerkt te kunnen worden: Arbrb. Brussel (33 e k.) 3 februari 2012, A.R. 12/426/A. 20