Sociale verkiezingen 2016

Transcriptie

1 Koninklijke Federatie van Belgische Transporteurs en Logistieke Dienstverleners Fédération Royale Belge des Transporteurs et des Prestataires de Services Logistiques Königlicher belgischer Verband der Transportunternehmen und der Logistikdienstleister Sociale verkiezingen 2016 Wettelijke basis: Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van het werk Wet van 4 december 2007 betreffende de sociale verkiezingen Wet van 2 juni 2015 tot wijziging van de wetten van 4 december 2007, van 20 september 1948 en van 4 augustus Inleiding Sociale verkiezingen worden georganiseerd ter oprichting van een ondernemingsraad en/of een comité voor preventie en bescherming op het werk. Ons land organiseert om de 4 jaar sociale verkiezingen. De sociale verkiezingen 2016 zullen plaats hebben tussen 9 mei en 22 mei De voorbereiding van de verkiezingen begint heel wat vroeger. De verkiezingsperiode omvat 150 dagen, waardoor de voorbereidingen al in de loop van 2015 starten. Het is bovendien interessant om al in 2015 maatregelen te nemen met het oog op de sociale verkiezingen (bv. inzake de datum van de verkiezingen, tewerkstelling van werknemers, organisatiestructuur van ondernemingen, hiërarchische structuren met het oog op de aanduiding van de leidinggevende personeelsleden en kaderleden, aantal technische bedrijfseenheden, aanwijzing van de bureauvoorzitters, ). Een ondernemingsraad moet worden opgericht indien er minstens 100 werknemers in de onderneming tewerkgesteld zijn. De wet van 1948 bepaalt dat een ondernemingsraad moet worden opgericht vanaf 50 werknemers, maar de verschillende verkiezingsbesluiten hebben deze grens echter opgetrokken naar 100 werknemers. Een comité voor preventie en bescherming op het werk (hierna Comité genoemd) moet worden opgericht indien er minstens 50 werknemers in de onderneming zijn tewerkgesteld. 2. Onderneming 2.1 Begrip De artikelen 14, 1, eerste lid van de Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven en 49 van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van het werk, bepalen dat er een ondernemingsraad, resp. een comité moet worden opgericht in de ondernemingen die gewoonlijk gemiddeld ten minste 100, resp. 50 werknemers tewerkstellen. Overeenkomstig de artikelen 14, 1, 1 van de Bedrijfsorganisatiewet en 49, 1 van de Welzijnswet wordt onder onderneming verstaan: de technische bedrijfseenheid, bepaald (in het kader van deze wet) op grond van de economische en sociale criteria; in geval van twijfel primeren de sociale criteria. De technische bedrijfseenheid vormt dus in principe het niveau waarop de ondernemingsraad en het comité moet worden opgericht. Stapelhuisstraat 5 A 1020 Brussel MEMBER OF IRU Rue de L Entrepôt 5A 1020 Bruxelles tel fax febetra@febetra.be Wettig erkende beroepsvereniging Union professionnelle légalement reconnue Gesetzlich anerkannter Berufsverein

2 Er is sprake van een technische bedrijfseenheid zodra een groep werknemers een zekere graad van samenhorigheid vertoont. U dient na te gaan of er tussen verschillende juridische entiteiten of vestigingen een sociale en economische samenhang bestaat of niet. Het staat vast dat een technische bedrijfseenheid niet noodzakelijk samenvalt met de juridische entiteit (nv, bvba, cv, ). 2.2 Sociale criteria De sociale criteria verwijzen naar een zekere sociale zelfstandigheid. De sociale zelfstandigheid veronderstelt dat de werknemers van een entiteit een mensenkirng uitmaken die onderscheiden kan worden van die van andere entiteiten. Dit betreft een feitenkwestie. Het gaat steeds om een geheel van bepaalde elementen. Onder meer volgende criteria worden door de rechtspraak in aanmerking genomen om de sociale autonomie te bepalen: - de verscheidenheid in mensenkring, - de verwijdering van de verschillende vestigingen, - de ontwikkeling van een eigen personeelsbeheer, het voeren van eigen onderhandelingen over sociale aangelegenheden, - een verschil in taal, - de plaats van tewerkstelling, - het al dan niet hebben van gemeenschappelijke activiteiten (personeelsfeest), - beschikken over dezelfde/verschillende sociale diensten (externe dienst voor preventie op het werk, sociaal secretariaat), - identiek of verschillend arbeidsreglement, - enz. Zo besliste de Arbeidsrechtbank van Brussel in een vonnis van 11 februari 2008 tot het bestaan van twee onderscheiden technische bedrijfseenheden in een geval van het bestaan van verschillende arbeidsreglementen en van een verschillend loonbeleid, verschillende personen die deel uitmaken van de algemene directie en de personeelsdirectie, verschillende voertaal, autonome werving en een verschillende arbeidsduur. In 2 andere vonnissen beslisten de Arbeidsrechtbank dan weer tot het bestaan van één technische bedrijfseenheid aangezien de twee entiteiten ressorteerden onder één paritair comité, zich bevonden in dezelfde sociaaleconomische regio, waarbij de werknemers van beide entiteiten dezelfde taal spraken, er een gemeenschappelijk personeelsbeleid was en de entiteiten gekenmerkt werden door grote gelijkenissen tussen hun respectieve extralegale voordelen en arbeidsreglementen. Geen enkel criterium is op zich determinerend om te besluiten tot sociale autonomie. Volgens de rechtsleer zijn de plaats van tewerkstelling en het al dan niet voeren van een gemeenschappelijk personeelsbeleid wel heel belangrijke criteria. Toch moet men een geheel van omstandigheden naar voren kunnen brengen die een sociale autonomie kunnen aantonen. 2.3 Economische criteria Er is sprake van economische zelfstandigheid indien de directie van een vestiging of afdeling ten opzichte van de directie van de juridische entiteit over een bepaalde zelfstandigheid inzake het beheer van die vestiging beschikt, zonder dat een totale zelfstandigheid vereist is. Ook hier zal voor het vaststellen en het ontbreken of het bestaan van economische autonomie rekening moeten gehouden worden met een geheel van feitelijke elementen. 2

3 Elementen die bijvoorbeeld wijzen op een economische afhankelijkheid zijn onder andere: - dezelfde directie - centrale diensten, zoals personeelsdienst, boekhouding, juridische dienst en (commerciële) administratie; - onderlinge uitwisseling van materiaal en dezelfde leveranciers 2.4 Juridische entiteit vs. Technische bedrijfseenheid De definitie van het begrip technische bedrijfseenheid verwijst in het geheel niet naar de juridische entiteit of naar de juridische structuur van de onderneming. Hoe verhouden de technische bedrijfseenheid en de juridische entiteit zich nu tegenover elkaar? Er zijn verschillende scenario s mogelijk: a) één juridische entiteit, één technische bedrijfseenheid; b) verschillende juridische entiteiten, één technische bedrijfseenheid; c) verschillende technische bedrijfseenheden, één juridische entiteit. a) Eén juridische entiteit, één technische bedrijfseenheid Indien de technische bedrijfseenheid, gebaseerd op de sociale en/of economische autonomie, samenvalt met de juridische entiteit dient, indien de tewerkstellingsdrempels worden bereikt, voor de juridische entiteit het desbetreffende overlegorgaan te worden opgericht. b) Verschillende juridische entiteiten, één technische bedrijfseenheid Meerdere juridische entiteiten worden vermoed, tot het tegendeel is bewezen, één technische bedrijfseenheid te vormen wanneer aan twee voorwaarden is voldaan, met name het bewijs van een economische afhankelijkheid en het begin van bewijs van sociale samenhang. De artikelen 14, 2, b) van de Bedrijfsorganisatiewet en 50, 3 van de Welzijnswet voorzien bijgevolg in een weerlegbaar vermoeden. Verschillende juridische entiteiten worden vermoed één technische bedrijfseenheid te vormen, indien aan 2 cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) dat ofwel deze juridische entiteiten deel uitmaken van eenzelfde economische groep, of beheerd worden door eenzelfde persoon, of door personen die onderling een economische band hebben, ofwel deze juridische entiteiten eenzelfde activiteit hebben of activiteiten die op elkaar afgestemd zijn; 2) en dat er elementen bestaan die wijzen op een sociale samenhang tussen deze juridische entiteiten, zoals met name een gemeenschap van mensen verzameld in dezelfde gebouwen of in nabije gebouwen, een gemeenschappelijk personeelsbeheer, een gemeenschappelijk personeelsbeleid, een arbeidsreglement of collectieve arbeidsovereenkomsten die gemeenschappelijk zijn of die gelijkaardige bepalingen bevatten. Dit vermoeden kan enkel worden ingeroepen door de werknemersorganisaties en door de werknemers. 3

4 Economisch criterium In de eerste plaats is er een economisch criterium, waaraan op twee wijzen kan worden voldaan: - ofwel maken de verschillende juridische entiteiten deel uit van eenzelfde economische groep of worden ze beheerd door eenzelfde persoon of door personen die onderling een economische band hebben. Het gaat hier bijvoorbeeld om groepen van moeder- en dochtervennootschappen, vennootschappen verbonden door een joint-venture of familiegroepen; - ofwel zijn de activiteiten van de juridische entiteiten onderling verbonden: ze kunnen ofwel een zelfde activiteit hebben, zoals een keten van hotels, restaurants of warenhuizen, dan wel afhankelijke activiteiten hebben, zoals een coördinatie- en een productieactiviteit. Sociale samenhang Indien het bewijs van minstens één van deze twee economische voorwaarden is geleverd, moet(en) de werknemersorganisatie(s) of werknemer(s), bovendien enkele bewijselementen aanbrengen die erop wijzen dat er een sociale samenhang bestaat tussen de verschillende entiteiten. De lijst van bewijselementen die in de wet is opgenomen is niet-exhaustief (zie supra). In rechtspraak n.a.v. de sociale verkiezingen vindt men een niet-limitatieve opsomming van feitelijke elementen terug die werden geacht een aanwijzing te vormen voor een gemeenschappelijk personeelsbeheer of- beleid, met name: - de ontvangst van de vakbondsafvaardiging door eenzelfde persoon, - het beantwoorden van de briefwisseling door eenzelfde persoon, - de aanduiding van eenzelfde vertrouwenspersoon voor ongewenst seksueel gedrag, - het toevertrouwen van de verantwoordelijkheid inzake het tuchtrecht aan eenzelfde persoon, - het organiseren van gezamenlijke activiteiten, het voeren van eenzelfde beloningspolitiek, - het organiseren van gemeenschappelijke opleidingen en vormingen, - eenzelfde vakantieregeling, - eenzelfde sociaal secretariaat, kinderbijslagfonds en arbeidsongevallenverzekeraar, - eenzelfde car policy, - enz. Bij het aantonen van indicaties die wijzen op sociale of economische samenhang, wordt vermoed dat er sprake is van één technische bedrijfseenheid. De werkgever kan steeds trachten het tegenbewijs te leveren door aan te tonen dat ofwel niet aan de voorwaarden van economische aard is voldaan, ofwel dat de sociale criteria die het bestaan van een technische bedrijfseenheid kenmerken, ontbreken. Het tegenbewijs zal lastig te leveren zijn. Indien de werknemer en/of de vakorganisaties het bewijs leveren van een van de economische voorwaarden en het bewijs van het bestaan van bepaalde elementen die wijzen op sociale samenhang, zal de werkgever het tegenbewijs enkel kunnen aanbrengen door de aangevoerde elementen of de draagwijdte hiervan te betwisten. 4

5 Indien men elementen van economische aard en van sociale aard kan aantonen, wordt vermoed dat de juridische entiteiten één technische bedrijfseenheid vormen. MAAR omgekeerd kan de werkgever er zich niet op beroepen om meerdere entiteiten samen te voegen, bijvoorbeeld om te bekomen dat er slechts één i.p.v. twee overlegorganen moeten opgericht worden. Aangezien de werkgever zich niet kan beroepen op dit vermoeden, moet hij de hergroepering van meerdere juridische entiteiten onder 1 TBE met toepassing van de algemene economische en sociale criteria aanvoeren. c) Verschillende technische bedrijfseenheden, één juridische entiteit Eén juridische entiteit kan bestaan uit verschillende vestigingen, die geacht worden elk afzonderlijk technische bedrijfseenheden uit te maken op grond van economische en sociale criteria. Indien in elk van de technische bedrijfseenheden voldoende werknemers tewerkgesteld zijn, moet voor elk van hen een comité en/of een ondernemingsraad opgericht worden. Indien in elk of sommige van die technische bedrijfseenheden onvoldoende werknemers tewerkgesteld zijn opdat tot oprichting van een overlegorgaan moet worden overgegaan, terwijl op het niveau van de juridische entiteit de drempel inzake het werknemersaantal wel wordt bereikt, is men ook verplicht een comité, resp. een ondernemingsraad op te richten wanneer ze als juridische entiteit ten minste 50, resp. 100 werknemers, tewerkstelt, welke ook het aantal werknemers is dat tewerkgesteld wordt in ieder van haar zetels. Indien de juridische entiteit verschillende technische bedrijfseenheden omvat en één van deze niet aan de norm van resp. 50 of 100 werknemers voldoet, zal die technische bedrijfseenheid samengevoegd worden met een andere technische bedrijfseenheid van dezelfde juridische entiteit. d) Samenvoeging van gedeelten van juridische entiteiten met andere juridische entiteiten Is het mogelijk dat, op basis van de criteria inzake vorming van een technische bedrijfseenheid, een gedeelte van een juridische entiteit wordt samengevoegd met een (gedeelte van) een andere juridische entiteit en daarmee één technische bedrijfseenheid vormt? De wet regelt slechts 2 situaties zijnde enerzijds de samenvoeging van verschillende te kleine technische bedrijfseenheden binnen een juridische entiteit, en anderzijds de samenvoeging van verschillende juridische entiteiten. De arbeidsrechtbank van Antwerpen besliste in een vonnis van 7 februari 2000 echter dat een verkoopkantoor, waarin een 12-tal werknemers tewerkgesteld waren, en dat deel uitmaakte van een juridische entiteit, diende samengevoegd te worden met een andere juridische entiteit om reden dat de personeelsleden van het verkoopkantoor tewerkgesteld waren in de gebouwen waarin het personeel van die andere juridische entiteit was tewerkgesteld, voor veiligheidsaangelegenheden beroep werd gedaan op de bevoegde instanties van die andere juridische entiteit, er een personeelsblad was van die andere juridische entiteit dat ook aan de personeelsleden van het verkoopkantoor werden bezorgd, enz. Uit de lezing van het vonnis blijkt dat de werkgever wellicht niet betwistte dat het mogelijk was dat een deel van een juridische entiteit wordt samengevoegd met een andere juridische entiteit. Het is niet zeker of, indien dat argument wel was aangevoerd, de rechtbank tot dezelfde uitspraak zou gekomen zijn. 5

6 2.5 Personeel Voor de toepassing van de Bedrijfsorganisatiewet en de Welzijnswet kan een juridische entiteit die geen personeel tewerkstelt, niet samen met andere juridische entiteiten één technische bedrijfseenheid uitmaken. 2.6 Verschillende bedrijfseenheid voor de raad en het comité De wet laat een verschillende beoordeling van de sociale en economische criteria toe voor het vaststellen van een technische bedrijfseenheid naargelang het om de oprichting van een CPBW of een ondernemingsraad. Dit is te verklaren door de verschillende finaliteiten van deze 2 organen. De ondernemingsraad heeft voornamelijk opdrachten van economische en financiële aard. Het CPBW is belast met problemen van welzijn en veiligheid. Het CPBW is een eerstelijnsorgaan. De taken van het CPBW vereisen een meer lokale aanpak dan deze van de ondernemingsraad. Het is dus mogelijk dat de technische bedrijfseenheid voor de ondernemingsraad verschilt van die van het CPBW. Zo kan het dus dat er slechts 1 ondernemingsraad moet worden opgericht, maar wel 4 CPBW. 2.7 Wie beslist er over de technische bedrijfseenheid en wanneer? De vaststelling van de TBE gebeurt in verschillende stappen: Op dag X-60 moet u de werknemers en de vertegenwoordigers schriftelijk informeren over hoe u de TBE wenst af te bakenen. Tussen dag X-60 en X-35 moet er overleg gepleegd worden met de OR en/of CPBW, of bij ontstentenis met de vakbondsafvaardiging, over de afbakening van de TBE. Het resultaat van deze raadpleging is niet bindend voor de werkgever. Op dag X-35 moet de werkgever de definitieve beslissing kenbaar maken. Dit is de 125 e dag voor de verkiezingen. De werknemers en vakorganisaties beschikken over een termijn van 7 kalenderdagen (tot X-28) om beroep aan te tekenen tegen de beslissing van de werkgever of tegen de afwezigheid van een beslissing. Als er geen beroep wordt aangetekend, dan is de beslissing van de werkgever definitief In de praktijk komt dit er op neer dat over één en ander onderhandeld wordt met de vakbond en/of de reeds bestaande overlegorganen. Indien men niet tot een oplossing komt, zal het de rechter zijn die het laatste woord heeft. 3. De berekening van het aantal werknemers Zowel de Wet van 20 september 1948 houdende organisatie van het bedrijfsleven als de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van het werk bepaalt als oprichtingsvoorwaarde van de sociale overlegorganen dat de onderneming gewoonlijk gemiddeld 50 werknemers moet tewerkstellen. Deze drempel werd opgetrokken tot een gewoonlijk, gemiddelde tewerkstelling van 100 werknemers voor wat betreft de oprichting van een ondernemingsraad. 6

7 De ondernemingen die naar aanleiding van de vorige verkiezingen een ondernemingsraad hebben opgericht of hadden moeten oprichten en die nu meer dan 50 maar minder dan 100 werknemers tewerkstellen, moeten hun ondernemingsraad vernieuwen. Er zal evenwel niet worden overgegaan tot verkiezing van leden van de ondernemingsraad. Hun mandaat zal worden uitgeoefend door personeelsafgevaardigden van het comité. 3.1 Begrip werknemer Werknemers zijn die personen die tewerkgesteld zijn krachtens een arbeidsovereenkomst of een leerovereenkomst. Zonder belang is de duur van de arbeidsovereenkomst (contract van onbepaalde tijd, contract van bepaalde tijd of een contract voor duidelijk omschreven werk), de aard van de arbeidsovereenkomst (bediende, arbeiders, studenten,.), het behoren tot het leidinggevend personeel (leidinggevend personeel dat met een arbeidsovereenkomst is verbonden komen in aanmerking), gebeurtenissen die de overeenkomst schorsen (ziekte, ongeval, vakantie,. de arbeidsovereenkomst bestaat nog), het niet-gewoonlijk karakter van de tewerkstelling. Werklozen met bedrijfstoeslag (voorheen: bruggepensioneerden) komen niet in aanmerking, daar ze geen arbeidsovereenkomst meer hebben met de onderneming. Bij gedetacheerde werknemers moet nagegaan worden of zij tewerkgesteld worden krachtens een arbeidsovereenkomst met de Belgische onderneming (dan tellen ze wel mee) of krachtens een arbeidsovereenkomst met de buitenlandse onderneming (dan worden ze niet meegerekend bij de berekening van het aantal werknemers). Volgende categorieën van personen worden met werknemers gelijkgesteld: - de werknemers die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstellingen, belast met de beroepsopleiding; - de onderzoekers aangeworven door het Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek- Vlaanderen of door het Fonds national de la recherche scientifique, alsook door de aan dit Fonds geassocieerde fondsen. De volgende werknemers zijn uitgesloten bij de berekening van werknemers: - de werknemers de verbonden zijn door een vervangingsovereenkomst (overeenkomstig de bepalingen van artikel 11 ter van de Wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten) - de uitzendkrachten tewerkgesteld krachtens een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau (bv.: Bij het uitzendbureau wordt de uitzendkracht niet meegeteld, bij de gebruiker wordt de uitzendkracht wel meegeteld) 3.2 Gemiddelde tewerkstelling De drempel van 50/100 werknemers wordt als volgt bepaald: a) het gemiddelde moet genomen worden van het aantal werknemers tewerkgesteld tijdens de vier trimesters die het trimester voorafgaan waarin de aanplakking geschiedt van het bericht dat de datum van de verkiezingen aankondigt (dag X). Het gaat dus over de vier trimesters van het jaar b) de berekeningsmodaliteit houdt rekening met de bepalingen betreffende de onmiddellijke aangifte van tewerkstelling (DIMONA). 7

8 Het gemiddelde van de in de onderneming tewerkgestelde werknemers wordt berekend door het aantal kalenderdagen van iedere periode die aanvangt op de datum van indiensttreding en eindigt op de datum van uitdiensttreding te delen door 365. Voor de werknemer die voltijds of minstens 3/4 (minstens 75%) van een voltijds uurrooster werkt, houdt men rekening met het aantal kalenderdagen waarvoor hij in 2015 het voorwerp is geweest van een DIMONA-aangifte of is ingeschreven in het personeelsregister. Dit totaal deelt men door 365: Totaal aantal kalenderdagen onderworpen aan DIMONA of ingeschreven in het personeelsregister in Iemand die niet gedurende een geheel jaar is ingeschreven, zal niet meetellen voor één eenheid, maar bijvoorbeeld slechts voor ½ (6 maanden tewerkgesteld in 2015). Voorbeeld 1 : voltijdse werknemer 365 dagen in dienst in 2015: 365/365= 1 Voorbeeld 2: voltijdse werknemer 275 dagen in dienst in 2015: 275/365 = 0.75 Het aantal kalenderdagen gedurende dewelke de deeltijdse werknemer het voorwerp heeft uitgemaakt van een Dimona-aangifte of ingeschreven is in het personeelsregister wordt door twee gedeeld indien het werkelijk uurrooster geen drie vierde van een uurrooster van een voltijdse werknemer in de onderneming bereikt. Indien het uurrooster wel de 3/4 e bereikt wordt die deeltijdse werknemer zoals een voltijdse werknemer meegeteld. Voor een werknemer die deeltijds werkt (minder dan 3/4 van een voltijds uurrooster) moet men het aantal kalenderdagen dat gedeeld wordt door 365, nogmaals delen door 2: Totaal aantal kalenderdagen ingeschreven in het personeelsregister in 2015 : Voorbeeld: een deeltijdse werknemer (13u/week) 365 dagen in dienst in 2015: (365/365)/2 = 0.5 Voor een werknemer die in de loop van 2015 verandert van arbeidsregime (bijvoorbeeld van voltijds naar deeltijds), moet een combinatie van de uiteengezette berekeningsregels worden gemaakt. De uitzendkrachten komen in aanmerking voor de berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers in de onderneming van de gebruiker, tenzij de uitzendkrachten vaste werknemers vervangen van wie de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst. De gebruiker dient, wat de door hen tewerkgestelde uitzendkrachten betreft, voor het vierde trimester van 2015 een bijlage bij het personeelsregister bij te houden waarin de data van inen uitdiensttreding dienen vermeld te worden. Het gemiddelde aantal uitzendkrachten wordt berekend door het totaal aantal kalenderdagen dat elke uitzendkracht die geen vaste werknemer vervangt, ingeschreven in de bijlage is, te delen door 92. Totaal aantal kalenderdagen ingeschreven in de bijlage bij het personeelsregister tijdens het laatste trimester van

9 Het resultaat van deze berekening moet uiteraard nog eens door 2 worden gedeeld voor de uitzendkrachten die deeltijds (minder dan 3/4) worden tewerkgesteld. Voorbeeld: 2 uitzendkrachten worden gedurende 31 dagen ingeschreven in de bijlage van het personeelsregister in het 4 e kwartaal van 2015: (2x31)/92 = Deze twee uitzendkrachten moeten meegeteld worden ten belope van 0, Nieuwe ondernemingen Ondernemingen die worden opgericht na 31 december2015 nemen niet deel aan de verkiezingen Pas in 2020 moeten zij verkiezingen organiseren op voorwaarde dat het vereiste gemiddeld aantal werknemers wordt bereikt. Ondernemingen die worden opgericht in de loop van 2015 zullen moeten nagaan of ze de drempel van 50/100 werknemers bereiken. De berekening van de gemiddelde tewerkstelling geschiedt op basis van de algemene regel, dit wil zeggen: het totaal aantal kalenderdagen begrepen in elke periode beginnende met de datum van indiensttreding en eindigend met de datum van uitdiensttreding. 3.4 Overdracht van ondernemingen In geval van overdracht van onderneming, bijvoorbeeld door een fusie, wordt enkel rekening gehouden met het gedeelte van de referteperiode na de eventuele overdracht van onderneming. De berekening wordt uitgevoerd op basis van het gedeelte van de referentieperiode na de overdracht door het totaal aantal kalenderdagen gedurende dewelke elke werknemer het voorwerp heeft uitgemaakt van een Dimona-aangifte te delen door het aantal kalenderdagen die gesitueerd zijn in hetzelfde gedeelte van de referteperiode. Voorbeeld Er vindt op 1 oktober 2015 een fusie plaats tussen twee ondernemingen, één die 70 werknemers tewerkstelt en één die 40 werknemers tewerkstelt. Er wordt rekening gehouden met de periode van 1 oktober tot 31 december 2015 De gemiddelde tewerkstelling bedraagt 110 werknemers x 92 dagen = : 92 kalenderdagen = 110 werknemers. De onderneming zal een comité en een ondernemingsraad moeten oprichten. 3.5 Gewoonlijke tewerkstelling Een overlegorgaan moet worden opgericht in een onderneming die gewoonlijk een gemiddelde van 50/100 werknemers tewerkstelt. De toevoeging van het adjectief gewoonlijk heeft in de rechtspraak aanleiding gegeven tot heel wat betwistingen. In het bijzonder in omstandigheden waarin een werkgever trachtte aan te tonen dat het rekenkundig gemiddelde van het aantal tewerkgestelde werknemers tijdens de referentieperiode weliswaar boven de drempel lag, maar dat dit niet de gewoonlijke tewerkstelling was, bijvoorbeeld omwille van een herstructurering of een nakend ontslag. De rechtspraak stelt zich vrij streng op en eist van de werkgever dat hij het bewijs levert dat de tewerkstelling inderdaad daalt of zal dalen; voornemens om bepaalde herstructureringen door te voeren zijn onvoldoende. 9

10 4. Leidinggevend personeel, kaderleden en jeugdige werknemers Bij de aanvang van de procedure tot oprichting van de overlegorganen dient de werkgever de werknemers of de werknemersvertegenwoordigers te informeren omtrent: - het aantal personeelsleden per categorie (arbeiders, bedienden met inbegrip van kaderleden, jeugdige werknemers en leidinggevende personeelsleden). Dit is van belang voor de verdeling van de mandaten in de overlegorganen. - de functies van de leidinggevende personeelsleden en, bij wijze van aanduiding, de lijst van personen die deze functies uitoefenen. - de functies van de kaderleden en, bij wijze van aanduiding, de personen die deze functies uitoefenen. Na een informatie- en onderhandelingsronde neemt de werkgever een beslissing omtrent deze aangelegenheden. Deze beslissingen kunnen aangevochten worden door de werknemers of de werknemersafgevaardigde door middel van een beroep bij de arbeidsrechtbank. 4.1 Leidinggevend personeel De wet sociale verkiezingen definieert leidinggevend personeel als volgt: De personen belast met het dagelijks beheer van de onderneming, die gemachtigd zijn om de werkgever te vertegenwoordigen en te verbinden; Alsmede de personeelsleden onmiddellijk ondergeschikt aan die personen, wanneer zij eveneens opdrachten van dagelijkse beheer vervullen. 2 niveaus van personen worden geviseerd: - Niveau 1: zijn de personen die belast zijn met het dagelijks beheer van de onderneming. Het gaat om één enkele persoon (gedelegeerd bestuurder, algemeen directeur ) of uit een collectief orgaan (raad van bestuur of directiecomité) dat op collegiale wijze de functie van werkgever uitoefent. - Niveau 2: bestaat uit de personeelsleden die onmiddellijk ondergeschikt zijn aan de personen bedoeld in niveau 1. Het zijn de rechtstreekse medewerkers van de werkgever wanneer zij ook opdrachten van dagelijks beheer vervullen. Het gaat hier verplicht om personen die verbonden zijn met een arbeidsovereenkomst Het leidinggevend personeel komt in aanmerking voor de berekening van het werknemersaantal, maar ze zijn niet verkiesbaar als personeelsafgevaardigde en hebben ook geen stemrecht. Dit is zo omdat ze vaak zullen zetelen in de overlegorganen als afvaardiging van de werkgever. De afvaardiging van de werkgever bestaat uit het ondernemingshoofd en door het ondernemingshoofd aangewezen afgevaardigden. Een mandaat als werkgeversvertegenwoordiger is onverenigbaar met een mandaat als werknemersvertegenwoordiger. 4.2 Kaderleden Het begrip kaderlid wordt bedrijfsorganisatiewet omschreven als: Met uitsluiting van die welke deel uitmaken van het leidinggevend personeel in de zin van artikel 19, eerste lid, 2, de bedienden, die in de onderneming een hogere functie uitoefenen, die in het algemeen voorbehouden wordt aan de houder van een 10

11 diploma van een bepaald niveau of aan diegene die een evenwaardige beroepservaring heeft. De vaststelling van wie tot het kaderpersoneel behoort, moet dus op het niveau van de onderneming gebeuren, rekening houdend met zowel de aard van de onderneming als met de functies die worden uitgeoefend door de werknemer. De kaderleden hebben stemrecht en zijn verkiesbaar. Op voorwaarde dat de onderneming tenminste 15 kaderleden tewerkstelt, hebben de kaderleden een aparte vertegenwoordiging in de ondernemingsraad (ze hebben geen aparte vertegenwoordiging in het comité). 4.3 Jeugdige werknemers Jeugdige werknemers zijn werknemers die de leeftijd van 25 jaar nog niet hebben bereikt op de dag van de verkiezingen. Als in een onderneming tenminste 25 jeugdige werknemers tewerkgesteld zijn op de dag van de verkiezingen, hebben zij recht op een aparte vertegenwoordiging. Dit heeft tot gevolg dat een aparte lijst voor jeugdige werknemers kan worden ingediend, waarop jeugdige arbeiders en bedienden op dezelfde lijst voorkomen. 5. Gerechtelijke procedure 5.1 Algemeen De Bedrijfsorganisatiewet bepaalt het volgende: De werkgevers, de werknemers, de representatieve werknemersorganisaties en de representatieve organisaties van kaderleden kunnen bij de arbeidsgerechten een vordering instellen tot beslechting van alle geschillen in verband met deze afdeling en haar uitvoeringsbesluiten. Komen dus in aanmerking voor de beslechting door het arbeidsgerecht: alle geschillen die verband houden met de instelling en de werking van raden en comités. Tegen de vonnissen die geschillen beslechten die verband houden met de oprichting of de werking van de ondernemingsraden of comités voor preventie en bescherming op het werk geen hoger beroep of verzet kan worden aangetekend tenzij de Koning er anders over beslist heeft. Alle andere geschillen (die niet bepaald zijn door de verkiezingswetgeving) worden in eerste en laatste aanleg beslecht. Tegen de beslissingen is er geen verzet of beroep mogelijk, cassatievoorziening is wel mogelijk. 5.2 Bijzondere procedures in het kader van de sociale verkiezingen De wet regelt 4 mogelijke verhalen voor de arbeidsgerechten. De drie eerste verhalen hebben betrekking op handelingen die aan de kiesverrichtingen moeten voorafgaan. Het vierde verhaal heeft betrekking op de verkiezingen zelf. a) X 35 tot X-28 mogelijkheid tot beroep (5/1/ /01/2016) Uiterlijk op X-35 (X is de dag waarop de verkiezingsdatum wordt bekend gemaakt) moet de werkgever aan de werknemers schriftelijk zijn beslissingen meedelen betreffende: 11

12 - Functies en indicatieve lijst van het leidinggevend personeel en kaderleden, - Aantal technische bedrijfseenheden of juridische entiteiten waarvoor organen moet worden opgericht, de indeling van de juridische entiteit in technische bedrijfseenheden of de samenvoeging van meerdere juridische entiteiten in technische bedrijfseenheden. Binnen een termijn van 7 dagen die begint te lopen vanaf de 35 ste dag voor dag X kunnen de vakbondsafvaardigingen en de betrokken werknemers beroep instellen. De uiterste datum voor het instellen van een beroep is dus X-28. Deze materie raakt de openbare orde, waardoor de rechter niet gebonden is door eventuele akkoorden gesloten tussen de werkgever en werknemers. b) Bezwaar tegen de mededelingen van dag X. Binnen de 7 dagen na de aanplakking van de verkiezingsdatum (dag X) kan er bezwaar worden ingediend tegen de beslissing inzake: - datum van de verkiezingen indien dit niet conform de beslissing van de raad of het comité is, - de voorlopige kiezerslijsten, - de vaststelling van het aantal mandaten per orgaan en per categorie en - de lijst van functies van het leidinggevend personeel en kaderleden. Binnen de 7 dagen na het verstrijken van de bezwaartermijn doet de ondernemingsraad, het comité of de werkgever uitspraak over de bezwaren. Tegen deze beslissing is beroep mogelijk bij de arbeidsrechtbank. Dit beroep moet worden ingesteld binnen de 7 dagen die volgen op het verstrijken van de termijn binnen dewelke het orgaan zich diende uit te spreken over de bezwaren. De arbeidsrechtbank doet uitspraak binnen de zeven dagen. De uitspraak van arbeidsrechtbank is noch voor beroep noch voor verzet vatbaar. c) Interne klachtenprocedure tegen de kandidatenlijsten en eventueel beroep bij de arbeidsrechtbank tegen de gewijzigde kandidatenlijsten na klacht. X + 35= Indiening van de kandidatenlijst X + 40 : Aanplakking van de kandidatenlijst Binnen de 7 dagen na aanplakking van de kandidatenlijst kan er bij de werkgever een klacht worden ingediend in verband met de voorgedragen kandidaten (X+47). Binnen diezelfde termijn kunnen de werknemers hun kandidatuur intrekken. De dag nadien (X+48) legt de werkgever de klacht of de intrekking van de kandidatuur voor aan de organisatie die de kandidaten heeft voorgedragen. De organisatie heeft 6 dagen om de kandidatenlijst te wijzigen indien zij dat nodig acht (X+54). Uiterlijk 2 dagen na het verstrijken van deze termijn (X+56) laat de werkgever de al dan niet gewijzigde kandidatenlijsten aanplakken. Binnen 5 dagen na de aanplakking van de gewijzigde lijst (X+61) kan tegen de voorgedragen kandidaten beroep worden ingesteld bij de arbeidsrechtbank door de werknemers of werknemersorganisaties. 12

13 Wanneer geen klacht werd ingediend, kan de werkgever klacht indienen tegen de kandidatenlijst binnen de 5 dagen na het verstrijken van de termijn voor het indienen van klachten (X+52). In beide gevallen doet de arbeidsrechtbank uitspraak binnen de 14 dagen. d) Verhaalmogelijkheden tegen de verkiezingen zelf De arbeidsrechtbank doet uitspraak over de beroepen die binnen dertien dagen na de aanplakking van de uitslag van de stemming (Y+15) zijn ingesteld door de werkgever, de werknemer of de betrokken werknemersorganisaties en die betrekking hebben op een verzoek tot gehele of gedeeltelijke nietigverklaring van de verkiezingen of van een beslissing tot stopzetting van de procedure of een verzoek tot verbetering van de verkiezingsuitslag. Een beroep kan eveneens binnen dezelfde termijn ingesteld te worden in het geval dat de leden van de werkgeversafvaardiging niet een van de leidinggevende functies zouden bekleden. De arbeidsrechtbank waarbij de zaak aanhangig is gemaakt doet uitspraak uiterlijk binnen 67 dagen na aanplakking van de uitslag de stemming. Zij kan inzage eisen van de processenverbaal en van de stembiljetten. Tegen dit vonnis is wel hoger beroep mogelijk. De termijn van het hoger beroep bedraagt 15 dagen, te rekenen vanaf de kennisgeving van het vonnis. Het arbeidshof doet dan uitspraak binnen 75 dagen (Y +159) die volgen op het uitspreken van het vonnis door de arbeidsrechtbank. Zijn reeds aanvaard als motief tot nietigverklaring van de verkiezingen: schending van het recht op geheimhouding van de stemming, deelname aan de verkiezingen van een personeelslid die niet in geschreven was op de kiezerslijsten, het feit dat 8 werknemers hun stem buiten de openingsuren van het stembureau hadden uitgebracht. Indien de verkiezing nietig wordt verklaard, dan moet deze volledig overgedaan worden. De nieuwe verkiezingsperiode vangt aan binnen 3 maanden die volgen op de beslissing van de definitieve nietigverklaring. Y= dag van de stemming Y + 2= dag van de aanplakking van de uitslag van de stemming Y + 15= beroep bij rechtbank tegen verkiezingsuitslag Y + 69= beslissing van de rechtbank omtrent het beroep van Y +15 Y + 84= beroep tegen beslissing van de rechtbank Y + 144= arrest van Arbeidshof omtrent het beroep van Y Territoriale bevoegdheid De arbeidsrechtbank die bevoegd is om te beslissen over de erkenning van technische bedrijfseenheden en over de oprichting van ondernemingsraden en CPBW s is, in de regel, die van de plaats van het werk. Het kan dus zijn dat de vordering wordt ingesteld op verschillende plaatsen. Dit kan tot gevolg hebben dat tegenstrijdige vonnissen kunnen worden uitgesproken. Dit risico kan gedeeltelijk worden opgevangen door de bepalingen in het gerechtelijk wetboek betreffende aanhangigheid en samenhang. 13

14 5.4 Dwangsom Artikel 1385 bis van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt het volgende: De rechter kan op vordering van een der partijen de wederpartij veroordelen tot betaling van een geldsom, dwangsom genoemd, voor het geval dat aan de hoofdveroordeling niet wordt voldaan, onverminderd het recht op schadevergoeding indien daartoe gronden zijn. Een dwangsom kan echter niet worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, noch ten aanzien van de vorderingen ter zake van de nakoming van de arbeidsovereenkomsten. Een vordering die verband houdt met de sociale verkiezingen is geen vordering tot nakoming van arbeidsovereenkomsten. Indien de werkgever de hoofdveroordeling tot het organiseren van sociale verkiezingen niet zou uitvoeren, kan hij veroordeeld worden tot het betalen van een dwangsom. De rechtspraak is het er echter over eens dat de sociale verhoudingen binnen een onderneming vooral moeten geregeld worden door sociaal overleg, veeleer dan door het opleggen van een dwangsom 6. Ontslagbescherming 6.1 Occulte periode De sociale verkiezingen verlopen volgens een strikte procedure, gebaseerd op 2 referentiepunten, X en Y. Dag Y is de dag van de verkiezingen. Dag X is de dag van de aanplakking van het bericht van de sociale verkiezingen en valt 90 dagen voor Y. Werknemers die zich bij een vakbond kandidaat hebben gesteld voor deze verkiezingen genieten al vanaf dag X-30 van een bijzondere ontslagbescherming. Toch moeten de kandidaten pas uiterlijk op X+35 dagen voorgedragen worden. Dat betekent een periode van 65 dagen waarin de werkgever niet weet welke van zijn werknemers zijn beschermd. Deze periode noemt men de occulte periode. Om de bescherming retroactief te laten ingaan, is uiteraard wel een effectieve kandidaatstelling vereist. De kandidaturen moeten dus uiterlijk op X+35 zijn voorgedragen, maar in volgende gevallen kunnen aan de kandidaturenlijst nog wijzigingen worden aangebracht tot Y-14: - overlijden van een kandidaat - vrijwillige uitdiensttreding van een kandidaat - ontslagneming van een kandidaat uit de organisatie die voorgedragen heeft - intrekking van de kandidatuur - wijziging van de categorie van een kandidaat (bijvoorbeeld van arbeider naar bediende). In 2015zullen de sociale verkiezingen plaatsvinden tussen 9 mei en 22mei. De occulte periode vangt aan tussen 10 en 23 januari Ontslag tijdens de occulte periode Indien de werknemer toch ontslagen wordt tijdens de occulte periode kan hij aanspraak maken op een beschermingsvergoeding indien hij zijn re-integratie aanvraagt en dit door de werkgever geweigerd wordt. 14

15 6.3 Ontslag voor de occulte periode Indien de overeenkomst werd opgezegd voor X-30,maar de opzegging doorloopt tijdens de procedure voor de sociale verkiezingen, dan kan de ontslagen werknemer zich toch nog kandidaat stellen voor de sociale verkiezingen. Uiteraard moet hij wel aan alle verkiesbaarheidsvoorwaarden voldoen (bijvoorbeeld in dienst zijn op de dag van de sociale verkiezingen. Hij geniet dan ook wettelijke ontslagbescherming. Hij zal dan bij het verstrijken van de opzeggingstermijn zijn werkgever moeten verlaten, zonder dat het statuut van beschermde werknemer aanleiding geeft tot enige bijzondere schadevergoeding. 15