Berekening van het tewerkgestelde personeelseffectief

Transcriptie

1 Berekening van het tewerkgestelde personeelseffectief Inhoud 1. Berekening van het aantal vaste werknemers Begrip vaste werknemers Berekeningswijze van het aantal vaste werknemers Berekening van het aantal uitzendkrachten Begrip uitzendkrachten Berekeningswijze van het aantal uitzendkrachten Geen afrondingsregels Effect van een conventionele overgang van onderneming of van een overdracht onder gerechtelijk gezag in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 op de berekening van het aantal Berekeningsregel voor nieuwe ondernemingen Het begrip 'gewoonlijk tewerkstellen'

2 De hier gegeven informatie wordt gegeven onder voorbehoud van toekomstige veranderingen aan wetteksten en reglementen betreffende de sociale verkiezingen. Deze teksten zullen in de loop van het jaar 2019 in het Belgische Staatsblad gepubliceerd worden. Voor de berekening van het aantal tewerkgestelde werknemers worden enerzijds al de vaste werknemers van de onderneming in aanmerking genomen en anderzijds, eventueel, sommige uitzendkrachten. 1. Berekening van het aantal vaste werknemers 1.1. Begrip vaste werknemers Voor de berekening van het personeelsbestand van de onderneming, wordt er rekening gehouden met alle werknemers van de onderneming. -Worden als "werknemer" beschouwd de personen verbonden met de onderneming door een arbeidsof leerovereenkomst. Het is van geen belang of de werknemers aangeworven werden voor onbepaalde duur, of voor bepaalde duur 1. Het is evenmin vereist dat de werknemers gewoonlijk in de onderneming zijn tewerkgesteld (bijvoorbeeld : het geval van de studenten uitsluitend in de vakanties tewerkgesteld 2 ). Worden dus als werknemers beschouwd : de werklieden, de bedienden met inbegrip van de kaderleden en het leidinggevend personeel (enkel het leidinggevend personeel dat verbonden is met een arbeidsovereenkomst), de handelsvertegenwoordigers, de studenten 3, de huisarbeiders, de leerlingen Middenstand en de industriële leerlingen. De bestuurders moeten niet in aanmerking genomen worden als niet bewezen wordt dat zij buiten hun mandaat een andere functie uitoefenen onder het gezag van een orgaan of van een aangestelde van de onderneming. 4 SWT ers zijn werklozen. Voor de periode na het begin van het SWT kunnen ze niet meer als werknemers worden beschouwd. De werknemers waarvan de arbeidsovereenkomst geschorst is (voor welke duur dan ook) behouden hun statuut van in aanmerking te nemen werknemer. De werknemers voor wie de overeenkomst werd geschorst (al dan niet langdurig en om welke reden dan ook : tijdskrediet, ouderschapsverlof, moederschapsverlof, arbeidsongeschiktheid, ), blijven werknemers en moeten in rekening worden gebracht. 1 Cass., 3 april 1984, J.T.T., 1985, Cass., 9 oktober 1989, J.T.T., De studenten moeten in aanmerking genomen worden voor de berekening van het gemiddelde, zelfs al vervangen zij een vaste werknemer wiens contract geschorst is wegens jaarlijkse vakantie (A.R. Brussel, 17 februari 1995, A.R., nr /95). 4 A.R. Antwerpen, 17 februari 1995, A.R. nr

3 De gesco s die tewerkgesteld zijn door een vzw moeten eveneens in aanmerking genomen worden 5. -Worden gelijkgesteld met "werknemer": de onderzoekers aangeworven door het Nationaal Fonds voor Wetenschappelijk Onderzoek of door haar geassocieerde fondsen in de instelling waar zij hun onderzoeksopdracht uitvoeren de werknemers die voor een beroepsopleiding in de onderneming geplaatst zijn door de gemeenschapsinstelling belast met de beroepsopleiding (ACTIRIS, VDAB en FOREm). -Worden uitgesloten uit het begrip werknemer : de werknemers die verbonden zijn door een vervangingsovereenkomst (overeenkomstig de bepalingen van artikel 11 ter van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten) de uitzendkrachten. De uitzendkrachten worden uitgesloten uit de berekening van het gemiddeld aantal tewerkgestelde werknemers, voor de berekening van de drempel in de uitzendkantoren. In de gebruikende onderneming worden ze wel in aanmerking genomen, voor zover ze geen werknemers vervangen gedurende de schorsing van hun arbeidsovereenkomst. In tegenstelling tot de gelijkstellingen, gelden deze uitsluitingen slechts voor de berekening van de personeelsbezetting en beogen ze dubbeltellingen te vermijden. Vandaar dat de uitgesloten werknemers met de werkgever door een arbeidsovereenkomst dienen verbonden te zijn om meegeteld te worden voor de berekening van het aantal mandaten. Als alle andere voorwaarden dan vervuld zijn, dan kunnen zij kiezen en zijn ze verkiesbaar Berekeningswijze van het aantal vaste werknemers De berekening van het personeelsbestand is een gemiddelde over een bepaalde referentieperiode. A. Voltijdse Tewerkstelling Het rekenkundig gemiddelde van de in de onderneming tewerkgestelde werknemers wordt berekend : door het totaal der kalenderdagen van iedere periode die aanvangt op de datum van indiensttreding en eindigt op de datum van uitdiensttreding, zoals voor elke werknemer medegedeeld in het DIMONA-systeem, te delen door 365. Bij deze dagen moet er enkel rekening gehouden worden met de dagen gelegen in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019; voor de werknemers die uitgesloten worden uit het DIMONA-systeem, door het aantal kalenderdagen gedurende de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 waarop elke werknemer werd ingeschreven in het personeelsregister (of in elk ander document dat hiertoe bijgehouden wordt indien de onderneming niet onderworpen is aan de bepalingen inzake het personeelsregister), te delen door 365. De werknemers die uitgesloten zijn uit DIMONA zijn hoofdzakelijk die werknemers die niet onderworpen zijn aan de sociale zekerheid van bezoldigde werknemers en waarvoor evenmin een DIMONA moet gedaan worden. 5 Idem 3

4 Zoals in het verleden wordt een werknemer die aangegeven of ingeschreven is in de loop van de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 in aanmerking genomen als één eenheid. B. Deeltijdse Tewerkstelling Wanneer het werkelijk uurrooster van een werknemer niet de 3/4 bereikt van het uurrooster dat het zijne zou zijn geweest indien hij voltijds was tewerkgesteld wordt het totaal van de kalenderdagen waarop hij aangegeven werd in het DIMONA-systeem of, indien hij niet onderworpen is aan het DIMONA-systeem, het totaal van de kalenderdagen waarop hij in het personeelsregister ingeschreven werd gedeeld, na deling door 365 nogmaals gedeeld door 2. N.B.: Onder werkelijk uurrooster dient niet verstaan te worden de in de arbeidsovereenkomst voorziene uurregeling, maar de arbeidsduur die gewoonlijk door de werknemer wordt gepresteerd. Op grond van de prestatieopgaven of de betaalstaten zal een deeltijdse werknemer zelfs al voltijdse werknemer kunnen gerekend worden als zijn overschrijdingen van het theoretisch uurrooster regelmatig voorkomen 6. In geval van schorsing van de uitvoering van de overeenkomst moet rekening worden gehouden met het arbeidsstelsel dat de schorsing voorafging. C. Voorbeeld van berekening van het aantal vaste werknemers: In toepassing van vermelde regel, wanneer een onderneming een uurrooster van 40 u. per week heeft, wordt het gemiddelde van het aantal werknemers als volgt berekend: 30 werknemers worden gedurende 365 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven; 14 onder hen verrichten arbeid gedurende 28 uur per week: o 365 x 16 +((365 x 14)/2) = o of 365 x werknemers werden gedurende 330 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven; 2 onder hen verrichten arbeid gedurende 28 u. per week: o 330 x 8 + ((330 x 2/2))= werknemers werden gedurende 274 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven : o 274 x 20 = werknemers werden gedurende 150 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven : o 150 x 5 = werknemers werden gedurende 346 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven : o 346 x 15 = werknemers werden gedurende 230 dagen in het DIMONA-systeem aangegeven : o 230 x 20 = Gemiddelde van het aantal werknemers: ( )/365 = 75 Het gemiddeld aantal werknemers bedraagt 75. De onderneming zal bijgevolg een comité en een raad moeten oprichten. 6 A.R. Gent 13 februari 1995, A.R. nr /95 4

5 2. Berekening van het aantal uitzendkrachten 2.1. Begrip uitzendkrachten Naast de berekening van het aantal (vaste) werknemers, dient een telling te gebeuren van de uitzendkrachten die in het tweede kwartaal van 2019 worden tewerkgesteld. Voor de berekening van het bestand van de uitzendkrachten in de gebruikende ondernemingen, tewerkgesteld in het tweede kwartaal van 2019 dient uitsluitend rekening te worden gehouden met de uitzendkrachten die geen vaste werknemer vervangen waarvan de uitvoering van de overeenkomst is geschorst. De ondernemingen die in het 2 kwartaal 2019 (als gebruikers) uitzendkrachten tewerkstellen dienen een bijlage bij hun personeelsregister bij te houden. De onderneming kan worden vrijgesteld van deze verplichting als ze de drempel van 100 werknemers bereikt. In dit geval is een unanieme verklaring van de ondernemingsraad toch vereist. De daarin vermelde uitzendkrachten die geen vaste werknemers vervangen, komen in aanmerking voor de berekening. N.B.: De uitzendkrachten worden niet meegerekend voor de berekening van het aantal werknemers, tewerkgesteld op het niveau van de interimbureaus. 2.2 Berekeningswijze van het aantal uitzendkrachten A. Voltijdse Tewerkstelling Het rekenkundig gemiddelde van de uitzendkrachten (die geen vaste werknemer vervangen waarvan de uitvoering van de overeenkomst geschorst is) wordt berekend door het totaal aantal kalenderdagen, dat elke uitzendkracht, die geen vaste werknemer waarvan de uitvoering van de arbeidsovereenkomst is geschorst vervangt, is ingeschreven geworden in de bijlage bij het personeelsregister, gedurende het tweede kwartaal van 2019, te delen door 92. In deze bijlage wordt aan elke uitzendkracht een nummer toegekend volgens een doorlopende nummering en in de chronologische volgorde van zijn terbeschikkingstelling aan de gebruiker. In de bijlage moeten voor elke uitzendkracht de volgende gegevens vermeld worden: het inschrijvingsnummer; de naam en voornamen; de datum van het begin van de terbeschikkingstelling; de datum van het einde van de terbeschikkingstelling; het uitzendbureau dat de uitzendkracht tewerkstelt; de wekelijkse arbeidsduur van de uitzendkracht. Voor de berekening van de gewoonlijke gemiddelde tewerkstelling zal enkel rekening gehouden moeten worden met de uitzendkrachten die geen permanente werknemer vervangen! B. Deeltijdse Tewerkstelling Wanneer het werkelijk uurrooster van een uitzendkracht niet de 3/4 bereikt van het uurrooster dat het zijne zou zijn geweest indien hij voltijds tewerkgesteld was, wordt het totaal aantal kalenderdagen waarop hij in de hierboven bedoelde bijlage ingeschreven werd, na deling door 92, gedeeld door 2. 5

6 C. Voorbeeld Van De Telling Deeltijdse Uitzendkrachten 1 voltijdse uitzendkracht werkt gans de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 en staat dus in de DIMONA van het interimbureau van 1 oktober 2018 tot en met 30 september Deze persoon staat 92 dagen in de bijlage bij het personeelsregister van de gebruikende onderneming in het 2e kwartaal 2019, 1 voltijdse uitzendkracht werkte van 1/4 tot 30/06: eveneens 92 dagen, 2 voltijdse uitzendkrachten werken gedurende de periode van 15/05 tot 31/05= 17 kalenderdagen x 2 = 34 dagen, 1 deeltijdse uitzendkracht werkt van 1 tot 31/05: 31 dagen: 2 = 15,5 dagen. TOTAAL: ,5 = 233,5/92 = 2,53 eenheden 3. Geen afrondingsregels Zoals de berekeningen in de voorgaande voorbeelden aantonen, is de kans groot dat bij de berekening van de gemiddelde tewerkstelling in de onderneming het eindresultaat een cijfer is met decimalen. Moet men deze cijfers dan afronden? Noch de wet, noch het K.B., noch de omzendbrief geven op deze vraag een antwoord. Aangezien de wet niet verplicht om tot afronding over te gaan, hoeft men dit dan ook niet te doen. Indien men een eindresultaat van 49,9 of 99,9 bereikt, hoeft men bijgevolg geen comité of ondernemingsraad op te richten. De wet spreekt immers van een tewerkstelling van ten minste 50 of 100 werknemers. 4. Effect van een conventionele overgang van onderneming of van een overdracht onder gerechtelijk gezag in de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 op de berekening van het aantal In geval van overgang van onderneming krachtens overeenkomst of van een overdracht onder gerechtelijk gezag gedurende de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 zal voor de berekening van de drempel van de tewerkgestelde werknemers de telling gebeuren op basis van een ingekorte referentieperiode. Men houdt enkel rekening met het deel van de referentieperiode na de overgang krachtens overeenkomst. De berekening gebeurt dus als volgt: als noemer te nemen: het totaal van de kalenderdagen gesitueerd in de periode die aanvangt op de dag van de conventionele overgang en eindigt op 30 september 2019, als teller te nemen: het totaal van de kalenderdagen gesitueerd in dezelfde periode, gedurende dewelke de werknemer aangegeven werd in het DIMONA-systeem of indien hij niet onderworpen is aan het DIMONA-systeem, ingeschreven geweest is in het personeelsregister (of in elk ander document dat hiertoe bijgehouden wordt). Deze teller moet men door twee delen voor de deeltijds tewerkgestelde werknemers. 6

7 Voorbeeld: Een onderneming stelt 85 voltijdse werknemers tewerk gedurende het volledige referentiejaar. Vanaf 1 september 2019 slorpt het een kleiner bedrijf van 35 werknemers op. Indien de referentieperiode niet ingekort wordt en behouden blijft op 365 dagen, komt men tot volgend resultaat: 85 x 365 = x 30 (september) = 1050 => ( ) /365 = 87,88 Op basis van deze berekening moet de onderneming wel een comité oprichten maar geen ondernemingsraad. Indien men enkel rekening houdt met de referentieperiode na de overgang, komt men tot volgend resultaat: 85 x 30 = x 30 = 1050 => ( ) / 30 = 120 Op basis van deze berekening moet de onderneming zowel een comité als een ondernemingsraad oprichten. 5. Berekeningsregel voor nieuwe ondernemingen De toepassing van de normale berekeningsregel brengt voor de nieuwe ondernemingen de volgende situatie mee : de ondernemingen opgericht na 30 september 2019 nemen niet deel aan de sociale verkiezingen van Zij moeten slechts sociale verkiezingen in 2024 organiseren, indien zij op moment voldoen aan de voorwaarden om een comité of raad op te richten; de ondernemingen die in de loop van de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019 opgericht worden moeten rekening houden met de gehele referentieperiode van 365 dagen. Voorbeeld: Een onderneming die vanaf 1 september 2019 onmiddellijk 250 personen in dienst neemt zal gemiddeld geen 50 /100 werknemers tewerk stellen en bijgevolg respectievelijk noch een comité, noch een ondernemingsraad moeten oprichten : 250 x 33 = 7500 / 365 = 20,55 6. Het begrip 'gewoonlijk tewerkstellen' Het volstaat niet steeds om alleen het refertejaar (in casu de periode van 1 oktober 2018 tot en met 30 september 2019) in aanmerking te nemen om na te gaan of het gemiddelde van 50 (comité) of 100 (ondernemingsraad) bereikt wordt om een comité of een ondernemingsraad in te stellen. Men moet ook nagaan of dit gemiddeld aantal werknemers gewoonlijk wordt tewerkgesteld. 7

8 Uit het begrip gewoonlijk leidt het Hof van Cassatie inderdaad af dat het niet steeds volstaat om uitsluitend het refertejaar in aanmerking te nemen om na te gaan of het gemiddelde van 50 (comité) of 100 (ondernemingsraad) bereikt wordt. Andere omstandigheden kunnen in aanmerking genomen worden om dit gewoonlijk na te gaan. Het ging in dit geval om de tijdelijke overname van cliënteel van een door brand geteisterde concurrent met als gevolg een tijdelijke verhoging (abnormaal) van het personeel 7. Een andere uitspraak van het Hof van Cassatie handelt over het geval van de planmatige afbouw van de onderneming in het refertejaar, die tot gevolg had dat het gemiddelde niet als gewoonlijk kon worden aangemerkt, wat in het daarop volgend jaar bewezen werd. In januari 1986 stelde zij 113 werknemers tewerk en in december 1986 nog 86. In het jaar nadien werd die gedaalde tewerkstelling behouden. Hieruit heeft de rechter wettelijk kunnen afleiden dat deze onderneming gewoonlijk geen 100 werknemers meer tewerkstelde zodat zij er niet toe gehouden was verkiezingen in te richten voor de oprichting van de ondernemingsraad 8. De vermindering van het personeel in de referteperiode moet regelmatig en belangrijk zijn 9. Men kan zich slechts baseren op de feitelijke elementen aanwezig op het ogenblik van de inleiding van de rechtsvordering en niet enkel op de doelstellingen van de vooruitzichten van de werkgever 10. Het is de werkgever die moet bewijzen dat de tewerkstelling niet gewoon is en dat specifieke omstandigheden ertoe verplichten het mathematisch resultaat af te wijzen. Als besluit kunnen we stellen dat de toevoeging van de term gewoonlijk bij de term gemiddelde tewerkstelling het mogelijk maakt met andere elementen dan de loutere berekening van de gemiddelde tewerkstelling rekening te houden. Men denkt hierbij aan situaties van graduele vermindering van het aantal werknemers gedurende de in aanmerking te nemen periode of aan ondernemingen die in de loop van het jaar voorafgaand aan dat van de sociale verkiezingen door een sterke afslanking zijn gegaan en/of de procedure tot collectief ontslag reeds grotendeels doorlopen hebben. 7 Cass., 11 januari 1982, J.T.T., 1982, Cass., 16 januari 1989, J.T.T., 1989, A.R. Brussel, 19 februari 1995, A.R., nr / A.R. Brugge, 7 februari 1995, A.R. nr