Leverancier failliet, wat nu? door mr. G.L. van t Hoff 4 juni 2009 Faillissement Faillietverklaring schuldenaar is opgehouden te betalen bij rechterlijk vonnis - op eigen aangifte - op verzoek van één/meerdere schuldeisers (Artikel 1 Faillissementswet) 1
Faillissement Wat houdt een faillissement in? Beslag op gehele vermogen schuldenaar Ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers Curator verdeelt faillissementsboedel Verdeling onder schuldeisers in wettelijke volgorde Curator is beschikkingsbevoegd Faillissement Opdrachtgever bij faillissement Verplichtingen lopend contract blijven in stand Curator bereid tot gestanddoening? - redelijke termijn - zekerheidstelling - ontbinding en schadevergoeding (art. 37 FW) Ontbindende voorwaarde in overeenkomst? 2
Surseance van betaling Surseance van betaling Schuldenaar voorziet onmogelijkheid betaling schulden Rechtbank spreekt snel surseance uit 90 tot 95 % eindigt in faillissement Ontbindende voorwaarde in overeenkomst? Aanbesteding Preventief aanbesteden Hoe kan een aanbestedende dienst voorkomen dat er problemen ontstaan tijdens de uitvoering van een overeenkomst? 3
Aanbesteding Uitsluitingsgrond Artikel 45 lid 2 Richtlijn 2004/18/EG Van deelneming kan worden uitgesloten iedere ondernemer: die in staat van faillissement verkeert of jegens wie een surseance van betaling geldt wiens faillissement is aangevraagd of tegen wie een procedure van surseance van betaling aanhangig is gemaakt Aanbesteding Geschiktheidseisen i. Financieel economische draagkracht ii. Technische en beroepsbekwaamheid iii. Beroepsbevoegdheid 4
Geschiktheidseisen Financieel economische draagkracht Liquiditeitseisen Solvabiliteitseisen Bereidverklaring bankgarantie Accountantsverklaring Omzeteis Aansprakelijkheid moedermaatschappij Geschiktheidseisen Waar moeten eisen in elk geval aan voldoen? niet discriminatoir in overeenstemming met gelijkheidsbeginsel transparant proportioneel 5
Geschiktheidseisen Omzet: Proportionaliteit Aard en omvang aanbestede opdracht Eventueel gebruikelijk beleid aanbesteder 0-200% van de waarde van de opdracht Geschiktheidseisen Aansprakelijkheid moedermaatschappij Verklaring o.g.v. art. 2:403 sub f BW (Concerngarantie) Let op: verklaring is eenzijdig in te trekken! Civiele borgtocht: Artt. 7:854 en 855 BW Verschillen - verklaring: deponeren bij handelsregister, - borgtocht: bij overeenkomst 6
Aanbesteding Duiken of strategisch inschrijven Hoe zal een inschrijver die vecht voor zijn bestaan en opdrachten wil binnenhalen handelen? Inschrijver Abnormaal lage inschrijving verliesgevend inschrijven afwijzing? (art.55 Richtlijn) Strategische inschrijving toelaatbaar, mits met inachtneming van de beginselen van het aanbestedingsrecht (Vzr Rb. Den Haag, 11 maart 2009, LJN: BI2441) 7
Contract Contractuele voorzieningen Bankgarantie Verzekering (bijv. tegen beroepsaansprakelijkheid) Ontbindende voorwaarde mbt faillissement/surseance Zekerheidsrecht bedingen? Bijzondere situaties Bijzondere situaties Heronderhandeling Doorstart 8
Bijzondere situaties Heronderhandeling Wezenlijke wijziging noopt tot heraanbesteding (HvJ EG, 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta) Wezenlijke wijziging indien leidend tot: - toelating andere inschrijvers, of keuze voor andere offerte - belangrijke uitbreiding scope opdracht - wijziging economisch evenwicht in het voordeel van de opdrachtnemer HvJEG, 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext Bijzondere kwesties Doorstart Resterende opdracht kwalificeren op eigen merites Contractoverneming is wezenlijke wijziging, tenzij contractoverneming in de oorspronkelijke overeenkomst is voorzien HvJEG, 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext 9