De afkoelingsperiode in faillissement

Transcriptie

1 De afkoelingsperiode in faillissement

2 Ontwerp omslag: Reinier Knol (Leeuwarden)

3 RIJKSUNIVERSITEIT GRONINGEN DE AFKOELINGSPERIODE IN FAILLISSEMENT Een onderzoek naar enkele materieelrechtelijke aspecten van de afkoelingsperiode tijdens het faillissement van een onderneming naar huidig en mogelijk komend insolventierecht Proefschrift ter verkrijging van het doctoraat in de Rechtsgeleerdheid aan de Rijksuniversiteit Groningen op gezag van de Rector Magnificus, dr. F. Zwarts, in het openbaar te verdedigen op donderdag 28 juni 2007 om 16:15 uur door Maria Josepha van der Aa geboren op 31 oktober 1951 te Tilburg

4 Promotor: Beoordelingscommissie: Prof. mr. F.M.J. Verstijlen Prof. mr. A.I.M. van Mierlo Prof. mr. W.H.M. Reehuis Prof. mr. R.D. Vriesendorp

5 Inhoudsopgave Lijst van afkortingen XIII 1 Inleiding De afkoelingsperiode Doel- en probleemstelling Afbakening van het onderwerp Methode van onderzoek Rechtsvergelijking Plan van behandeling 5 2 De geschiedenis van de afkoelingsperiode in faillissement Inleiding Van 1980 tot Faillissementscuratoren Commissie-Maas Commissie-Mijnssen Instelling van de commissie Het moratorium in het rapport van de Commissie-Mijnssen Wetgever Wat doet de wetgever met de door voormelde commissies uitgebrachte rapporten? De in 1992 geregelde afkoelingsperiode: art. 63a Fw Van 1992 tot heden De operatie Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit (MDW), eerste fase De operatie-mdw, tweede fase Enige voorgestelde, aangepaste en/of gerealiseerde wijzigingen in de Faillissementswet Kamerstukken II, , nr. 2 en Kamerstukken II, , een vergelijking van nr. 2 herdruk met nr Kamerstukken II, , deels wet: de art. 63a-63c Fw Commissie-Kortmann De instelling van de commissie 17

6 VI Inhoudsopgave De adviezen van de Commissie-Kortmann De financiëlezekerheidsovereenkomst en de afkoelingsperiode: art. 63d Fw Conclusie 19 3 Doel en achtergronden van de afkoelingsperiode in faillissement Inleiding Faillissement De Faillissementswet heeft de verwezenlijking van het verhaalsrecht ten doel De Faillissementswet gaat uit van het primaat van de belangen van de schuldeisers De rechtspraak weegt ook (zwaarwegende) maatschappelijke belangen mee Inleiding Sigmacon II Maclou en Prouvost Intermezzo: is de curator (tevens) een maatschappelijke werker? Mobell Afkoelingsperiode Wet: afkoelingsperiode is louter een kwestie van tijd Rechtspraak van de Hoge Raad: een te beperkte opvatting van de afkoelingsperiode? Eigen opvatting: afkoelingsperiode een kwestie van tijd voor de curator zelf Rechtsvergelijking: de Duitse Insolvenzordnung kent geen afkoelingsperiode De curator heeft in beginsel niet het recht te beschikken over afgekoelde goederen Uit art. 63a Fw vloeit geen beschikkingsbevoegdheid van de curator voort In de literatuur wordt soms een beschikkingsbevoegdheid aangenomen Uit art. 63a Fw vloeit geen vergoedingsverplichting voor de curator voort Rechtspraak betreffende de beschikkingsbevoegdheid van de curator Van der Hel q.q./edon: geen verbruiksbevoegdheid Mobell: geen vervreemdingsbevoegdheid BaByXL: een gebruiksbevoegdheid? Conclusie 49

7 Inhoudsopgave VII 4 Algemene begrippen in art. 63a Fw Inleiding Goederen Inleiding Goederen in art. 63a Fw omvat zaken en vermogensrechten Derden Inleiding Wie is als derde aan te merken? Verhaal op tot de boedel behorende goederen Inleiding Het begrip verhaal in het BW Verhaal in de zin van art. 63a Fw Verhaal in de zin van art. 63b en c Fw Is uitbreiding van verhaal in de zin van art. 63a e.v. Fw wenselijk? Opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden Macht Inleiding: de wetgever kiest voor aansluiting bij het BW Aansluiting bij het BW betekent kiezen voor het ruime houderschap Het ruime (middellijke) houderschap is wenselijk dan wel nodig om het doel van de afkoelingsperiode te kunnen verwezenlijken Opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden Termijnen Het betreft alleen de termijn die de derde stelt aan de curator Het betreft alleen door de derde te stellen termijnen betreffende de uitoefening van de bevoegdheid tot verhaal en opeising Gevolg: die door de derde gestelde termijn wordt geschorst Conclusie 72 5 De afkoelingsperiode en de opschorting van de bevoegdheid tot verhaal en opeising van enkele specifieke derden tijdens de afkoelingsperiode enerzijds en de beschikkingsbevoegdheid van de schuldenaar/curator anderzijds Inleiding Leverancier onder eigendomsvoorbehoud Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode 76

8 VIII Inhoudsopgave Opeising Beschikkingsbevoegdheid Inleiding over de pand- en hypotheekhouder Pandhouder Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Verhaal Roerende zaak Vordering op naam Beschikkingsbevoegdheid Hypotheekhouder Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Verhaal Beschikkingsbevoegdheid Fiscus Vóór faillissement Tijdens faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Verhaal Feitenrechtspraak Wetgeving Beschikkingsbevoegdheid Retentor Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Verhaal Beschikkingsbevoegdheid Verrekeningsbevoegde Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Verhaal Verhuurder Vóór het faillissement Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Opeising Beschikkingsbevoegdheid Reclamegerechtigde Vóór het faillissement 113

9 Inhoudsopgave IX Tijdens het faillissement Tijdens de afkoelingsperiode Opeising Beschikkingsbevoegdheid Conclusie Financiële gevolgen van de afkoelingsperiode voor de afgekoelde derde, juridische grondslagen voor een vergoedingsrecht en door de derde te entameren juridische acties Inleiding Financiële gevolgen voor de afgekoelde derde en juridische grondslagen voor een vergoedingsrecht naar huidig recht Art. 63a Fw e.v. bevatten geen grondslag voor een vergoeding tijdens de afkoelingsperiode Art. 39 Fw bevat wel een grondslag voor een vergoeding voor één bepaalde categorie gevallen, los van de afkoelingsperiode Zijn er grondslagen in het BW aan te wijzen waarop een vergoeding voor gebruik en/of schadevergoeding is te baseren? Art. 6:162 BW Art. 6:212, 6:248 en 6:2 BW Voorlopige conclusie Naar een grondslag in de Faillissementswet voor een vergoeding voor gebruik en/of schade tijdens de afkoelingsperiode Het destijds voorgestelde art. 63a en b Fw en mijn bezwaren daartegen Mijn voorstel om de rechten van de derden beter te waarborgen Enkele juridische acties van de derde tijdens de afkoelingsperiode Conclusie De curator en de afkoelingsperiode Inleiding Doel en zin van het al dan niet bepalen van een afkoelingsperiode Inleiding In welke situatie dient de curator een afkoelingsperiode te verzoeken? Een verzoek om een afkoelingsperiode lijkt soms zinloos Huurconstructie e.d. door separatist 137

10 X Inhoudsopgave Constructie door fiscus Mogelijke consequentie van persoonlijke aansprakelijkheid indien de curator geen afkoelingsperiode laat afkondigen, indien daartoe achteraf gezien wel reden toe was geweest Voorlopige conclusie De curator heeft in beginsel het recht afgekoelde goederen niet af te geven Faillissementswet Rechtspraak inzake machtiging Beschikkingsbevoegdheid in het kader van de aansprakelijkheid van de curator in hoedanigheid en/of in persoon Inleiding De Hoge Raad plaatst de beschikkingsbevoegdheid van de curator in de sleutel van de aansprakelijkheid in persoon of in hoedanigheid Literatuur en feitenrechtspraak inzake de aansprakelijkheid Vergelijking van de Nederlandse Faillissementswet met de Duitse Insolvenzordnung op het punt van de bevoegdheden van de curator ten aanzien van de (zekerheids)rechten van derden Behoud van de onderneming Wat zou ik uit het Duitse recht willen overnemen? Voorlopige conclusie De curator heeft niet (meer) het recht het afgekoelde goed (langer) vast te houden De rechter-commissaris heeft een machtiging verleend De curator heeft geen reden het afgekoelde goed in zijn macht te houden Overige rechten en plichten van de curator Inlichtingenplicht, inventarisatieplicht en feitelijke overgave Stap één: de derde moet zich tijdig en adequaat melden Stap twee: de curator mag afgekoelde goederen pas uit handen geven óf na toestemming van de derde óf na inventarisatie en veiligstellen van de rechten van de derde Kan stap twee worden overgeslagen indien maatschappelijke belangen een snelle(re) doorstart vereisen? Zorgplicht Wet Rechtspraak Literatuur Recht op een boedelbijdrage Inleiding De Faillissementswet bevat geen regeling De kosten van verkoopbemiddeling 169

11 Inhoudsopgave XI Separatistenregeling; de strekking De kosten van bewaring en uitlevering Insolvenzordnung Is wettelijke regeling in Nederland nodig of wenselijk naast de separatistenregeling? Conclusie De rechter en de afkoelingsperiode Inleiding Afkoelingsbeslissing van de rechtbank en die van de rechtercommissaris Inleiding Afkoelingsbeslissing van de rechtbank Afkoelingsbeslissing van de rechter-commissaris De motivering van de beslissing is vaak uiterst bescheiden De afkoelingsperiode als sequeel van het faillissement? Verlengingsbeslissing afkoelingsperiode Geen mogelijkheid tot (voortijdige) beëindiging van de afkoelingsperiode Machtiging: het verlenen of weigeren daarvan Inleiding Toezicht door de rechter-commissaris Art. 64 Fw jo. 68 Fw: toezicht door de rechter-commissaris op de curator Doel van het toezicht Op welke manier kan de rechter-commissaris vormgeven aan dat toezicht? Gaat art. 63a Fw buiten het toezicht op de curator om? Verbintenisscheppende beschikking Het verlenen van de machtiging in de praktijk Het weigeren van de machtiging in de praktijk Beperkingen tot een bepaalde derde of verbinden van voorwaarden in de praktijk Appel Aansprakelijkheid van de rechter-commissaris (dan wel de Staat) Inleiding Wet: art. 42 WRRA en art. 26 Rv Rechtspraak van de Hoge Raad Literatuur Voorlopige conclusie 208

12 XII Inhoudsopgave Lagere rechtspraak in het kader van de afkoelingsbeslissingen Conclusie 210 Conclusies en aanbevelingen 213 Schlussfolgerungen und Empfehlungen 219 Lijst van verkort aangehaalde literatuur 225 Jurisprudentieregister 239 Trefwoordenregister 245

13 Gebruikte afkortingen AA Ars Aequi aant. aantekening Adv.bl. Advocatenblad A-G advocaat-generaal Bb Bedrijfsjuridische berichten BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshof in Zivilsachen EHRM Europees Hof voor de rechten van de mens EVRM Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden F faillissementsnummer Fw Faillissementswet InsO Insolvenzordnung Inv. Invorderingswet 1990 JOR Jurisprudentie Onderneming & Recht KO Konkursordnung Ktr. Kantonrechter KTS Konkurs-, Treuhand- und Scheidsgerichtswesen MDW Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit MvA Memorie van Antwoord MvV Maandblad voor Vermogensrecht NbBW Nieuwsbrief BW NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NOVA Nederlandse Orde van Advocaten NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht NvW Nota van Wijzigingen PG procureur-generaal q.q. qualitate qua R rekest-, rep- of rolnummer Rdn. Randnummer RvdW Rechtspraak van de Week R-C rechter-commissaris r.o. rechtsoverweging Rv. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering S surseancenummer

14 XIV Gebruikte afkortingen Stb. Stcrt. TCR TvI TVVS vgl. VrA Vzr. WPNR WR ZIP Staatsblad Staatscourant Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging Tijdschrift voor Insolventierecht Tijdschrift voor Vennootschappen, Verenigingen en Stichtingen vergelijk Vermogensrechtelijke Annotaties voorzieningenrechter Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Tijdschrift voor huurrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis