Zakboekenpolitie.com

Transcriptie

1 Zakboekenpolitie.com Art. 359a Sv Relativering onrechtmatig verkregen bewijs Gebaseerd op paragraaf 3.9 e.v. van het zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier 1

2 Vormverzuim / relativering onrechtmatig verkregen bewijs Een vormverzuim is het verwaarlozen of niet in acht nemen van een vormvoorschrift (ook wel een procedurefout genoemd) Onder vormverzuimen vallen ook normschendingen bij de opsporing Voorbeelden: binnentreden in een woning zonder de vereiste schriftelijke machtiging, onbevoegde fouillering, ibn, aanhouding, doorzoeking, enz. Niet in acht nemen van een vormvoorschrift levert niet alleen een vormverzuim op, maar mogelijk ook door dat vormverzuim verkregen en dus onrechtmatig bewijs 2

3 Stelling Onrechtmatig verkregen bewijs mag door de rechter niet als bewijs gebruikt worden 3

4 Bewijsuitsluiting kort Onrechtmatig verkregen bewijs wordt door de rechter al lang niet meer automatisch uitgesloten van het bewijs Aan bewijsuitsluiting worden door de HR de laatste jaren strenge eisen gesteld Bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden 4

5 Bewijsuitsluiting kort De HR noemt de volgende voorbeelden (zie uitgebreid hierna) 1. Ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces 2. Als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm 3. Als het desbetreffende vormverzuim zo vaak voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen 5

6 Bewijsuitsluiting kort Als er sprake lijkt te zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, verdient het krachtige aanbeveling om contact op te nemen met het OM en in zwaardere zaken met de OvJ om de mogelijke gevolgen en de verdere aanpak van de zaak te bespreken In ieder geval niet zo maar seponeren, maar de complete gang van zaken tijdig, juist en volledig in het pv relateren Bij het vermoeden van onrechtmatig verkregen bewijs moet eerst vastgesteld worden óf er wel sprake is van een vormverzuim. En niet bijv. van vergissen in de grondslag van de bevoegdheid (zie Zb Sv 3.1) of een verkeerde conclusie van een opsporingsambtenaar, bijv. dat hij meende en dus in het pv relateerde dat hij aan het doorzoeken was, maar dat van een doorzoeking (zie Zb Sv 6.41) 6

7 Wettekst art. 359a Sv 1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat: a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het te laste gelegde feit c. het OM niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet 7

8 Wettekst art. 359a Sv 2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met: het belang dat het geschonden voorschrift dient de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt 3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid Deze zijn met redenen omkleed 8

9 Stelling Als het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, dan is art. 359a Sv niet van toepassing 9

10 Werkingsgebied Art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op onherstelbare vormverzuimen Ingeval het vormverzuim is hersteld of alsnog kan worden hersteld, is deze bepaling niet van toepassing 10

11 Werkingsgebied Art. 359a Sv heeft ook uitsluitend betrekking op: het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegd feit Art. 359a Sv is dus niet van toepassing als het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek Dat doet zich o.m. voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte te laste gelegde feit Bijv. aanhouding van een ten onrechte gesignaleerde, aantreffen vuurwapen bij insluitingsfouillering Let op: als art. 359a Sv niet van toepassing is dan kan er nog steeds bewijsuitsluiting plaats vinden op basis van schending van art. 6 EVRM (recht op eerlijk proces) 11

12 Werkingsgebied Art. 359a is ook niet van toepassing bij vormverzuimen die betrekking hebben op bevelen inzake de toepassing van vrijheidsbenemende dwangmiddelen welke konden worden voorgelegd aan de RC RC is immers krachtens de wet belast met het toezicht op de toepassing dan wel de voortduring van bepaalde tijdens het voorbereidend onderzoek bevolen vrijheidsbenemende dwangmiddelen en die aan dergelijke verzuimen rechtsgevolgen kan verbinden ten aanzien van de voortzetting van de vrijheidsbeneming 12

13 Wegingsfactoren Als er sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet blijken uit de wet, dan moet rechter beoordelen welk rechtsgevolg aan verzuim verbonden dient te worden verbonden Daarbij dient de rechter conform art. 359a Sv rekening te houden met: 1. Het belang dat het geschonden voorschrift dient 2. De ernst van het verzuim 3. Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt 13

14 Wegingsfactoren Sub 1. Het belang dat het geschonden voorschrift dient Bijv. de huisvrede bij onrechtmatig binnentreden/doorzoeken, de lichamelijke integriteit bij fouilleren, het telefoongeheim bij tappen en de privacy bij het vorderen van gegevens 14

15 Wegingsfactoren Sub 2. De ernst van het verzuim Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan Alhoewel de HR dit niet expliciet noemt valt onder die omstandigheden ook de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt, bijv. vuurwapenbezit, zie hierover HR, NJ 2002, 625, met omvangrijke noot en HR , LJN BY5322 Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen Zo zal er géén bewijsuitsluiting of niet ontvankelijkheid dienen plaats te vinden als de politie verontschuldigbaar heeft gedwaald (zich heeft vergist) (toch een woning) En ook het door dommigheid onbevoegd toepassen van een dwangmiddel (bijv. het betreden van een woning zonder toestemming van de bewoner zonder de vereiste machtiging) is minder ernstig als komt vast te staan dat de bevoegdheid (de machtiging) wel verleend zou zijn (zie hierover Zb Sv 7.13) Zie bijv. ook het onbevoegd aanhouden buiten heterdaad in Zb Sv 4.8 en onbevoegde ibn in Zb Sv 7.13 Zie voor veel andere voorbeelden Zb Sv

16 Wegingsfactoren Sub 3. Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim 16

17 Wegingsfactoren Vervolg sub 3. Het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt Het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, kan niet worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang Een eventuele schending van dat belang als gevolg van een vormverzuim levert dus niet een nadeel op als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv HR , LJN BM

18 Eisen aan verdediging Van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, mag worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van de beoordelingsfactoren uit art. 359a lid 2 wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden 18

19 Stelling De rechter die een vormverzuim vaststelt kan ook volstaan met alleen de vaststelling van dat vormverzuim 19

20 Gevolgen verzuim Samengevat kan een vormverzuim (waaronder dus onrechtmatig politieoptreden) de volgende gevolgen hebben: 1. Alleen de vaststelling van een vormverzuim 2. Strafvermindering 3. Bewijsuitsluiting 4. Niet ontvankelijkheid van het OM De beoordeling wélke consequentie het vormverzuim moet hebben dient dus plaats te vinden a/d hand van de volgende criteria: 1. Het belang dat het geschonden voorschrift dient 2. De ernst van het vormverzuim 3. Het nadeel dat door het vormverzuim voor de verdachte werd veroorzaakt 4. De ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt (niet expliciet in art. 359a en voornoemd arrest, wel HR) 20

21 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 1. Alleen vaststelling dat er een vorm verzuimd is Blijkt niet uit art. 359a Sv maar wél uit jurisprudentie van HR De strekking van de regeling van art. 359a is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte 21

22 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 2. Strafvermindering Indien aannemelijk is dat: 1. de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden 2. dat nadeel is veroorzaakt door het verzuim 3. het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en 4. strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is Denk daarbij als beoordelingsfactor ook aan de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt 22

23 Stelling Als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden dan moet de rechter het verkregen bewijs uitsluiten 23

24 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 3. Bewijsuitsluiting Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv (belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt) en van de omstandigheden van het geval HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 24

25 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 3. Bewijsuitsluiting Bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 25

26 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 3. Bewijsuitsluiting De rechter kan om verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting (zie volgende dia s) HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 26

27 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 3. Bewijsuitsluiting Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM (...) In dit verband kan bijv. worden gewezen op de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor of op de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 27

28 Sub 3. Bewijsuitsluiting Gevolgen verzuim uitgewerkt Voorts kan in gevallen waarin sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geachtt als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm Een dergelijke toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 28

29 Sub 3. Bewijsuitsluiting Gevolgen verzuim uitgewerkt Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als er sprake is van: de (zeer uitzonderlijke) situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 29

30 Sub 3. Bewijsuitsluiting Gevolgen verzuim uitgewerkt Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (mogelijk zeer ernstig) strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing HR , LJN BY5321 ('onbevoegde hulpovj'-arrest, met noot Keulen in NJ 2013/308) 30

31 Gevolgen verzuim uitgewerkt Sub 4. Niet ontvankelijk verklaring OM Wegens onrechtmatig optreden van politie en/of justitie komt volgens de HR slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking Daarvoor is alleen plaats (MH: ook hier: niet verplicht dus) als de met opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan 31

32 Stelling Als ook de OvJ willens en wetens door de politie is misleid dan mag het OM niet niet-ontvankelijk verklaard worden 32

33 Stelling De rechter mag alleen als bewijs gebruiken bewijs waarvan blijkt dat dit op rechtmatige wijze is verkregen 33

34 Bijzonderheden 1. Het feit dat ook de OvJ willens en wetens is misleid en/of er van moet worden uitgegaan dat er geen sprake is van enige wetenschap of betrokkenheid van het OM van of bij de betreffende gang van zaken kan een niet ontvankelijk verklaring van het OM en dus het stuklopen van de zaak/vervolging niet voorkomen 2. 'De stelling dat de rechter alleen tot het bewijs mag bezigen bewijsmiddelen waaruit blijkt dat zij op rechtmatige wijze zijn verkregen, vindt in het recht geen steun' 3. Het EHRM meent dat uit het EVRM niet zonder meer een regel van bewijsuitsluiting voortvloeit. Er dient gekeken te worden naar het gehele proces. De beoordeling van bewijsmateriaal komt daarbij aan de nationale rechter toe 4. Het met boos opzet onrechtmatig en/of onzorgvuldig opsporen met de bedoeling dit later weer 'weg te relativeren' is en blijft uiteraard onrechtmatig. Pas als bij de opsporing per ongeluk iets misgegaan is, kan aan relativering gedacht worden 34

35 Bijzonderheden 5. Als art. 359a Sv niet van toepassing is omdat de normschending buiten het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegd feit heeft plaatsgevonden kan schending van art. 6 EVRM (recht op een eerlijk proces) toch leiden tot bewijsuitsluiting 6. Voor de diepgravers: een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (privé-, familie-, gezinsleven, woning en correspondentie) levert niet zonder meer op een inbreuk op de in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces. En aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het art. 8 EVRM in de strafprocedure tegen de verdachte behoeven geen rechtsgevolgen te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd. 35

36 Samengevat Samengevat kan een vormverzuim (waaronder dus onrechtmatig politieoptreden) de volgende gevolgen hebben: 1. Alleen de vaststelling van een vormverzuim (bij een zeer gering verzuim) 2. Strafvermindering (meest voorkomend) 3. Bewijsuitsluiting (pas mogelijk (niet verplicht dus) bij een ernstig vormverzuim) 4. Niet ontvankelijkheid van het OM (ernstige inbreuk op beginselen van behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming eerlijk proces tekort wordt gedaan) De beoordeling wélke consequentie het vormverzuim moet hebben dient plaatst te vinden a/d hand van de volgende criteria: het belang dat het geschonden voorschrift dient de ernst van het vormverzuim het nadeel dat door het vormverzuim voor de verdachte werd veroorzaakt de ernst van het feit waarvan verdachte verdacht wordt 36

37 Samengevat bewijsuitsluiting Onrechtmatig verkregen bewijs wordt door de rechter al lang niet meer automatisch uitgesloten van het bewijs Bij het vermoeden van onrechtmatig verkregen bewijs moet eerst vastgesteld worden óf er wel sprake is van een vormverzuim. En niet bijv. van vergissen in de grondslag van de bevoegdheid (zie Zb Sv 3.1) of een verkeerde conclusie van een opsporingsambtenaar, bijv. dat hij meende en dus in het pv relateerde dat hij aan het doorzoeken was, maar dat van een doorzoeking (zie Zb Sv 6.41) Aan bewijsuitsluiting worden door de HR de laatste jaren strenge eisen gesteld Bewijsuitsluiting komt slechts in aanmerking als door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden Als er sprake lijkt te zijn van onrechtmatig verkregen bewijs, verdient het krachtige aanbeveling om contact op te nemen met het OM en in zwaardere zaken met de OvJ om de mogelijke gevolgen en de verdere aanpak van de zaak te bespreken In ieder geval niet zo maar seponeren, maar de complete gang van zaken tijdig, juist en volledig in het pv relateren 37

38 Tot slot 1 Terzijde zij opgemerkt dat art. 359a Sv niet van belang is voorvormverzuimen waardoor de betrouwbaarheid van het aldus verkregen onderzoeksmateriaal wezenlijk is beïnvloed. Dan zal het onderzoeksmateriaal immers reeds om die reden door de rechter buiten beschouwing worden gelaten HR , LJN AM

39 Tot slot 2 De informatie in deze presentatie is gebaseerd op jurisprudentie van de HR, zie daarvoor zo nodig uitgebreid de laatste editie van het zakboek Strafvordering voor de Hulpofficier 39

40 EINDE PRESENTATIE 1. Actualiteiten na laatste zakboek 2. Tip van de week + tiparchief 3. Misdrijf van de maand 4. Diapresentaties 5. Meerkeuzevragen 6. Nieuwsmail 7. Digitale zakboeken 8. Enz. 40