Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet Visiedocument van de Nederlandse Mededingingsautoriteit Den Haag, december 2007 Nederlandse Mededingingsautoriteit Postbus BH DEN HAAG

2 Cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen en de Mededingingswet 1. Inleiding 3 2. Mededingingsrechtelijke beoordeling Kartelverbod algemeen Ondernemingen en ondernemersverenigingen Werkgevers als ondernemingen Werkgeversverenigingen als ondernemersverenigingen Zelfstandigen versus werknemers: ondernemingen versus niet-ondernemingen Werknemers en zelfstandigen in het Europese mededingingsrecht Toepassing Europees werknemers- en ondernemingsbegrip op de Nederlandse 9 situatie Vaststelling bestaan werknemerschap of ondernemerschap in concrete gevallen Vakbonden als ondernemersverenigingen Algemeen Een vereniging van enkel zelfstandigen Een vereniging van zowel werknemers als zelfstandigen Een vereniging van enkel werknemers Cao als overeenkomst tussen ondernemingen en/of ondernemersverenigingen Beperking van de mededinging Afspraken over prijzen Merkbaarheid Beïnvloeding van de intracommunautaire handel Uitzondering voor cao s De cao-exceptie in het Europese mededingingsrecht De cao-exceptie in het Nederlandse mededingingsrecht Toepassing van de voorwaarden van de cao-exceptie op Nederlandse cao s De aard van een cao naar Nederlands recht Het doel van een cao naar Nederlands recht Conclusie ten aanzien van de mededingingsrechtelijke status van een cao naar 26 Nederlands recht 2.7. De uitzondering van artikel 6, derde lid, Mw en artikel 81, derde lid, EG Gevolgen van algemeenverbindendverklaring Kernpunten van de mededingingsrechtelijke beoordeling van cao-tariefbepalingen voor 28 zelfstandigen Nederlandse Mededingingsautoriteit 2

3 1. Inleiding 1. Het belang van zelfstandig ondernemerschap neemt steeds meer toe. Jaarlijks neemt een groot aantal personen de beslissing om als zelfstandig ondernemer de arbeidsmarkt te betreden. Zo liet het Centraal Bureau voor de Statistiek (hierna: CBS ) onlangs weten dat in het eerste kwartaal van 2007 de werkzame beroepsbevolking in Nederland uit ruim 7,1 miljoen personen bestond en dat hiervan ruim personen zelfstandige of meewerkend gezinslid waren. 1 Het aantal zelfstandigen is daarmee in het eerste kwartaal van 2007 met 9% toegenomen in vergelijking met dezelfde periode in het jaar ervoor. Het CBS sprak van een spectaculaire stijging en concludeerde dat het aantal ondernemers beduidend sneller groeit dan de beroepsbevolking. 2 Het aantal organisaties dat de belangen van zelfstandigen behartigt, bevestigt deze toename in het aantal zelfstandigen De toename van het aantal zelfstandigen heeft geleid tot discussies over de arbeidsvoorwaarden van zelfstandigen en de gevolgen voor de arbeidsvoorwaarden van werknemers. Zo stelde de vakcentrale FNV 4 in een krantenartikel van 18 maart 2006 dat buitenlandse zelfstandigen ver onder de Nederlandse prijzen duiken en dat bedrijven ook steeds vaker werk uitbesteden aan Nederlandse zelfstandigen, waarbij zulke lage tarieven zouden worden bedongen dat de arbeidsvoorwaarden van het zittende personeel onder druk komen te staan. 5 De FNV heeft in hetzelfde artikel aangegeven voornemens te zijn om in collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: cao s ) minimumtarieven voor zelfstandigen op te nemen om enerzijds de neerwaartse druk op de cao van het vaste personeel [te] verminderen en om anderzijds zzp ers tegen zichzelf [te] beschermen. 6 Ook in de 1 Werkgelegenheid groeit op alle fronten, CBS 18 juli 2007, De categorie zelfstandigen zoals gedefinieerd door het CBS bestaat deels uit zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp ers ) en deels uit zelfstandigen met personeel. In de studie van EIM, Van onbemind tot onmisbaar. De economische betekenis van ZZP ers nu en in de toekomst (11 oktober 2007), wordt het aantal zzp ers in de sectoren a) industrie, b) bouw, c) horeca, d) vervoer, opslag en communicatie, e) verhuur en zakelijke dienstverlening, en f) overige dienstverlening in 2007 geschat op Deze zzp ers realiseerden in 2006 een omzet van bijna 19 miljard euro (exclusief BTW). 2 In het artikel Liever eigen baas, Elsevier 4 augustus 2007, wordt gesteld dat één op de acht Nederlanders eigen baas is. In het artikel FNV verwacht sterke ledengroei zelfstandigen, Het Financieele Dagblad 18 maart 2006, stelt de voorzitter van FNV Zelfstandigen dat zich éénpitters bevinden onder de ambachtelijke bedrijven in Nederland, variërend van dakdekkers en loodgieters tot kapsters. Volgens hetzelfde krantenartikel is van de Nederlandse bouwvakkers één op de vier zelfstandige. 3 Een aantal organisaties die (deels) de belangen van zelfstandigen behartigen, zijn FNV Zelfstandigen, FNV Zelfstandigen Bouw (FNV ZBo), het Platform Zelfstandige Ondernemers (PZO), de Vereniging van Zelfstandigen Zonder Personeel (VZZP) en het Alternatief Voor Vakbond (AVV). 4 Federatie Nederlandse Vakbeweging. 5 FNV wil bodem voor tarieven zelfstandigen. Conflict dreigt met concurrentietoezichthouder NMa, Het Financieele Dagblad 18 maart Het PZO, een belangenbehartigingsorganisatie voor zzp ers, liet naar aanleiding van dit bericht weten het een volstrekt ridicule gedachte te vinden dat er in cao s afspraken zouden worden gemaakt over minimumtarieven voor zzp ers. Volgens het PZO regelt een cao immers de arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemer. Het past derhalve niet om daarin ook de relatie van een opdrachtnemer met zijn opdrachtgever te regelen. Bovendien is de zzp er geen partij bij een cao. Dit zou dus betekenen dat derden over zijn tarieven gaan onderhandelen, terwijl hij daarover zelf niets heeft te zeggen, aldus het PZO. Zie PZO: Minimumtarieven voor zzp ers in CAO s ridicuul, persbericht van 20 maart 2006, Nederlandse Mededingingsautoriteit 3

4 Tweede Kamer is onlangs het opnemen van tarieven in een cao voor zelfstandigen aan de orde gesteld Vorig jaar werd in de media bekend dat voor het eerst in Nederland een cao was afgesloten met minimumtarieven voor zelfstandigen. 8 Daarbij benadrukte één van de betrokken vakbonden (FNV KIEM 9 ) dat deze cao als voorbeeld zou kunnen dienen voor andere sectoren waarin veel zelfstandigen werken. 10 Bovendien stelde FNV KIEM dat dergelijke cao s niet in strijd zouden zijn met de Mededingingswet. In april 2007 heeft de vakcentrale FNV in een notitie nogmaals gepleit voor het maken van minimumtariefafspraken voor zelfstandigen, bijvoorbeeld via een cao Aan het begin van de vorige eeuw heeft de cao een wettelijke grondslag gekregen. 12 Met de cao hebben werkgevers- en werknemersorganisaties een instrument gekregen om de werkgelegenheidsen arbeidsvoorwaarden van werknemers te verbeteren. Op zichzelf stelt de uitkomst van caoonderhandelingen een grens aan de mate waarin werkgevers als ondernemingen elkaar kunnen beconcurreren op de arbeidskosten van werknemers. Gezien de sociale doelstellingen, genieten cao s echter een bijzondere positie in het mededingingsrecht Een cao is een collectieve overeenkomst tussen, aan de ene kant, één of meer werkgevers of verenigingen van werkgevers en, aan de andere kant één of meer verenigingen van werknemers (vakbonden). Een cao regelt voornamelijk of uitsluitend arbeidsvoorwaarden die in acht moeten worden genomen in arbeidsvoorwaarden tussen werkgevers en werknemers. 14 Een cao kan ook betrekking hebben op overeenkomsten met zelfstandigen, namelijk overeenkomsten van opdracht of aannemingen van werk. 15 De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan bepalingen van 7 Zie vraag nr. 6 van Kamervragen nr van het lid Vos, Tweede Kamer, vergaderjaar , en het bijbehorende antwoord van de Minister van Economische Zaken. 8 Het ging hierbij om de cao voor remplaçanten bij symfonieorkesten. Zie de artikelen: Cao voor musici die wel eens invallen, Trouw 23 november 2006, en Eerste cao met vaste tarieven voor zzp ers, Het Financieele Dagblad 24 november FNV Kunsten, Informatie en Media. 10 In de betrokken artikelen wordt de bouw als voorbeeld van een dergelijke sector genoemd. In een eerder artikel heeft de vakcentrale FNV naast de bouw, de metaalsector, de grafische sector en de mediasector genoemd als sectoren die in aanmerking zouden komen voor cao-minimumtariefafspraken voor zelfstandigen, zie: FNV wil bodem voor tarieven zelfstandigen. Conflict dreigt met concurrentietoezichthouder NMa, Het Financieele Dagblad 18 maart Deze notitie, De Dynamische Driehoek. Zzp ers en de FNV, heeft de FNV op 23 april 2007 aan de Staatssecretaris van Economische Zaken overhandigd (zie In deze notitie worden de volgens de FNV bestaande knelpunten en drempels voor zzp ers anno 2007 beschreven en worden oplossingen aangedragen. Op pagina s 15 en 16 van deze notitie stelt de FNV: De NMa verbiedt in principe het maken van tariefafspraken tussen ondernemers, waartoe zzp ers ook worden gerekend. Zelfs het publiceren van tarieven of tariefopbouw wordt kritisch bezien of beboet. Een mogelijke oplossing is het maken van minimumtariefafspraken, bijvoorbeeld via de cao. De FNV is van mening dat afspraken over minimumtarieven voor zzp ers mogelijk moeten zijn als de macht van opdrachtgevers maakt dat die tarieven te veel onder druk komen te staan. 12 De eerste wettelijke regeling van de cao was het per 1 februari 1909 ingevoerde artikel 1637n van het toenmalige Burgerlijk Wetboek. Per 1 september 1928 is deze bepaling vervangen door de Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (hierna: Cao-wet ). 13 Zie artikel 16, onder a, van de Mededingingswet (hierna: Mw ) en de in de Memorie van Toelichting daarbij aangehaalde Europese jurisprudentie, Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 11 en Artikel 1, eerste lid, Cao-wet. 15 Artikel 1, tweede lid, Cao-wet. Nederlandse Mededingingsautoriteit 4

5 een cao algemeen verbindend verklaren indien één of meer partijen bij de cao daarom verzoeken. 16 Volgens beleidsregels van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kunnen caobepalingen die kennelijk in strijd zijn met dwingendrechtelijke voorschriften waarvan geen afwijking bij cao is toegestaan, niet algemeen verbindend worden verklaard De afsluiting van de eerste Nederlandse cao met minimumtarieven voor zelfstandigen en de aankondigingen om wellicht nog meer soortgelijke cao s af te sluiten, zijn voor de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa ) aanleiding om door middel van een visiedocument duidelijkheid te scheppen omtrent de mededingingsrechtelijke toelaatbaarheid van het opnemen van vaste dan wel minimumtarieven voor zelfstandigen in een cao. Het gaat hier om een nieuwe rechtsvraag waar volgens de NMa nader op ingegaan dient te worden, gelet op het toenemende economische en maatschappelijke belang van zelfstandigen in de Nederlandse economie. 18 In gesprekken met de partijen bij de eerste Nederlandse cao met minimumtarieven voor zelfstandigen heeft de NMa haar visie omtrent dergelijke bepalingen toegelicht. Dit heeft ertoe geleid dat deze cao inmiddels is opgezegd. Overigens wordt thans ook in het buitenland gediscussieerd over de mededingingsrechtelijke grenzen waarbinnen cao-partijen in hun collectieve onderhandelingen dienen te opereren De NMa concludeert in onderhavig visiedocument dat het in het kader van het mededingingsrecht werkgevers en vakbonden weliswaar vrijstaat om cao s af te sluiten, maar dat zij in beginsel hierin geen minimumtarieven of vaste tarieven voor zelfstandigen mogen vastleggen. Deze conclusie van de NMa is gebaseerd op de thans geldende wetgeving, jurisprudentie en beleidspraktijk omtrent dit onderwerp en kent een algemeen karakter. De NMa benadrukt dat een meer specifieke mededingingsrechtelijke beoordeling enkel kan worden gegeven in een individuele casus, waarbij rekening moet worden gehouden met de specifieke omstandigheden waar een cao of een vergelijkbare overeenkomst betrekking op heeft. Alleen in een concreet geval kan de NMa of de rechter vaststellen of sprake is van een overtreding van de Mededingingswet en/of het Europese mededingingsrecht. 8. In dit visiedocument zullen cao s waarin vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen zijn vastgelegd, in het algemeen worden getoetst aan de verschillende elementen van het verbod op 16 Artikel 2 juncto artikel 4 van de Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (hierna: Avv-wet ). 17 Par Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAO-bepalingen, Stcrt. 2006, 232, p In de studie van EIM, Van onbemind tot onmisbaar. De economische betekenis van ZZP ers nu en in de toekomst (11 oktober 2007), wordt op pagina 75 geconcludeerd dat de waarde van de ZZP er in het economisch verkeer groot is en dat de verwachting is dat de waarde van de diensten van de ZZP er in de toekomst alleen maar zal toenemen. 19 Zo heeft het Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste (BIEK), een Duitse werkgeversorganisatie van koeriersdiensten, onlangs betoogd dat algemeenverbindendverklaring van de tussen de Duitse postwerkgeversorganisatie Arbeitgeberverband Postdienste en de Duitse vakbond Vereinte Dienstleistungsgewerkschaft (ver.di) overeengekomen tariefafspraken in strijd met het Europese mededingingsrecht is. Het BIEK overweegt hierover een klacht in te dienen bij de Europese Commissie. Zie BIEK fordert: Sozialverträgliche Mindestlöhne statt Marktabschottung, persbericht van 20 september 2007, Zie voor een eerdere zaak besluit nr. E/04/002 van de Ierse mededingingsautoriteit (An túdarás Iomaíochta/The Competition Authority) van 31 augustus 2004 betreffende tariefafspraken tussen de Ierse organisatie van reclamebureaus Institute of Advertising Practitioners in Ireland en de Ierse acteursvakbond Irish Actors Equity SIPTU. Nederlandse Mededingingsautoriteit 5

6 mededingingsbeperkende afspraken tussen ondernemingen, zoals neergelegd in artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: EG ). Hierbij zal eerst worden ingegaan op de kwalificatie van de betrokken partijen als ondernemingen en ondernemersverenigingen, en van de cao als overeenkomst. Hierbij is met name het onderscheid tussen natuurlijke personen die als werknemer opereren en natuurlijke personen die als zelfstandige opereren van belang. Vervolgens wordt beschreven in hoeverre cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen de mededinging kunnen beperken en de handel tussen lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU ) ongunstig kunnen beïnvloeden. Daarna wordt uiteengezet dat cao-bepalingen inzake tarieven voor zelfstandigen niet vallen onder de bijzondere exceptie die in het mededingingsrecht voor cao s is erkend en in de regel evenmin zullen voldoen aan de algemene vrijstellingsvoorwaarden van artikel 6, derde lid, Mw en artikel 81, derde lid, EG. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de consequenties van algemeenverbindendverklaring van cao-tariefbepalingen voor zelfstandigen. 2. Mededingingsrechtelijke beoordeling 2.1. Kartelverbod algemeen 9. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Artikel 81, eerste lid EG verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen die de handel tussen EU-lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 10. Indien de Raad van Bestuur van de NMa artikel 6 Mw toepast op overeenkomsten, besluiten van ondernemersverenigingen of onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld artikel 81, eerste lid, EG, die de handel tussen EU-lidstaten in de zin van die bepalingen kunnen beïnvloeden, dient hij op deze overeenkomsten, besluiten of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tevens artikel 81 EG toe te passen Ingevolge artikel 1, onder e, f, g en h Mw moeten de respectievelijke begrippen overeenkomst, onderneming, ondernemersvereniging en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de Mededingingswet op dezelfde wijze worden geïnterpreteerd als de gelijkluidende begrippen in artikel 81, eerste lid, EG. Met het zoveel mogelijk overnemen van de formuleringen van het communautaire mededingingsrecht heeft de wetgever beoogd dat de toepassing van de Mededingingswet in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie (hierna: Commissie) en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg van en het Hof van Justitie van de EG (hierna: Gerecht, respectievelijk Hof ) Artikel 3, eerste lid, Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (hierna: Verordening 1/2003 ) juncto artikel 88 Mw. 21 MvT Mw, Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 10. Nederlandse Mededingingsautoriteit 6

7 12. De krachtens artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid EG verboden overeenkomsten en besluiten zijn van rechtswege nietig. 22 Deze nietigheid van rechtswege betreft evenwel slechts de onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid EG vallende bepalingen van de overeenkomst of het besluit. 23 De overige bepalingen van de overeenkomst of het besluit blijven in stand, voor zover deze, gelet op de inhoud en de strekking van de overeenkomst of het besluit, niet in onverbrekelijk verband met de nietige bepalingen staan Ondernemingen en ondernemersverenigingen 13. Bij cao s zijn verschillende partijen betrokken, namelijk werkgevers, verenigingen van werkgevers, vakbonden en werknemers. 25 Aangezien ingevolge artikel 1, tweede lid, Cao-wet in een cao bepalingen met betrekking tot overeenkomsten van opdracht of aannemingen van werk kunnen worden opgenomen, kunnen ook zelfstandige opdrachtnemers of aannemers bij een cao betrokken zijn. In het hiernavolgende wordt uiteengezet in hoeverre deze verschillende, bij cao s betrokken subjecten als ondernemingen of ondernemersverenigingen in de zin artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid EG kunnen worden aangemerkt Werkgevers als ondernemingen 14. In het mededingingsrecht omvat het begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 26 De werkgevers die partij zijn bij een cao of die lid zijn van een werkgeversvereniging die partij is bij een cao, zijn ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht indien zij economische activiteiten verrichten, bestaande uit het aanbieden van goederen en/of diensten op een bepaalde markt Werkgeversverenigingen als ondernemersverenigingen 15. Een ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht is een organisatie die, ongeacht haar rechtsvorm, een aantal ondernemingen verenigt. 28 Behalve door één of meer werkgevers zelf, kan een cao van werkgeverszijde enkel worden afgesloten door één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werkgevers. 29 Indien de bij een dergelijke vereniging aangesloten werkgevers ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht vormen, kan de vereniging als ondernemersvereniging worden aangemerkt. 22 Artikel 6, tweede lid, Mw, respectievelijk artikel 81, tweede lid, EG. 23 HvJ EG 14 december 1983, zaak 319/82 (Société de Vente de Ciments et Bétons de l Est), Jur. 1983, p. 4173, r.o Art. 3:41 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW ). MvT Mw, Kamerstukken II, , , nr. 3, p Artikel 1, eerste lid, Cao-wet. 26 HvJ EG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höfner & Elser), Jur. 1991, p. I-1979, r.o HvJ EG 12 september 2000, gevoegde zaken C /98 (Pavlov), Jur. 2000, p. I-6451, r.o MvT Mw, Kamerstukken II, , , nr. 3, p Artikel 1, eerste lid, Cao-wet. Een dergelijke vereniging moet wel statutair bevoegd zijn tot het aangaan van cao s. Zie artikel 2 Cao-wet. Nederlandse Mededingingsautoriteit 7

8 Zelfstandigen versus werknemers: ondernemingen versus niet-ondernemingen 16. In deze subparagraaf wordt uiteengezet in hoeverre de bij cao s betrokken werknemers, opdrachtnemers en aannemers als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht kunnen worden beschouwd. Allereerst wordt ingegaan op de Europese mededingingsrechtelijke praktijk hieromtrent. Daarna zal deze praktijk op de algemene Nederlandse situatie worden toegepast en zal worden stilgestaan bij enkele concrete gevallen Werknemers en zelfstandigen in het Europese mededingingsrecht 17. Zoals hiervoor is gesteld, omvat het mededingingsrechtelijke begrip onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd. 30 Aangezien in deze functionele benadering van het ondernemingsbegrip de rechtsvorm irrelevant is, kunnen, onder omstandigheden, ook natuurlijke personen als onderneming worden aangemerkt In de Europese mededingingsrechtelijke jurisprudentie wordt ten aanzien van natuurlijke personen een onderscheid gemaakt tussen werknemers en zelfstandige verrichters van economische activiteiten. 32 Hiervan kunnen alleen de laatsten als ondernemingen worden gekwalificeerd. Voor de definitie van het begrip werknemer wordt in deze rechtspraak aansluiting gezocht bij het werknemersbegrip van artikel 39 EG. Het EG-Verdrag bevat immers naast bepalingen die zich richten tot ondernemingen, zoals het kartelverbod van artikel 81 EG, ook bepalingen die zich richten tot werknemers. Zo verbiedt artikel 39 EG beperkingen van het vrij verkeer van werknemers binnen de EG. 19. Natuurlijke personen die als werknemer in de zin van artikel 39 EG kunnen worden aangemerkt, zijn tijdens de duur van hun arbeidsverhouding geïntegreerd in de onderneming waarvoor zij werken. Aldus vormen zij met deze onderneming een economische eenheid, waardoor zij zelf geen ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht zijn. 33 Dergelijke werknemers dragen, in tegenstelling tot zelfstandige beroepsbeoefenaren, normaliter niet het directe commerciële risico van een transactie. Zij bieden hun diensten niet aan verschillende afnemers aan, maar werken voor één werkgever, wiens opdrachten zij moeten uitvoeren Om van een werknemer als bedoeld in artikel 39 EG te kunnen spreken, is het nationaalrechtelijke werknemersbegrip op zichzelf niet relevant. 35 Volgens het Hof moet bij de kwalificatie als werknemer in de zin van artikel 39 EG worden uitgegaan van objectieve criteria die, wat de rechten en plichten van de betrokkenen betreft, kenmerkend zijn voor de arbeidsverhouding. In dat verband dient een natuurlijke persoon als werknemer te worden aangemerkt, indien hij gedurende een bepaalde tijd 30 HvJ EG zaak C-41/90 (Höfner & Elser), zie noot 26, r.o Conclusie A-G Jacobs van 23 maart 2000 bij HvJ EG gevoegde zaken C /98 (Pavlov), Jur. 2000, p. I-6451, rnr HvJ EG 16 september 1999, zaak C-22/98 (Becu), Jur. 1999, p. I-5665, r.o. 26. GvEA EG 13 december 2006, gevoegde zaken T-217 en 245/03 (FNCBV & FNSEA), n.n.g., r.o HvJ EG zaak C-22/98 (Becu), zie noot 32, r.o Gevoegde conclusies A-G Jacobs van 28 januari 1999 bij HvJ EG zaak C-67/96 (Albany) e.a., Jur. 1999, p. I-5751, rnr HvJ EG 19 maart 1964, zaak 75/63 (Unger), Jur. 1964, p Nederlandse Mededingingsautoriteit 8

9 voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt Natuurlijke personen die, in tegenstelling tot werknemers in de zin van artikel 39 EG, als zelfstandige deelnemers aan het economische verkeer tegen beloning goederen of diensten op een bepaalde markt aanbieden en de aan de uitoefening van deze activiteiten verbonden financiële risico s dragen, zijn ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht Toepassing Europees werknemers- en ondernemingsbegrip op de Nederlandse situatie 22. In het Nederlandse recht is een werknemer iemand die zich op grond van een arbeidsovereenkomst heeft verbonden om in dienst van een andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 38 Uit de woorden in dienst van moet het begrippenpaar ondergeschiktheid van de werknemer en gezagsbevoegdheid van de werkgever worden afgelezen, met welk criterium de arbeidsovereenkomst zich kan onderscheiden van andere overeenkomsten op grond waarvan natuurlijke personen ten behoeve van een ander werkzaamheden kunnen verrichten, zoals een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij iemand zich als opdrachtnemer jegens een andere partij, de opdrachtgever, verbindt om anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 40 De opdrachtgever is de opdrachtnemer een beloning verschuldigd indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan Aanneming van werk is de overeenkomst waarbij iemand als aannemer zich jegens een andere partij, de opdrachtgever, verbindt om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld De NMa gaat ervan uit dat een werknemer in de zin van artikel 7:610, eerste lid, BW tevens als werknemer in de zin van artikel 39 EG kan worden aangemerkt en derhalve geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormt. Immers, voor de kwalificatie als werknemer in de zin van zowel artikel 7:610, eerste lid, BW als artikel 39 EG gaat het erom of de betrokken natuurlijke persoon in ruil voor loon werkzaamheden verricht ten behoeve van een ander die gezag over hem uitoefent. 26. Een opdrachtnemer of een aannemer die op basis van een overeenkomst van opdracht, respectievelijk een aanneming van werk werkzaamheden voor een ander verricht, ontbeert 36 HvJ EG 3 juli 1986, zaak 66/85 (Lawrie-Blum), Jur. 1986, p. 2121, r.o HvJ EG gevoegde zaken C /98 (Pavlov), zie noot 27, r.o Artikel 7:610, eerste lid, BW. 39 MvT vaststelling titel 7.10 BW, Kamerstukken II, , , nr. 3, p Artikel 7:400, eerste lid, BW. 41 Artikel 7:405 BW. Zie ook artikel 7:406 BW. 42 Artikel 7:750 BW. Nederlandse Mededingingsautoriteit 9

10 daarentegen een met de werknemer vergelijkbare ondergeschikte rol ten opzichte van zijn opdrachtgever. Bij een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk staat de werkverrichtende partij, anders dan een werknemer in het kader van een arbeidsovereenkomst, met betrekking tot de overeengekomen arbeid in een veelal zelfstandige en in economisch opzicht minder afhankelijke positie ten opzichte van de opdrachtgever. 43 De NMa gaat er daarom vanuit dat een natuurlijke persoon die op basis van een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk economische activiteiten verricht en de daarmee verbonden financiële risico s draagt, als onderneming in de zin van het mededingingsrecht kan worden aangemerkt Vaststelling bestaan werknemerschap of ondernemerschap in concrete gevallen 27. De bedoeling van partijen bij het aangaan van een overeenkomst, de vorm waarin partijen een arbeidsverhouding hebben vastgelegd en de benaming die partijen aan een arbeidsverhouding hebben gegeven, zijn in de Nederlandse praktijk niet zelfstandig doorslaggevend om te bepalen of een overeenkomst een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht of aanneming van werk vormt. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst of een andersoortige overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het concrete geval. Een beoordeling vooraf, louter op basis van contracten en de bedoeling van partijen, is dan ook alleen mogelijk onder het voorbehoud dat de feiten en omstandigheden zullen overeenstemmen met deze informatie. Een volledige beoordeling kan derhalve pas plaatsvinden indien er daadwerkelijk wordt gewerkt in een bepaalde arbeidsrelatie, aangezien dan is gebleken hoe de feiten en omstandigheden van de betreffende situatie werkelijk zijn. 44 Deze benadering strookt met de toepassing van de Europeesrechtelijke werknemers- en ondernemingsbegrippen, waarin de economische en feitelijke realiteit vooropstaan en niet een enkele nationaalrechtelijke benaming of de enkele tekst van een contract. 28. Aan de hand van de rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep, de Hoge Raad der Nederlanden en de Gerechtshoven hebben de Belastingdienst en het UWV beleidsregels opgesteld voor de vaststelling van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van verschillende fiscale en sociale wetten 45, hetgeen neerkomt op de vaststelling van het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 46 In deze beleidsregels hebben de Belastingdienst en het UWV de drie cumulatieve voorwaarden voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst nader uiteengezet: a) de opdrachtnemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten, b) de opdrachtgever is verplicht tot betaling van loon, c) de opdrachtnemer staat in een gezagsverhouding tot de opdrachtgever. 47 De NMa verwijst partijen bij overeenkomsten naar deze beleidsregels, zodat zij kunnen beoordelen of sprake is van een arbeidsovereenkomst en 43 MvT wijziging Burgerlijk Wetboek, Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 e.a. (Flexibiliteit en zekerheid), Kamerstukken II, , , nr. 3, p Par. 1 bijlage III Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking (beleidsregels van de directeur-generaal van de Belastingdienst (namens de Staatssecretaris van Financiën) en de voorzitter van de Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (hierna: UWV )), Stcrt. 2006, 141, p Artikel 2, eerste lid, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB ). Artikel 3, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO ). Artikel 3, eerste lid, van de Werkloosheidswet (hierna: WW ). Artikel 3, eerste lid, van de Ziektewet (hierna: ZW ). 46 Par. 3 bijlage III Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, zie noot Par. 4 bijlage III Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, zie noot 44. Nederlandse Mededingingsautoriteit 10

11 derhalve van werknemerschap. Bij het bestaan van een arbeidsovereenkomst volgens deze beleidsregels, mogen partijen ervan uitgaan dat de opdrachtnemer geen onderneming in de zin van het mededingingsrecht vormt. 29. In de praktijk zou in sommige gevallen onduidelijkheid kunnen bestaan over het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De fiscaal- en sociaalrechtelijke jurisprudentie en de daarop gebaseerde Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking van de Belastingdienst en het UWV bieden weliswaar aanknopingspunten om het bestaan van een arbeidsovereenkomst dan wel een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk in onduidelijke gevallen vast te stellen, maar uiteindelijk is het aan de rechter om in een concreet geval het bestaan van één van deze overeenkomsten vast te stellen. 30. Om de rechtspositie van de werknemer te verbeteren en om het gebruik van schijnconstructies tegen te gaan, heeft de regering besloten om de aanspraak van bepaalde groepen flexibele arbeidskrachten, met name thuiswerkers, op het wettelijk minimumloon te versterken. De Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wml ) geldt in beginsel slechts voor degenen die krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. 48 Door de fysieke scheiding tussen de arbeidsplaats en de arbeidsorganisatie is het echter vooral bij thuiswerk in de praktijk moeilijk om vast te stellen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Daarom is besloten om bij koninklijk besluit zekerheid te bieden aan degenen die feitelijk reeds een arbeidsovereenkomst hebben en om ook degenen wier arbeidsrelatie maatschappelijk en feitelijk gelijkgesteld kan worden met een arbeidsovereenkomst aanspraak te geven op het wettelijk minimumloon De NMa ziet geen aanleiding om de thuiswerkers en andere flexibele arbeidskrachten die voldoen aan de criteria van het in het vorige randnummer bedoelde koninklijk besluit als ondernemingen in zin van het mededingingsrecht aan te merken. Het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip ziet enkel op subjecten die metterdaad als zelfstandige deelnemers aan het economisch verkeer goederen of diensten aanbieden op een bepaalde markt. Personen die alleen op papier als zelfstandigen zijn aangemerkt, kunnen hier niet toe worden gerekend. 32. De NMa ziet evenmin aanleiding om handelsagenten die voldoen aan de voorwaarden van artikel 2, tweede lid, Wml als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht aan te merken. Met dit artikel is immers beoogd alleen die handelsagenten onder de werkingssfeer van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag te brengen, wier verhouding tot hun principaal nauwelijks afwijkt van de arbeidsverhouding van de handelsreiziger. 50 Een handelsagent die zijn marktgedrag niet zelfstandig bepaalt en de instructies volgt die hem door zijn opdrachtgever worden 48 Art. 2, eerste lid, Wml. 49 Artikel 1 & Nota van Toelichting Besluit van 2 september 1996, houdende aanwijzing van een aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking als bedoeld in artikel 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd (Stb. 1996, 481). Ingevolge dit koninklijk besluit geldt het wettelijk minimumloon ook voor degene die krachtens een overeenkomst tegen een beloning arbeid verricht voor ten hoogste twee anderen, tenzij de overeenkomst is aangegaan in beroep en bedrijf, mits 1) de arbeid persoonlijk wordt verricht, dan wel uitsluitend met behulp van gezinsleden, 2) de duur van de arbeidsverhouding ten minste drie maanden bedraagt, waarbij de periode tussen twee opdrachten minder dan 31 dagen omvat, en 3) de duur van de arbeid gemiddeld ten minste vijf uren per week bedraagt. 50 MvT Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag, bijlage bij Handelingen II, , Nederlandse Mededingingsautoriteit 11

12 gegeven, vormt met deze opdrachtgever een economische eenheid en derhalve één onderneming in de zin van het mededingingsrecht. 51 Dit is overigens niet het geval indien de opdrachtgever aan de agent taken heeft opgedragen of overgelaten die in economisch opzicht die van een onafhankelijke handelaar benaderen, waardoor de agent de financiële of commerciële risico s draagt die samenhangen met de verkoop of van de uitvoering van overeenkomsten met derden De NMa ziet geen aanleiding om beroepsbeoefenaren die in andere sociale en fiscale wet- en regelgeving dan de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag worden gelijkgesteld aan werknemers met een arbeidsovereenkomst zonder meer als werknemers in de zin van artikel 39 EG en derhalve niet als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht te beschouwen. Zo worden bijvoorbeeld krachtens de artikelen 4 en 4a van het koninklijk besluit van 24 december de arbeidsverhoudingen van musici of andere artiesten, respectievelijk van topsporters als dienstbetrekkingen in de zin van de WAO, de ZW en de WW beschouwd. Anders dan bij de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag is de reden van de wetgever voor het gelijkstellen van, onder meer, sporters, musici en andere artiesten met werknemers ten behoeve van deze wet- en regelgeving niet de omstandigheid dat zij feitelijk reeds een arbeidsovereenkomst zouden hebben of dat hun werksituatie feitelijk en maatschappelijk gelijkgesteld zou moeten worden met een arbeidsovereenkomst. 54 De NMa benadrukt dat ook sporters, musici en andere artiesten die op zelfstandige wijze hun vak economisch exploiteren en de daaraan verbonden financiële risico s dragen, als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht kunnen worden aangemerkt Overigens is er geen onduidelijkheid over het bestaan van werknemerschap of een onderneming in de zin van het mededingingsrecht indien een natuurlijke persoon over een Verklaring arbeidsrelatie - winst uit onderneming (hierna: VAR-winst ) beschikt. De inspecteur van de Belastingdienst verstrekt een dergelijke verklaring op grond van artikel van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001 ) aan de belastingplichtige natuurlijke persoon die zekerheid wenst omtrent zijn fiscaalrechtelijke positie, indien sprake is van winst uit onderneming in de zin van de Wet inkomstenbelasting GvEA EG 15 september 2005, zaak T-325/01 (DaimlerChrysler), Jur. 2005, p. II-3319, r.o HvJ EG 14 december 2006, zaak C- 217/05 (CEPSA), Jur. 2006, p. I-11987, r.o HvJ EG 16 december 1975, gevoegde zaken 40-48, 50, 54-56, 111, 113 en 114/73 (Suiker Unie), Jur. 1975, p. 1663, r.o. 541 en 542. HvJ EG zaak C-217/05 (CEPSA), zie noot 51, r.o Besluit van 24 december 1986, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in artikel 5 van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, artikel 5 van de Ziektewet en artikel 5 van de Werkloosheidswet (Stb. 1986, 655). 54 De redenen voor gelijkstelling van musici en andere artiesten zijn het feit dat zij in een periode van een maand zeer veel opdrachtgevers kunnen hebben en het feit dat zij vaak onregelmatig werkzaam zijn. Zie Nota van Toelichting Besluit van 24 december 1986 (Stb. 1986, 655). De gelijkstelling van topsporters hangt samen met het besluit van de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport om door middel van een stipendium bij te dragen in de kosten van levensonderhoud van topsporters, zodat zij zich volledig kunnen wijden aan het beoefenen van topsport. Zie Nota van Toelichting Besluit van 3 april 2001 (Stb. 2001, 193). 55 Zie voor musici en andere artiesten bijvoorbeeld beschikking 78/516/EEG van de Europese Commissie van 26 mei 1978, zaak IV/ (RAI/UNITEL), Pb 1978, L 157, p. 39, en het besluit van de Ierse mededingingsautoriteit (An túdarás Iomaíochta/The Competition Authority) van 31 augustus 2004, nr. E/04/002 (Irish Actors Equity SIPTU). Zie voor sporters bijvoorbeeld het besluit van de d-g NMa van 20 december 2002, zaak 2805 (R. & G. v. NGF), rnrs Nederlandse Mededingingsautoriteit 12

13 35. Alvorens een VAR-winst af te geven, heeft de inspecteur van de Belastingdienst onderzocht of de belastingplichtige de betrokken werkzaamheden als zelfstandig ondernemer verricht en niet in dienstbetrekking, zoals op basis van een arbeidsovereenkomst. 56 Zo beoordeelt de inspecteur, onder meer, of de opdrachtnemer winst maakt en hoeveel, of er opdrachten en aanwijzingen van de opdrachtgever moeten worden opgevolgd, wat de omvang is van de werkzaamheden, of de opdrachtnemer gehouden is de werkzaamheden persoonlijk te verrichten, en of er ondernemersrisico wordt gelopen. 57 Gelet op de aard en de inhoud van de beoordeling door de inspecteur van de Belastingsdienst, gaat de NMa ervan uit dat een natuurlijke persoon die ten aanzien van bepaalde werkzaamheden over een VAR-winst beschikt, voor die werkzaamheden zonder meer als onderneming in de zin van het mededingingsrecht kan worden beschouwd. 36. Waar in het vervolg over zelfstandigen wordt gesproken, wordt enkel gedoeld op natuurlijke personen die op basis van een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk opereren en als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht kunnen worden beschouwd Vakbonden als ondernemersverenigingen Algemeen 37. Van werknemerszijde kan een cao enkel worden afgesloten door één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van werknemers. 58 Artikel 1, tweede lid, Cao-wet bepaalt dat een cao niet alleen betrekking kan hebben op arbeidsovereenkomsten, maar ook op aannemingen van werk of overeenkomsten van opdracht, in welk geval de bepalingen in de Cao-wet omtrent arbeidsovereenkomsten, werkgevers en werknemers overeenkomstige toepassing vinden. Zonder in te willen gaan op de vraag of dit strookt met de bedoeling van artikel 1, eerste en tweede lid, Cao-wet, acht de NMa het denkbaar dat verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van uitsluitend zelfstandigen in laatstgenoemd artikellid aanleiding zien om een cao af te sluiten met één of meer opdrachtgevers van zelfstandigen, dan wel met één of meer verenigingen met volledige rechtsbevoegdheid van opdrachtgevers van zelfstandigen. Aldus zijn er, wat het afsluiten van een cao betreft, van de zijde van werknemers en zelfstandigen drie situaties denkbaar: 1. Een cao wordt afgesloten door een vereniging waarvan enkel zelfstandigen lid zijn. 2. Een cao wordt afgesloten door een vereniging waarvan zowel zelfstandigen als werknemers lid zijn. 3. Een cao wordt afgesloten door een vereniging waarvan enkel werknemers lid zijn Een vereniging van enkel zelfstandigen 38. In de eerste situatie is de vakbond een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid van zelfstandigen, die in het mededingingsrecht als ondernemingen worden beschouwd. In dat geval vormt de vakbond een ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht. 56 Artikel 3.1 en artikel 3.81 Wet IB 2001 juncto artikel 2 en artikel 10 Wet LB. 57 Par. 2 bijlage II Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking, zie noot Artikel 1, eerste lid, Cao-wet. Een dergelijke vereniging moet wel statutair bevoegd zijn tot het aangaan van cao s. Zie artikel 2 Cao-wet. Nederlandse Mededingingsautoriteit 13

14 Een vereniging van zowel werknemers als zelfstandigen 39. Ook in de tweede situatie is de vakbond een ondernemersvereniging. Om als ondernemersvereniging te worden aangemerkt, is immers niet vereist dat alle leden van de vereniging ondernemingen zijn. Het feit dat de bij een vakbond aangesloten werknemers zich mede uitspreken over cao-bepalingen die voor hen niet van rechtstreeks belang zijn, neemt niet weg dat de instemming met die bepalingen (mede) berust op de collectieve wilsuiting van leden die zelfstandige zijn Een vereniging van enkel werknemers 40. Wat de derde situatie betreft, geldt dat een vakbond die uitsluitend als vertegenwoordiger van werknemers optreedt, geen ondernemersvereniging vormt, aangezien werknemers geen ondernemingen zijn. 60 De NMa acht het echter niet uitgesloten dat een vakbond van enkel werknemers onder omstandigheden als onderneming of ondernemersvereniging kan worden aangemerkt wanneer deze niet enkel onderhandelt en afspraken maakt over de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van de bij haar aangesloten werknemers, maar tevens onderhandelt en afspraken maakt over bindende (minimum)tarieven voor zelfstandigen Of een vakbond met enkel werknemers als lid ook daadwerkelijk als onderneming of ondernemersvereniging kan worden gekwalificeerd, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het concrete geval, zoals de omstandigheid dat de betrokken vakbond middels een vakcentrale gelieerd is aan een vereniging van zelfstandigen, of de omstandigheid dat de vakbond een actieve en/of initiërende rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van een tariefbepaling voor zelfstandigen. 42. Overigens acht de NMa het in de praktijk onwaarschijnlijk dat een vakbond met uitsluitend werknemers als lid afspraken maakt met werkgevers of werkgeversverenigingen over de tarieven van zelfstandigen. Immers, in sectoren waarin veel zelfstandigen werken, hebben de betrokken 59 Beschikking 1999/267/EG van de Commissie van 7 april 1999, zaak IV/ (EPI-gedragscode), Pb 1999, L 106, p. 14, rnr. 24. GvEA EG gevoegde zaken T-217 en 245/03 (FNCBV & FNSEA), zie noot 32, r.o Gevoegde conclusies A-G Jacobs bij HvJ EG zaak C-67/96 (Albany) e.a., zie noot 34, rnrs Ingevolge artikel 14 juncto artikel 1, tweede lid, Cao-wet is een werkgever die gebonden is aan een cao, verplicht om tariefbepalingen voor zelfstandigen, indien deze in die cao zijn neergelegd, ook na te komen jegens zelfstandigen die geen lid zijn van een bij de afsluiting van de cao betrokken vakbond. Indien een vakbond met enkel werknemers als lid met één of meer werkgevers of werkgeversverenigingen een dergelijke cao-bepaling heeft afgesloten, wordt derhalve bewerkstelligd dat zelfstandigen niet meer (volledig) vrij zijn in het bepalen van hun tarieven tegenover de betrokken werkgevers. Een vakbond die aldus tezamen met één of meer werkgevers of werkgeversverenigingen zelfstandigen, als zijnde ondernemingen, aan een tariefafspraak bindt, zou geacht kunnen worden hiermee een activiteit te verrichten die verbonden is aan de economische activiteiten van de betrokken werkgevers en de betrokken zelfstandigen en zou derhalve mogelijk zelf als onderneming of ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht kunnen worden aangemerkt. Vgl. Beschikking 2005/349/EG van de Commissie van 10 december 2003, zaak COMP/E-2/ (Organische peroxides), samenvatting in Pb 2005, L 110, p. 44, rnr. 9, en Beschikking 80/1334/EEG van de Commissie van 17 december 1980, zaak IV/ (Gegoten glas in Italië), Pb 1980, L 383, p. 19, par. II A 2. Nederlandse Mededingingsautoriteit 14

15 vakbonden doorgaans zowel werknemers als zelfstandigen als lid. 62 Zoals aangegeven in randnummer 39, kunnen dergelijke vakbonden als ondernemersverenigingen worden aangemerkt Cao als overeenkomst tussen ondernemingen en/of ondernemersverenigingen 43. Er is sprake van een overeenkomst in de zin van het mededingingsrecht indien twee of meer ondernemingen de gemeenschappelijke wil te kennen hebben gegeven zich op een bepaalde manier op de markt te gedragen. 63 Ook een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen kan onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG vallen. 64 Meer concreet kan van een overeenkomst in deze zin sprake zijn indien partijen een gezamenlijk plan volgen dat het individuele commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen beperkt of waarschijnlijk zal beperken, doordat het plan de richting van hun wederzijds handelen of nalaten op de markt bepaalt. Hoewel geen vereiste om van een overeenkomst in mededingingsrechtelijke zin te kunnen spreken, kan worden aangenomen dat het gedragsbepalende karakter van een plan des te sterker is indien partijen dit plan vormgeven in een juridisch afdwingbare, formele contractuele verbintenis Een cao is bindend voor alle natuurlijke personen en rechtspersonen die rechtstreeks partij zijn bij de cao of die tijdens de duur van de cao lid zijn of worden van een vereniging die de cao is aangegaan. 66 Elk beding in een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer, dat strijdig is met een cao waaraan zij beiden gebonden zijn, is nietig. 67 Bij gebreke van bepalingen in een arbeidsovereenkomst tussen een werkgever en een werknemer omtrent aangelegenheden die in een cao, waaraan zij beiden gebonden zijn, zijn geregeld, gelden de bepalingen van de cao. 68 Een werkgever die door een cao is gebonden, is verplicht om tijdens de duur van de cao de bepalingen inzake arbeidsvoorwaarden in die cao ook na te komen in zijn arbeidsovereenkomsten met werknemers die niet door de cao gebonden zijn. 69 Ingeval een cao bepalingen betreffende overeenkomsten van opdracht en aannemingen van werk bevat, zijn al deze voorschriften in de Caowet omtrent de verbindendheid van een cao voor een werkgever en een werknemer, als zijnde partijen bij een arbeidsovereenkomst, van overeenkomstige toepassing op de overeenkomst van opdracht of de aanneming van werk die een werkgever als opdrachtgever met een zelfstandige sluit Zie bijvoorbeeld FNV KIEM ( FNV Mooi ( de Nederlandse Vereniging van Journalisten (NVJ, het AVV ( Zie ook de website van CNV Zelfstandigen ( de aan de vakcentrale Christelijk Nationaal Vakverbond (CNV) gelieerde vereniging voor zelfstandigen: CNV Zelfstandigen is geen aparte vakbond. De ZZP er wordt lid van de CNV-vakbond die bij zijn of haar beroepsgroep hoort. 63 GvEA EG 27 september 2006, zaak T-168/01 (GlaxoSmithKline), Jur. 2006, p. II-2969, r.o HvJ EG 15 mei 1975, zaak 71/74 (Frubo), Jur. 1975, p. 563, r.o HvJ EG 30 januari 1985, zaak 123/83 (Clair), Jur. 1985, p. 391, r.o. 20. Beschikking 2003/600/EG van de Commissie van 2 april 2003, zaak COMP/C /F3 (Frans rundvlees), Pb 2003, L 209, p. 12, rnr Beschikking 2003/600/EG van de Commissie (Frans rundvlees), zie noot 64, rnr Artikel 9, eerste lid, Cao-wet. 67 Artikel 12, eerste lid, Cao-wet. 68 Artikel 13 Cao-wet. 69 Artikel 14 Cao-wet. In de cao mag van deze bepaling worden afgeweken. 70 Artikel 1, tweede lid, Cao-wet. Nederlandse Mededingingsautoriteit 15

16 45. Gelet op de bindende kracht die de wet aan een cao toekent, geven werkgevers(verenigingen) en vakbonden die in een dergelijke afspraak vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen vastleggen, uitwerking aan een gezamenlijk plan om het commerciële gedrag van de betrokken ondernemingen, namelijk de betrokken zelfstandigen en de betrokken werkgevers als hun opdrachtgevers, op de markt te beperken. Een dergelijke cao-afspraak vormt derhalve een overeenkomst tussen ondernemersverenigingen (één of meer werkgeversverenigingen en vakbonden), of tussen één of meer ondernemingen en ondernemersverenigingen (één of meer werkgevers en vakbonden) in de zin van het mededingingsrecht. 46. Indien een cao-afspraak inzake vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen door werkgevers of een werkgeversvereniging is overeengekomen met één of meer werknemersverenigingen die niet als ondernemingen of ondernemersverenigingen kunnen worden aangemerkt, kan de cao-afspraak in ieder geval worden beschouwd als een overeenkomst tussen de betrokken werkgevers (als ondernemingen) 71 of als besluit van de betrokken werkgeversvereniging (als ondernemersvereniging). 72 Van een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van het mededingingsrecht is sprake indien een handeling, ongeacht hoe zij juridisch moet worden gekwalificeerd, de getrouwe weergave vormt van de wil van de ondernemersvereniging om het gedrag van haar leden op de markt overeenkomstig de handeling te coördineren. 73 Door instemming met een cao-tariefbepaling voor zelfstandigen heeft de wil van de betrokken werkgeversvereniging om het marktgedrag van haar leden te coördineren, zich geopenbaard, in die zin dat de bij haar aangesloten werkgevers ertoe worden verplicht om jegens de betrokken zelfstandigen de vastgestelde (minimum)tarieven te hanteren Beperking van de mededinging Afspraken over prijzen 47. Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG ziet op gedragingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. De Memorie van Toelichting bij de Mededingingswet en artikel 81, eerste lid, onder a, EG noemen als uitdrukkelijk voorbeeld van een dergelijke gedraging het rechtstreeks of zijdelings bepalen van de aan- of verkoopprijzen of van andere contractuele voorwaarden Volgens de Commissie behoren horizontale overeenkomsten die ten doel hebben de mededinging te beperken door het vaststellen van prijzen tot de meest schadelijke mededingingsbeperkingen, omdat zij de uitkomst van het concurrentieproces rechtstreeks beïnvloeden. Horizontale 71 Beschikking 86/507/EEG van de Commissie van 30 september 1986, zaak IV/ (Irish Banks Standing Committee), Pb 1986, L 295, p. 28, rnrs.7, 14 en 15. Gevoegde conclusies A-G Jacobs bij HvJ EG zaak C-67/96 (Albany) e.a., zie noot 34, rnrs Of, ingeval de cao van werkgeverszijde door meerdere werkgeversverenigingen is afgesloten, als overeenkomst tussen deze werkgeversverenigingen (als ondernemersverenigingen). Vgl. de voorgaande drie randnummers. 73 HvJ EG 27 januari 1987, zaak 45/85 (Verband der Sachversicherer), Jur. 1987, p. 405, r.o MvT Mw, Kamerstukken II, , , nr. 3, p.61. Nederlandse Mededingingsautoriteit 16

17 prijsvaststelling heeft als direct gevolg dat afnemers hogere prijzen betalen en vanwege dit negatieve marktgevolg zijn afspraken hieromtrent bijna altijd verboden Het in een cao neerleggen van verplichtingen omtrent tarieven, te betalen aan zelfstandigen, komt neer op een horizontale afspraak betreffende de vaststelling van prijzen. Opdrachtgevers die rechtstreeks of via een vereniging partij zijn bij een cao met (minimum)tarieven voor zelfstandigen, zijn verplicht om (ten minste) de in de cao neergelegde tarieven te betalen aan de zelfstandigen waarmee zij een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk sluiten, ongeacht of deze zelfstandigen lid zijn van één van de betrokken vakbonden. 76 Aldus zijn zelfstandigen ten opzichte van de betrokken opdrachtgevers niet meer (volledig) vrij in het vaststellen van hun tarieven. Indien een cao-tariefbepaling voor zelfstandigen algemeen verbindend wordt verklaard, worden bovendien alle opdrachtgevers en zelfstandigen die in de betrokken bedrijfstak in Nederland of een deel daarvan werkzaam zijn, door de bepaling gebonden. 77 In dat geval genieten zelfstandigen in de betrokken bedrijfstak geen enkele vrijheid meer om zelf (lagere) tarieven vast te stellen. 50. Het tarief is een belangrijk marketinginstrument voor zelfstandigen. 78 Een zelfstandige zal zich als gevolg van vastgestelde tarieven in een cao niet meer op basis van zijn tarief kunnen onderscheiden van andere zelfstandigen, waardoor de onderlinge concurrentie wordt beperkt. Verschillen in productiviteit, ervaring en kwaliteit van de zelfstandige zullen door de prijsafspraken niet worden doorgegeven in het niveau van het tarief dat de zelfstandige in rekening brengt bij de opdrachtgever. 51. Hoewel het vaststellen van een minimumtarief voor zelfstandigen in een cao, in tegenstelling tot een vast tarief, enige ruimte biedt aan een zelfstandige om zich van andere zelfstandigen te onderscheiden door een hoger tarief te hanteren, gaat ook van een dergelijke cao-bepaling een mededingingsbeperkende werking uit. Het vaststellen van een minimumtarief voor zelfstandigen in een cao heeft een mededingingsbeperkend effect op de onderlinge concurrentie tussen zelfstandige ondernemers omdat het voor een bodem zorgt. Een zelfstandige kan zijn diensten niet voor een lager tarief en dus goedkoper aanbieden als gevolg van een dergelijke cao-bepaling. De commerciële onderhandelingsmarge die kan bestaan tussen een zelfstandige en zijn opdrachtgever wordt door het vaststellen van minimumtarieven kunstmatig verkleind, waardoor de prijsvorming op de betrokken markt wordt vervalst Merkbaarheid 52. Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw en artikel 81, eerste lid, EG is alleen van toepassing op gedragingen die de concurrentie merkbaar beperken. Een gedraging ontkomt dan ook aan het 75 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Mededeling van de Commissie), Pb 2001, C 3, p. 2, rnr Artikel 9, eerste lid, artikel 12, eerste lid, artikel 13 en artikel 14 juncto artikel 1, tweede lid, Cao-wet. 77 Artikel 2, eerste lid, artikel 3, eerste lid, en artikel 3, derde lid juncto artikel 2, vierde lid, Avv-wet. 78 FNV Zelfstandigen, een FNV-bond voor zelfstandigen zonder personeel, stelt op haar website het volgende: Ondernemers gehoorzamen de wet van vrije concurrentie. Zij zijn in principe vrij om hun prijs te bepalen en mogen niet onderling een prijs afspreken. Bent u te duur, krijgt u geen klanten. Bent u te goedkoop dan verdient u niks. Prijs is een belangrijk marketinginstrument. Zie 79 GvEA EG gevoegde zaken T-217 en 245/03 (FNCBV & FNSEA), zie noot 32, r.o. 85. Nederlandse Mededingingsautoriteit 17

18 verbod van deze bepalingen indien zij, gelet op de zwakke positie van de betrokken ondernemingen op de relevante markt, de markt slechts in zeer geringe mate beïnvloedt Voor de beoordeling van de merkbaarheid van de mededingingsbeperkende strekking en/of gevolgen van vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen, neergelegd in een cao, zijn met name het aantal door de cao gebonden werkgevers/opdrachtgevers en hun individuele en gezamenlijke marktposities van belang. Ten aanzien van deze werkgevers/opdrachtgevers zijn zelfstandigen immers beperkt in hun mogelijkheden om individueel hun tarieven vast te stellen. In het geval van een cao die met slechts één werkgever/opdrachtgever wordt afgesloten, dient tevens te worden onderzocht of in de betrokken branche ook met andere werkgevers/opdrachtgevers soortgelijke individuele cao s zijn afgesloten Indien een cao-bepaling waarin vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen zijn neergelegd, algemeen verbindend is verklaard, kan de merkbaarheid van de mededingingsbeperkende strekking en/of gevolgen worden verondersteld. Algemeenverbindendverklaring is immers slechts mogelijk bij cao-bepalingen die reeds gelden voor een belangrijke meerderheid van de in een bedrijfstak in Nederland of een deel daarvan werkzame personen. 82 Algemeenverbindendverklaring heeft bovendien tot gevolg dat alle in de betrokken bedrijfstak in Nederland of een deel daarvan werkzame personen door de cao worden gebonden. 83 Een beding tussen een opdrachtnemer en een opdrachtgever dat strijdig is met de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling is nietig. In plaats daarvan geldt de algemeen verbindend verklaarde cao-bepaling Beïnvloeding van de intracommunautaire handel 55. Het verbod van artikel 81, eerste lid, EG is enkel van toepassing op overeenkomsten die de handel tussen EU-lidstaten op merkbare wijze ongunstig kunnen beïnvloeden. 85 Om de handel tussen EUlidstaten ongunstig te kunnen beïnvloeden, moet een overeenkomst op grond van haar objectieve bestanddelen feitelijk en rechtens met een voldoende mate van waarschijnlijkheid doen verwachten dat zij, al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel, op het handelsverkeer tussen EUlidstaten een zodanige invloed kan uitoefenen dat de verwezenlijking van de doelstellingen van een 80 HvJ EG 9 juli 1969, zaak 5/69 (Völk & Vervaecke), Jur. 1969, p. 295, r.o. 7. MvT Mw, Kamerstukken II, , , nr. 3, p. 14. In haar de minimis bekendmaking van 22 december 2001 (Pb 2001, C 368, p. 13) heeft de Commissie met behulp van marktaandeeldrempels gekwantificeerd wat geen merkbare mededingingsbeperkingen zijn. Deze bekendmaking is echter niet van toepassing op horizontale prijsafspraken, zoals de afspraken die in dit visiedocument worden besproken. Zie rnr. 11 van deze bekendmaking. 81 Los van de merkbaarheid in mededingingsrechtelijke zin, vallen afspraken die vanuit een oogpunt van het Nederlandse mededingingsbeleid van duidelijk ondergeschikte betekenis zijn, niet onder het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw, mits zij aan de criteria van artikel 7 Mw voldoen. 82 Artikel 2, eerste lid juncto vierde lid Avv-wet, nader ingevuld in par. 4.1 Toetsingskader Algemeen Verbindend Verklaring CAObepalingen, zie noot Artikel 2, eerste lid juncto vierde lid Avv-wet. 84 Artikel 3, eerste lid, juncto artikel 2, vierde lid, Avv-wet. Zie ook artikel 3, derde lid, Avv-wet. 85 HvJ EG 25 november 1971, zaak 22/71 (Béguelin), Jur. 1971, p. 949, r.o. 16. Nederlandse Mededingingsautoriteit 18

19 gemeenschappelijke markt tussen de EU-lidstaten wordt geschaad. 86 Mededingingsbeperkende gedragingen die het gehele grondgebied van een EU-lidstaat bestrijken, hebben naar hun aard een versterking van de nationale drempelvorming tot gevolg, hetgeen de in het EG-Verdrag beoogde economische vervlechting doorkruist en de nationale productie bescherming verschaft Ingevolge artikel 14 Cao-wet is de (rechtstreeks of middels een werkgeversvereniging) door een cao gebonden werkgever verplicht de bepalingen van de cao ook toe te passen in arbeidsovereenkomsten met werknemers die niet (middels een werknemersvereniging) aan de cao gebonden zijn. Dit artikel is krachtens artikel 1, tweede lid, Cao-wet van overeenkomstige toepassing op overeenkomsten van opdracht of aannemingen van werk die de gebonden werkgever met nietgebonden zelfstandigen sluit, indien dergelijke overeenkomsten onder de werkingssfeer van de cao vallen. 57. Als een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk tussen een door een cao gebonden werkgever en een buitenlandse zelfstandige wordt beheerst door Nederlands recht, is deze werkgever ingevolge artikel 14 juncto artikel 1, tweede lid, Cao-wet verplicht een in die cao vastgelegd minimumtarief of vast tarief voor zelfstandigen ook jegens die buitenlandse zelfstandige na te leven. Indien de buitenlandse zelfstandige lid is van een bij de cao aangesloten vakbond, vloeit de bindende werking van een dergelijk cao-beding voort uit de artikelen 9, 12 en 13 juncto artikel 1, tweede lid, Cao-wet. 88 Indien het cao-beding algemeen verbindend is verklaard, geldt het bovendien voor alle werkgevers en zelfstandigen die in de betrokken bedrijfstak in Nederland of een deel daarvan werkzaam zijn, ongeacht of zij rechtstreeks of middels een vereniging partij zijn bij de cao Door op deze wijze ook de prijzen van buitenlandse zelfstandigen op een bepaald minimum te fixeren, kunnen de betrokken ondernemingen en ondernemersverenigingen verhinderen dat zelfstandigen uit andere EU-lidstaten tegen lagere tarieven hun diensten in Nederland aanbieden. Zelfstandigen uit andere EU-lidstaten kunnen hierdoor worden verhinderd om eventuele concurrentievoordelen die zij zouden kunnen hebben, te benutten, hetgeen een negatieve invloed heeft op hun concurrentiepositie en hun verkopen. 90 Aldus kunnen in een cao neergelegde vaste tarieven of minimumtarieven voor zelfstandigen de Nederlandse markt afschermen en de verwezenlijking van een gemeenschappelijke markt tegengaan Bovenstaande is anders indien een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk tussen een door een cao gebonden werkgever en een buitenlandse zelfstandige wordt beheerst door 86 HvJ EG 11 juli 1985, zaak 42/84 (Remia), Jur. 1985, p. 2545, r.o HvJ EG 17 oktober 1972, zaak 8/72 (Vereniging van Cementhandelaren), Jur. 1972, p. 977, r.o Zie voor de vraag welk nationaal recht van toepassing is op een overeenkomst van opdracht of een aanneming van werk tussen een Nederlandse werkgever/opdrachtgever en een buitenlandse zelfstandige met name de artikelen 3 en 4 van het Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: EVO ), 19 juni 1980 (Trb. 1980, 156). 89 Artikel 2, eerste lid, artikel 3, eerste lid, en artikel 3, derde lid juncto artikel 2, vierde lid, Avv-wet. 90 Richtsnoeren betreffende het begrip beïnvloeding handel in de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Mededeling van de Commissie), Pb 2004, C 101, p. 81, rnr Om deze reden gaat het vermoeden dat afspraken tussen kleine en middelgrote ondernemingen doorgaans de handel tussen EUlidstaten niet kunnen beïnvloeden, in dit geval niet op. Zie rnr. 50 van de in de voorgaande voetnoot genoemde Richtsnoeren van de Commissie. Nederlandse Mededingingsautoriteit 19

20 buitenlands recht. In dat geval is de werkgever in beginsel niet verplicht om een in die cao vastgelegd minimumtarief of vast tarief voor zelfstandigen ook jegens die buitenlandse zelfstandige na te leven Overigens zij benadrukt dat het criterium van beïnvloeding van de handel tussen EU-lidstaten een zuiver bevoegdheidscriterium is, dat het toepassingsbereik van het Europese mededingingsrecht bepaalt. 93 Het oogmerk van een bepaalde gedraging dient te worden beoordeeld bij de vaststelling van het bestaan van een mededingingsbeperkende strekking Uitzondering voor cao s De cao-exceptie in het Europese mededingingsrecht 61. Het Hof heeft overwogen dat de verwezenlijking van de met collectieve overeenkomsten tussen werkgevers- en werknemersorganisaties nagestreefde doelstellingen van sociale politiek ernstig zou worden belemmerd indien de sociale partners zich bij hun gezamenlijke inspanning tot het verbeteren van de werkgelegenheids- en arbeidsverhoudingen zouden moeten houden aan artikel 81, eerste lid, EG. Dergelijke overeenkomsten worden dan ook geacht niet onder artikel 81, eerste lid, EG te vallen Het feit dat een overeenkomst in het nationale recht als cao wordt gekwalificeerd, is niet voldoende om deze overeenkomst aan de werkingssfeer van artikel 81, eerste lid, EG te onttrekken. 95 Het juridische kader waarin een bepaalde overeenkomst wordt gesloten en de juridische kwalificatie die in de verschillende nationale rechtsordes aan dit kader worden gegeven, zijn immers niet van invloed voor de toepasselijkheid van artikel 81, eerste lid, EG op deze overeenkomst. 96 Aldus heeft het Hof zelfstandige voorwaarden geformuleerd aan de hand waarvan dient te worden beoordeeld of een collectieve overeenkomst tussen sociale partners buiten de reikwijdte van artikel 81, eerste lid, EG valt. Deze beoordeling komt erop neer dat moet worden onderzocht of de aard en het doel van de overeenkomst rechtvaardigen dat deze buiten de werkingssfeer van artikel 81, eerste lid, EG valt. Zo valt een overeenkomst niet onder artikel 81, eerste lid, EG, indien zij, wat haar aard betreft, is gesloten in de vorm van een collectieve overeenkomst als resultaat van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties, en, wat haar doel betreft, rechtstreeks bijdraagt aan de verbetering van de werkgelegenheids- en/of arbeidsvoorwaarden van de betrokken werknemers Ingeval partijen voor buitenlands recht hebben gekozen, kan artikel 3, derde lid, EVO van belang zijn: De keuze door partijen van een buitenlands recht, al dan niet gepaard gaande met de aanwijzing van een buitenlandse rechter, laat, wanneer alle overige elementen van het geval op het tijdstip van deze keuze met een enkel land zijn verbonden, onverlet de bepalingen waarvan volgens het recht van dit land niet bij overeenkomst mag worden afgeweken [ ]. 93 Zie rnr. 12 van de in voetnoot 90 aangehaalde Richtsnoeren van de Commissie. 94 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, p. I-5751, r.o. 59 en Vgl. Beschikking 2003/600/EG van de Commissie (Frans rundvlees), zie noot 64, rnr HvJ EG zaak 123/83 (Clair), zie noot 64, r.o HvJ EG zaak C-67/96 (Albany), zie noot 94, r.o Nederlandse Mededingingsautoriteit 20