Nederlandse Mededingingsautoriteit

Transcriptie

1 Nederlandse Mededingingsautoriteit BESLUIT Nummer Betreft zaak: CNV Dienstenbond / VGT Besluit van de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op het bezwaar van CNV Dienstenbond tegen het besluit van 8 november 2005, kenmerk 5170/8.B368 I. 1. Bij brief van 25 augustus 2005 heeft CNV Dienstenbond een klacht ingediend bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit ( NMa ) betreffende gedragingen van de Vereniging van Grootwinkelbedrijven in Textiel ( VGT ) en haar leden. 2. Bij besluit van 8 november 2005 ( het bestreden besluit ) heeft de NMa de klacht van CNV Dienstenbond afgewezen, aangezien CNV niet zou kunnen worden beschouwd als belanghebbende. 3. Bij brief van 20 december 2005 heeft CNV Dienstenbond beroep aangetekend bij de Rechtbank s-gravenhage, Sector Bestuursrecht, die het beroepschrift op 23 december 2005 heeft doorgestuurd aan de Rechtbank Rotterdam, Sector Bestuursrecht. De Rechtbank Rotterdam heeft het aangemerkt als een bezwaarschrift ten aanzien waarvan de rechtbank niet bevoegd was en heeft het op 2 januari 2006 ter behandeling aan de NMa gestuurd. Bij brief van 10 februari 2006 heeft CNV Dienstenbond haar bezwaargronden aangevuld. 4. Op 27 april 2006 heeft ten kantore van de NMa een hoorzitting plaatsgevonden. Bij die gelegenheid heeft CNV Dienstenbond een mondelinge toelichting gegeven op haar bezwaarschrift. Ook heeft VGT haar zienswijze op de zaak gegeven. Van de zitting is een verslag gemaakt, dat aan betrokkenen is toegezonden. 1 Openbaar

2 II. 5. CNV Dienstenbond is een vereniging van werknemers, die onder andere werknemers in de grootwinkelbedrijven in textiel organiseert. CNV Dienstenbond stelt zich statutair ten doel de behartiging van de belangen van haar leden als werknemers en het sluiten van collectieve arbeidsovereenkomsten ( CAO s ). 6. VGT is een vereniging van grootwinkelbedrijven in textiel. Leden zijn grote modeformules en postorderbedrijven in Nederland. III. 7. Verenigingen van werknemers ( vakbonden ), zoals CNV Dienstenbond, sluiten met verenigingen van werkgevers, zoals VGT, CAO s. 8. De CAO Vereniging Grootwinkelbedrijven in Textiel ( VGT-CAO ), afgesloten tussen onder meer CNV Dienstenbond en VGT, had betrekking op de periode 1 april 2002 tot 1 april In de zomer van 2005 zijn de onderhandelingen tussen de vakbonden en VGT over een nieuwe CAO dan wel verlenging van de VGT-CAO vastgelopen. 10. Het bestuur van VGT heeft vervolgens in overleg met haar leden besloten om, in lijn met de aan de vakbonden voorgelegde wijzigingsvoorstellen, haar leden te adviseren om per 1 juli 2005 voor nieuwe medewerkers (in dienst op of na 1 juli): - 38 uur per week als normale arbeidsduur te gaan invoeren; - voor het werken op zondagen (niet feestdagen) tussen en uur geen toeslag op het loon meer toe te passen; - voor wat betreft de overige arbeidsvoorwaarden de (overige) bepalingen uit de VGT-CAO onverkort toe te passen. 11. Voor de medewerkers die reeds vóór 1 juli 2005 in dienst waren verandert er niets aan hun arbeidsvoorwaarden. Hiervoor blijven de bepalingen uit de VGT- CAO onverkort van kracht, aldus VGT. 12. VGT heeft dit advies omstreeks 27 juni 2005 aan haar leden en aan de ondernemingsraden van haar leden kenbaar gemaakt. 2 Openbaar

3 13. Tot op heden is er geen nieuwe CAO dan wel een verlenging van de VGT- CAO tot stand gekomen. 14. CNV Dienstenbond en VGT verklaren zich beide bereid de onderhandelingen hierover te hervatten. CNV Dienstenbond acht een verlenging van de werkweek naar 38 uur niet onbespreekbaar, mits de werknemers hiervoor extra worden betaald. VGT is te allen tijde bereid tot overleg met de vakbonden over het alsnog verlengen van de VGT-CAO IV. 15. In haar klacht stelt CNV Dienstenbond dat bovenvermeld advies van VGT aan haar leden met betrekking tot nieuwe werknemers in strijd is met artikel 6 Mw. CNV Dienstenbond verzoekt de NMa handhavend op te treden. 16. Bij besluit van 8 november 2005 ( het bestreden besluit ) heeft de NMa aangegeven dat CNV Dienstenbond geen belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Algemene wet bestuursrecht ( Awb ) en dat de NMa om die reden niet op de klacht ingaat. V. 17. CNV Dienstenbond voert in haar bezwaarschrift en ter hoorzitting kort en zakelijk weergegeven de volgende bezwaargronden aan. 18. CNV Dienstenbond stelt dat de NMa ten onrechte heeft geoordeeld dat zij geen belanghebbende is. CNV Dienstenbond verwijst onder meer naar vaste jurisprudentie dat vakbonden een eigen recht en belang hebben bij alle zaken die betrekking hebben op collectieve arbeidsvoorwaardenvorming en de behartiging van het belang waarvoor zij met de onderhavige klacht opkomt is haar krachtens de statuten duidelijk toevertrouwd. 19. Volgens CNV Dienstenbond valt een normale CAO-afspraak behelzende loon dan wel andere arbeidsvoorwaarden niet onder het verbod van artikel 6 Mw. De gedraging die hier in het geding is, is wél in strijd met artikel 6 Mw, omdat de afspraak is gemaakt zonder bemoeienis van werknemersbonden en niet is gericht op de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers. Ook is sprake van onderscheid tussen huidig en nieuw personeel, zodat bezwaarlijk kan worden gesproken van het tot stand brengen van collectieve afspraken die de basis vormen voor 3 Openbaar

4 stabiele markt- en arbeidsverhoudingen. VGT verhindert, althans beperkt of vervalst, als ondernemersvereniging de mededinging, door omtrent de lonen anders dan in het kader van een geoorloofde CAO-afspraak, op te roepen tot een prijsafspraak, aldus CNV Dienstenbond. VI. 20. VGT stelt kort en zakelijk weergegeven dat, voor het geval de NMa zou terugkomen op het standpunt dat CNV Dienstenbond niet belanghebbend is, er geen sprake is van een besluit of afspraak van VGT en haar leden die aan het toezicht van een mededingingsautoriteit onderworpen is, omdat het advies van VGT geheel in de sfeer van de lonen en arbeidsvoorwaarden ligt. VGT verwijst naar Europese jurisprudentie en de opvatting van de Nederlandse wetgever, volgens welke CAO s buiten het mededingingsrecht vallen. De inzet van VGT bij de onderhandelingen over een nieuwe CAO is er op gericht de stijging van personeelskosten te beperken en nauwer aan te sluiten bij de Mitex-CAO. VGT ziet de klacht van CNV als een oneigenlijk middel om dit te pareren. Overigens besluiten de leden van VGT zelfstandig om het advies al dan niet op te volgen. 1 VII. 21. Het bezwaar is in zoverre gegrond, dat CNV Dienstenbond wel als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 Awb moet worden beschouwd. Het oordeel in het bestreden besluit dat de statutaire doelstelling van CNV Dienstenbond niet voldoende specifiek zou zijn, kan in relatie tot de strekking van de klacht beschouwd geen stand houden. 22. Nu CNV Dienstenbond ontvankelijk moet worden geacht, zal de Raad in het onderhavige besluit alsnog inhoudelijk op de in bezwaar herhaalde en nader toegelichte klacht van CNV Dienstenbond ingaan. 23. Artikel 6, eerste lid, Mw verbiedt overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de 1 Blijkens een brief van 29 augustus 2005 aan de NMa deelt C&A (lid van VGT) het hier weergegeven standpunt. 4 Openbaar

5 Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. 2 Het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw is niet van toepassing indien het effect op de mededinging van de betrokken gedraging niet merkbaar is VGT is een vereniging van ondernemingen die economische activiteiten verrichten en kan derhalve als ondernemersvereniging worden aangemerkt. 4 Een advies van een ondernemersvereniging vormt, ongeacht hoe het juridisch precies moet worden gekwalificeerd, een besluit van een ondernemersvereniging in de zin van artikel 6, eerste lid, Mw indien het een getrouwe weergave is van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden te coördineren. 5 VGT betwist in feite niet dat sprake is van een besluit in deze zin. VGT betwist wel dat sprake is van een mededingingsbeperking, laat staan van een hardcore beperking als horizontale prijsbinding. 25. Hoewel CNV Dienstenbond het advies van VGT als prijsafspraak kwalificeert, komt zij in onderhavige zaak niet primair op voor mededingingsbelangen, maar voor sociale belangen. Daarom zal de Raad in het hiernavolgende eerst op de sociale aspecten van de zaak ingaan (randnummers 26 en volgende). Vervolgens zal de Raad terugkomen op de mededingingsrechtelijke aspecten welke buiten de sfeer van de arbeidsverhoudingen liggen (randnummers 32 en volgende). Met betrekking tot geen van beide aspecten komt de Raad tot de conclusie dat er aanleiding zou zijn tot nader onderzoek en gebruikmaking van zijn handhavingsbevoegdheden. 26. CNV Dienstenbond beklaagt zich er in de eerste plaats over dat het VGT-advies tot stand is gekomen zonder overleg met CNV Dienstenbond of andere vakbonden en derhalve zonder de belangen van de vakbondsleden werknemers in de betrokken sector voldoende te waarborgen. 6 2 In artikel 6 Mw is de formulering van artikel 81 EG zoveel mogelijk overgenomen, waarmee de wetgever heeft beoogd dat de toepassing van de Mededingingswet in belangrijke mate wordt beïnvloed door de beschikkingenpraktijk van de Europese Commissie en door de jurisprudentie van het Gerecht van eerste aanleg en het Hof van Justitie van de EG; Zie Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p HvJ EG 27 januari 1987, zaak 45/85 (Verband der Sachversicherer), Jur. 1987, p. 405, r.o Brief CNV d.d. 25 augustus 2005, dossierstuk 5170/1; Zie ook Verslag hoorzitting d.d. 27 april 2006, dossierstuk 5170/20, p Openbaar

6 27. Overeenkomsten die in het kader van collectieve onderhandelingen tussen werkgeversen werknemersorganisaties worden gesloten, met als doel het verbeteren van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden (hierna: CAO s), vallen wegens hun aard en hun doel niet onder artikel 81, eerste lid, EG en artikel 6, eerste lid, Mw. Dit volgt uit vaste Europese jurisprudentie 7 waarbij de Nederlandse wetgever zich heeft aangesloten. Een goed sociaaleconomisch beleid vereist een zorgvuldige afweging tussen een goede marktwerking en stabiele arbeidsverhoudingen. 8 De verhoudingen tussen (georganiseerde) werkgevers en werknemers op de arbeidsmarkt worden beheerst door het sociale recht, en niet door het mededingingsrecht. Vakverenigingen hebben daarin bijzondere rechten om het evenwicht in de arbeidsverhoudingen te waarborgen. De uitkomst van CAO-onderhandelingen stelt op deze wijze een duidelijke grens aan de mate waarin ondernemingen kunnen concurreren op arbeidskosten. Met andere woorden, de middelen die ondernemingen op het vlak van menselijke arbeid in de concurrentiestrijd kunnen inzetten, zijn ingeperkt. 28. Het VGT-advies heeft betrekking op werktijden en op de beloning van nieuw instromende werknemers (invoering van een 38-urige werkweek en geen toeslag voor werk op zondag). Werktijden en lonen vormen op zichzelf kernpunten van collectieve onderhandelingen tussen werkgevers en werknemers. 9 Het VGT-advies is evenwel niet gebaseerd op een bestaande CAO tussen werkgevers en werknemers en valt derhalve niet a priori buiten het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. 29. De reden voor VGT om het betrokken advies uit te vaardigen, ligt in het feit dat de onderhandelingen met de vakbonden vooralsnog niet hebben geleid tot het sluiten van een nieuwe CAO ter vervanging van de in 2004 afgelopen CAO. Aldus beoogt VGT bij gebreke van een succesvolle afsluiting van de onderhandelingen eenzijdig te voorzien in een regeling van arbeidsvoorwaarden voor de bij haar aangesloten ondernemingen HvJ EG 21 september 1999, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, p. I-5751, r.o. 59 en 60; HvJ EG 21 september 1999, gevoegde zaken C /97 (Brentjens), Jur. 1999, p. I-6025, r.o. 56 en 57; HvJ EG 21 september 1999, zaak C-219/ 97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, p. I-6121, r.o. 46 en 47; HvJ EG 21 september 2000, zaak C- 222/98 (Van der Woude), Jur. 2000, p. I-7111, r.o. 22; Besluit d-g NMa 14 december 2000, zaak 1012 (Van Eck); Besluit d-g NMa 12 juli 2001, zaak 1199 (EMO); Besluit d-g NMa 12 juli 2001, zaak 1216 (SBVB); Besluit d-g NMa 24 september 2001, zaak 1587 (ATG). 8 Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 12; Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p. 5-7; Kamerstukken II 2004/05, , nr. 3, p Gevoegde conclusies A-G Jacobs van 28 januari 1999 bij zaak C-67/96 (Albany), gevoegde zaken C /97 (Brentjens) en zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, p. I-5751, rnrs. 192 en 194; Kamerstukken II 2000/01, , nr. 3, p Zie brief VGT d.d. 27 juni 2005, bijlage bij brief CNV d.d. 12 april 2006, dossierstuk 5170/18. 6 Openbaar

7 30. Het is de wens van CNV Dienstenbond om uiteindelijk wel een collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten met VGT, zij het met een andere, voor haar leden gunstiger invulling van de betrokken arbeidsvoorwaarden. 11 Het is de Raad niet gebleken dat de mogelijkheid tot het hervatten van onderhandelingen over een CAO in de toekomst is uitgesloten. In dit conflict beschikt CNV Dienstenbond bovendien over passende en in het sociale recht gewaarborgde drukmiddelen om de belangen van haar leden te behartigen. Partijen hebben aldus feitelijk en rechtens de ruimte om buiten de kaders van het mededingingsrecht afspraken te maken over arbeidsvoorwaarden en zij dienen daartoe zelf hun verantwoordelijkheid te nemen. 31. Gelet op het systeem en het doel van de Mededingingswet rekent de Raad het in beginsel niet tot zijn taak om tussen te komen in een geschil dat zich in wezen afspeelt in de sociale sfeer, meer bepaald de post- en precontractuele fase van collectieve onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. De Raad zou hiermee treden in een afweging tussen mededingings- en sociale belangen, en daarin moet hij, gezien de bewuste keuze van de gemeenschapsrechter en de nationale wetgever, ook al is hij formeel bevoegd, zeer terughoudend zijn. 12 Het ligt veeleer in de rede dat CNV Dienstenbond zich tot de civiele rechter wendt, zoals dat doorgaans met geschillen in de sfeer van arbeidsverhoudingen het geval is. 32. Dit zou slechts anders kunnen zijn, indien zou blijken dat het advies van VGT evident de mededinging verhindert, beperkt of verstoort op enige markt voor goederen of diensten, in casu de afzetmarkt(en) van de leden van VGT. 11 Het CNV heeft gesteld dat een verlenging van de werkweek naar 38 uur niet onbespreekbaar is, mits de werknemers daarvoor extra worden betaald, Stand van zaken CAO VGT, nieuwsbericht 5 april 2006, Daarnaast heeft de VGT aangegeven te allen tijde bereid te zijn tot overleg met de vakbonden om een nieuwe collectieve arbeidsovereenkomst te sluiten; Zie brief VGT d.d. 27 juni 2005, bijlage bij brief CNV d.d. 12 april 2006, dossierstuk 5170/ In zoverre onderscheidt de onderhavige kwestie zich van de toetsing van regelingen van ondernemersverenigingen die het gedrag van de leden op goederen en dienstenmarkten zelf (direct) beïnvloeden, en die daardoor de mededinging kunnen beperken, maar waarmee tevens nietmededingingsbelangen worden gediend. Zie HvJ EG 19 februari 2002, zaak C-309/99 (Wouters), Jur. 2002, p. I-1577 en HvJ EG 18 juli 2006, zaak C-519/04 P (Meca-Medina en Majcen), n.n.g. 7 Openbaar

8 33. In het licht van de uitspraken van het College van Beroep voor het bedrijfsleven in de zaken Modint en Secon, 13 is duidelijk dat het onderhavige advies niet tot doel heeft de mededinging te beperken, nu het is verstrekt in de context van weliswaar mislukte onderhandelingen over arbeidsvoorwaarden. Daarbij komt dat VGT geen bindend besluit tot haar leden heeft gericht en het advies ook niet tot doorberekening van de arbeidskosten in de eindprijzen strekt. 34. Een nader onderzoek zou zich dus moeten richten op de vraag of het advies niettemin zodanig restrictieve gevolgen heeft dat het handhavend optreden van de Raad zou rechtvaardigen. Meer specifiek gaat het om de vraag of het betrokken advies resulteert in een zodanige kostenharmonisatie dat deze harmonisatie kan leiden tot een ongewenste afstemming van eindprijzen op de afzetmarkten van de grootwinkelbedrijven die bij VGT zijn aangesloten. 14 De Raad acht dit onwaarschijnlijk, op grond van de volgende factoren. 35. Voor de beoordeling van een merkbaar mededingingsbeperkende invloed is van belang hoe dicht de betrokken factor bij de markt staat en in welke verhouding deze tot andere elementen van de eindprijs staat. Zo zal de prijs van de betrokken producten, voordat zij op de markt komen, door diverse andere factoren dan lonen en arbeidsvoorwaarden zijn beïnvloed. De personeelskosten vormen slechts een deel van de totale kosten van de betrokken ondernemingen Daarbij maakt het VGT-advies een onderscheid tussen de vóór 1 juli 2005 aangenomen werknemers (waarop de bepalingen van de oude collectieve arbeidsovereenkomst onverkort worden toegepast) en de werknemers die op of na 1 juli 2005 in dienst zijn getreden. De wijziging in de lonen en arbeidsvoorwaarden waartegen CNV Dienstenbond bescherming zoekt heeft enkel op de laatste categorie betrekking. 37. Globale afspraken omtrent arbeidsvoorwaarden leiden bovendien slechts ogenschijnlijk tot harmonisatie van de kosten van de productiefactoren, daar arbeid anders dan grondstoffen geen homogeen artikel vormt. Zo betekent het feit dat werknemers nominaal hetzelfde loon verdienen, niet dat de werkelijke kosten voor hun respectieve werkgevers identiek zijn. De werkelijke kosten kunnen alleen worden bepaald wanneer de 13 CBB 28 oktober 2005, AWB 04/794 en 04/829 (Modint), par ; CBB 7 december 2005, AWB 04/237 en 04/249 (Secon), par De inkoopmarkt is de arbeidsmarkt en de verhoudingen daarop blijven op grond van het hierboven bij randnummers gestelde buiten beschouwing. 15 Blijkens een uitgave van het Hoofdbedrijfschap Detailhandel bedraagt het aandeel van personeelskosten in de totale kosten in de modebranche circa 20%, Branches in detail, modezaken, p. 6 (tabel Exploitatiebeeld 2005), 8 Openbaar

9 productiviteit van de werknemers wordt meegewogen. De productiviteit wordt beïnvloed door diverse factoren, zoals bekwaamheid, motivatie, technologische omgeving en de organisatie van het werk, welke factoren allemaal door de werkgever kunnen worden beïnvloed. Aldus bestaat er in praktijk dikwijls een sterke mededinging ten aanzien van arbeid als kostenfactor Aan het mogelijk harmoniserende effect van het VGT-advies wordt verder afbreuk gedaan door het niet-bindende karakter van deze maatregel. (Dit in tegenstelling tot een CAO waarvan de naleving afdwingbaar is). De mate van opvolging van een dergelijk advies zal afhankelijk zijn van de schaarsteverhoudingen op de arbeidsmarkt, die wisselen met de conjunctuur. De mate van opvolging is bovendien (negatief) te beïnvloeden door acties van vakbonden als CNV Dienstenbond zelf. 39. Zelfs indien de leden van VGT over een zekere gezamenlijke marktmacht op de betrokken afzetmarkten zouden beschikken en zelfs indien de verwante werkgeversvereniging Mitex een soortgelijke strategie zou voeren als VGT, acht de Raad op grond van bovenstaande factoren de doorwerking van het advies op de eindprijzen van de door de leden van VGT afgezette producten en het daarmee gemoeide consumentenbelang te indirect, te onzeker en te beperkt om een nader onderzoek en de daarmee gemoeide inzet van middelen te rechtvaardigen. Ook de eventuele economische importantie van de desbetreffende sector brengt de Raad niet tot een ander oordeel. 17 Conclusie 40. Noch op basis van de beoordeling van de sociale aspecten, noch op basis van de beoordeling van de mededingingsaspecten acht de Raad het opportuun om een nader onderzoek in te stellen naar het bij randnummers beschreven advies van VGT, waarover CNV Dienstenbond heeft geklaagd. 16 Gevoegde conclusies A-G Jacobs van 28 januari 1999 bij zaak C-67/96 (Albany), gevoegde zaken C /97 (Brentjens) en zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur. 1999, p. I-5751, rnr. 182; Vgl. ook Beschikking 86/507/EEG van de Commissie van 30 september 1986, zaak IV/ (Irish Banks Standing Committee), Pb 1986, L 295, p. 28, rnr Bij de beslissing of een klacht wel of niet in behandeling wordt genomen en welke prioriteiten daarbij worden gesteld, heeft de Raad de nodige discretionaire ruimte, hetgeen tevens geldt voor de ambtshalve beslissing tot het wel of niet houden van toezicht en het instellen van een onderzoek; Zie Kamerstukken II 1995/96, , nr. 3, p. 47, alsmede Besluit d-g NMa 19 juni 2003, zaak 3119 (Kingma), en Rechtbank Rotterdam 2 december 2004, MEDED 03/2084 KNP. 9 Openbaar

10 41. De Raad wijst het verzoek van het CNV om handhavend optreden op grond van artikel 56 Mw (met name bestaande uit het opleggen van een last onder dwangsom) af. De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit: a) verklaart het bezwaar van CNV Dienstenbond tegen het besluit van 8 november 2005 gegrond voor zover dit ziet op de ontvankelijkheid; b) wijst de aanvraag van CNV Dienstenbond tot gebruikmaking van zijn bevoegdheden op grond van artikel 56 Mw jegens de Vereniging van Grootwinkelbedrijven in Textiel af. Datum: 24 oktober 2006 De Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, namens deze, W.g. Dr. B. Broers Wnd directeur Juridische Dienst Tegen dit besluit kan degene, wiens belang rechtstreeks bij dit besluit is betrokken, binnen zes weken na bekendmaking een gemotiveerd beroepschrift indienen bij de rechtbank te Rotterdam, sector bestuursrecht, Postbus , 3007 BM Rotterdam. 10 Openbaar