2.1 Het werknemersbegrip

Transcriptie

1 Hoofdstuk 2 Verzekerden voor de WW mr. Nico Ridder 2.1 Het werknemersbegrip In de Werkloosheidwet is niet, zoals in de andere werknemersverzekeringen, de ZW, WAO en WIA, het begrip verzekerde rechtstreeks gekoppeld aan het begrip werknemerschap. Wel wordt uitgelegd wat een werknemer precies is, en vervolgens is bepaald (in artikel 15) dat de werknemer die werkloos is recht op uitkering heeft. Werknemer is de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. 1 Bij gewone arbeidsverhoudingen, en 90% van de arbeidsverhoudingen kunnen als zodanig worden aangemerkt, is dat geen probleem, er is sprake van een dienstbetrekking en dan is ook sprake van werknemerschap en verzekeringsplicht voor de WW en de overige werknemersverzekeringen, de ZW, de WAO, de WIA en de Toeslagenwet. Voor het werknemersbegrip in de zin van de Werkloosheidswet geldt een iets andere benadering dan voor de andere werknemersverzekeringswetten. Een werknemer in de zin van de WW behoudt zijn werknemerschap, ook nadat de dienstbetrekking is geëindigd, zolang hij (of zij, maar gemakshalve spreek ik van hij) geen werkzaamheden gaat verrichten uit hoofde waarvan hij op grond van de Werkloosheidswet niet verzekerd is. Dat wil zeggen, dat wanneer iemand na zijn ontslag als zelfstandige gaat werken, dat hij dan zijn werknemerschap in de zin van de Werkloosheidswet verliest. 2 Dat is dus anders dan in de ZW, WAO en WIA. Een werknemer is niet meer verzekerd voor die wetten als hij geen werknemer meer is in de zin van die wetten en dat is zo als hij niet meer werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, 3 of op basis van gelijkgestelde arbeidsverhouding in de zin van de artikelen 4 en 5 van de Werkloosheidswet en de overige werknemersverzekeringen. Van een gelijkgestelde arbeidsverhouding is sprake indien iemand, anders dan als zelfstandige of thuiswerker, werkzaam is op grond van een overeenkomst tot aanneming 1 Art. 3 WW. 2 Art. 8 WW. 3 Art. 7:610 BW. 11

2 ontslag en werkloosheid van werk. 4 Het gaat hier niet om iemand die door de Belastingdienst als echte zelfstandige wordt aangemerkt, dus niet iemand die het predicaat heeft van winst uit onderneming; in de zin van artikel 3:156 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, maar om mensen die geen Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming hebben, een zogenoemde VAR-Wuo. Deze categorie is niet verzekerd op grond van artikel 6, tweede lid, van de Werkloosheidswet. Als de werkzaamheden als zelfstandige binnen anderhalf jaar worden beëindigd, herkrijgt de betrokkene zijn werknemerschap en is hij dus weer verzekerd voor de WW. Let op De Werkloosheidswet kent een enigszins afwijkend werknemersbegrip. Iemand blijft werknemer in de zin van de WW, zolang hij niet als zelfstandige gaat werken. Binnen anderhalf jaar kan hij het werknemerschap terugkrijgen als hij ophoudt als zelfstandige te werken (artikel 8, lid 2, WW). Voorbeeld: constructeur van surfplanken Een werknemer had van 1 juni 2001 tot en met 31 mei 2005 WW-uitkering, gebaseerd op 39 arbeidsurenverlies per week. Met ingang van 1 juni 2005 is hij als zelfstandige gaan werken als producent van vinnen voor surfplanken. Het UWV stelt een onderzoek in en komt tot de conclusie dat deze werknemer al eerder, in juni 2004, zijn werknemerschap heeft verloren. In die tijd heeft hij octrooi aangevraagd voor zijn ontwerp van vinnen voor surfplanken. De onverschuldigd betaalde uitkering wordt teruggevorderd. De werknemer is van mening dat hij alleen maar een hobby heeft uitgeoefend in de periode tot 1 juni Daarna is het pas echt serieus geworden. De rechtbank wil hier niet aan. De werknemer heeft gemiddeld 44,5 uur per week als zelfstandige gewerkt en hiermee heeft hij zijn zelfstandigheid verloren. De Centrale Raad denkt hier net iets anders over. Het omslagmoment van hobby naar echte zelfstandigheid ligt op het moment van octrooiaanvragen voor de uitvinding van de vin voor surfplanken. Het hangt dus erg van de concrete feiten en omstandigheden af wanneer iemand zijn werknemerschap heeft verloren. 5 4 Art. 4 WW. 5 CRvB 8 juli 2010, nr. 09/2555 WW, LJN BN

3 verzekerden voor de ww Voorbeeld: verzorger van paarden Een werknemer ontving WW-uitkering en gaf aan het UWV op dat hij vanaf 20 november 2006, als zelfstandige, paarden van derden verzorgde en trainde. Uit nader onderzoek bleek echter dat hij ook eigen paarden verzorgde en trainde. Het UWV was van oordeel dat de werkzaamheden die hiermee samenhangen ook moesten worden aangemerkt als werkzaamheden als zelfstandige. Ook de verzorging en training van de eigen paarden was gericht op het lopen van koersen. Op zijn website heeft de betrokkene ook zijn eigen paarden als behorende tot zijn stal vermeld. Hieruit blijkt een nauwe verwevenheid van de werkzaamheden voor paarden van derden met de werkzaamheden voor zijn eigen paarden die ook behoorden tot de taken van zijn bedrijf. De Centrale Raad bevestigde het standpunt van het UWV. 2.2 De fictieve dienstbetrekking en de VAR Net als in de overige werknemersverzekeringen kent de WW het begrip gelijkgestelde arbeidsverhouding, de fictieve dienstbetrekking. Dat is een arbeidsrelatie die wel voldoet aan de criteria van persoonlijk arbeid moeten verrichten en recht op loon, maar waar de gezagsverhouding met een werkgever meestal ontbreekt. De grondslag voor de verzekeringsplicht van deze categorie verzekerden is te vinden in de artikelen 4 en 5 van de Werkloosheidswet. Een fictieve dienstbetrekking is bijvoorbeeld aanwezig bij mensen die op basis van een overeenkomst tot aanneming van werk, anders dan als een echte zelfstandige of als thuiswerker, werkzaam zijn. Verder vallen onder het begrip fictieve dienstbetrekking ook: thuiswerkers en personen die werken tegen een beloning die doorgaans per week ten minste 40% van het brutominimumloon bedraagt. In de praktijk levert de eerste categorie de meeste problemen op. Een opdrachtgever kan soms moeilijk inschatten of de opdrachtnemer nu wel of niet voldoet aan de criteria voor een dienstbetrekking, of een fictieve dienstbetrekking. Aan die onzekerheid is in 2005 min of meer een eind gemaakt door de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking en door een paar wetswijzigingen. 13

4 ontslag en werkloosheid Opdrachtnemers die beschikken over een Verklaring arbeidsrelatie winst uit onderneming (VAR-Wuo) zijn niet verzekerd voor de werknemersverzekeringen, op grond van artikel 6, eerste lid, sub e, van de WW/ZW WAO. Als de opdrachtnemer een dergelijke verklaring toont aan de opdrachtnemer is deze gevrijwaard van premiebetaling en de inhouding van loonheffingen. Het is dus aan te raden dat een opdrachtgever aan de opdrachtnemer vraagt om een VAR- Wuo en deze verklaring op te bergen in zijn administratie. Een opdrachtnemer kan zelf via de Belastingdienst een VAR aanvragen. Via kan hij het aanvraagformulier downloaden, met een toelichting. Er zijn vier verschillende Verklaringen arbeidsrelatie: 1. De VAR-Wuo; 2. De VAR-Row; 3. De VAR-dga; 4. De VAR-loon. De opdrachtnemer vraagt niet specifiek om één van die verklaringen. Hij vraagt een VAR aan en de Belastingdienst bepaalt dan welke VAR er uit de bus komt. Dit gaat meestal geheel computergestuurd. Slechts in enkele gevallen vindt een echte beoordeling plaats. De Belastingdienst vaart geheel op de ingevulde gegevens, wat het systeem wel een beetje fraudegevoelig maakt. De waarde van de VAR-Wuo is, zoals gezegd, erg groot. De opdrachtgever mag ervan uitgaan dat de opdrachtnemer geen werknemer is en ook niet via de fictieve dienstbetrekking verzekerd is. De waarde van de VAR-Row (resultaat overige werkzaamheden) is minder groot. Eigenlijk is een dergelijke verklaring niet meer dan een aanwijzing dat er geen sprake is van verzekeringsplicht voor de werknemersverzekeringen. De opdrachtgever moet dan altijd nog goed uitkijken of hij niet met iemand te maken heeft voor wie hij inhoudingsplichtig en premieplichtig is. Om de opdrachtgever hierbij een beetje te helpen zijn de Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking gemaakt. In die beleidsregels kan de opdrachtgever lezen onder welke omstandigheden hij te maken heeft met een dienstbetrekking, al dan niet een fictieve, en wanneer niet. 14

5 verzekerden voor de ww Een belangrijk criterium is de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen. Bij een arbeidsovereenkomst heeft de werkgever een algemene aanwijzingsbevoegdheid richting werknemer met betrekking tot de uitoefening van de functie. Bij een overeenkomst tot opdracht gaat het om een specifieke aanwijzingsbevoegdheid. Verder is van belang of de verrichte werkzaamheden passen in de bedrijfsvoering van de onderneming. Voorbeeld: ICT er bij een aannemingsbedrijf Een klein aannemersbedrijf huurt voor enkele weken een ICT er in voor allerlei computerwerkzaamheden. De ICT er werkt geheel naar eigen inzichten op zijn vakgebied, maar is wel van negen tot vijf uur bij het aannemersbedrijf bezig. Hier kan gezegd worden dat er geen sprake is van een dienstbetrekking. De aannemer kan wel algemene aanwijzingen geven met betrekking tot de uit te voeren taken en de arbeidstijden, maar de werkzaamheden passen totaal niet in de bedrijfsvoering van een bakkerij. Als de ICT er een VAR-Wuo heeft, is het al helemaal geen probleem, maar met een VAR-Row zal de Belastingdienst in dit geval niet snel zeggen dat hier sprake is van een (fictieve) dienstbetrekking. De VAR-Row wordt meestal afgegeven aan mensen die naast een dienstbetrekking nevenwerkzaamheden in de freelancesfeer verrichten. Auteurs van artikelen en boeken bijvoorbeeld. De gewone werkgever houdt dan meestal alle premies in op het loon en geen van de opdrachtgevers neemt meer dan 70% van de werkzaamheden voor zijn rekening, en opdrachten beslaan wel meer dan tweehonderd uur op jaarbasis maar niet meer dan zevenhonderd uur. Deze feiten zijn niet absoluut, maar worden, in onderlinge samenhang, gewogen bij de boordeling van de fiscale status van de opdrachtnemer. De VAR-dga is bedoeld voor directeuren-grootaandeelhouders die werkzaamheden in een andere onderneming verrichten voor rekening en risico van de onderneming waarvan zij dga zijn. De VAR-dga biedt net als de VAR-Wuo vrijwel absolute zekerheid voor de opdrachtgever. De VAR-loon behoeft geen verdere uitleg. Met een VAR-loon moet iemand als werknemer worden beschouwd. 15

6 ontslag en werkloosheid 2.3 WW-aspecten De werknemer, of opdrachtnemer, die werkzaam is op basis van een fictieve dienstbetrekking heeft meestal geen recht op WW-uitkering. In artikel 6, eerste lid, sub e, van de Werkloosheidswet is bepaald dat geen dienstbetrekking aanwezig wordt geacht voor degene die een arbeidsverhouding heeft met iemand die niet inhoudingsplichtig is in de zin van artikel 6a van de Wet op de Loonbelasting 1964 (Wet LB 1964). Beetje ingewikkelde constructie, maar het komt erop neer dat als iemand werkt voor een opdrachtgever die niet inhoudingsplichtig is, er geen sprake is van werknemerschap en verzekeringsplicht voor de WW. Als inhoudingsplichtige wordt niet beschouwd degene die beschikt over een VAR-Wuo die hem is getoond door een opdrachtnemer. Het komt er dus kort gezegd op neer dat er geen verzekeringsplicht is als iemand een VAR-Wuo heeft en die ook kan laten zien aan de opdrachtgever. Als iemand een VAR-Row heeft, kan altijd nog wel verzekeringsplicht worden vastgesteld, als de omstandigheden van het geval daartoe aanleiding geven. Geen WW-rechten dus voor de bezitter van een VAR-Wuo en ook niet voor de houder van een VAR-dga. 2.4 Conclusies De opdrachtgever is verantwoordelijk voor de afdracht van premies voor de sociale verzekeringswetten en de loonheffingen. Hij moet dus als eerste de fiscale positie van de opdrachtnemers beoordelen. Van groot belang is dat hij de opdrachtnemer vraagt een VAR te overhandigen. Bij een VAR-Wuo hoeft hij zich dan geen zorgen te maken, er is geen premieplicht. Als er een VAR-Row getoond wordt is de situatie onzeker. Aan de hand van de feiten en omstandigheden moet de werkgever de situatie beoordelen. Alleen de bedoeling van partijen is niet doorslaggevend. De Beleidsregels beoordeling dienstbetrekking van 6 juli 2006, Stcrt. 141 geven een goed beeld van de fiscale positie van de werknemer die wordt ingehuurd. 16