Wilsgebreken in het arbeidsrecht

Transcriptie

1 Wilsgebreken in het arbeidsrecht Bij het aangaan, wijzigen en beëindigen van de arbeidsovereenkomst Vivian van de Bunt Begeleider: M.B.M. Loos Juni 2014 Masterscriptie Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam

2 Inhoudsopgave Inleiding 1 Hoofdstuk 1: 1.1 Wat is een (arbeids)overeenkomst? De overeenkomst/verbintenis in het algemeen De arbeidsovereenkomst Deelconclusie 6 Hoofdstuk 2: 2.1 Wat zijn wilsgebreken? Dwaling Bedrog Bedreiging Misbruik van omstandigheden Deelconclusie 13 Hoofdstuk 3: 3.1 Derogeert het arbeidsrecht aan de wilsgebrekenregeling? Deelconclusie 16 Hoofdstuk 4: 4.1 Hoe uiten wilsgebreken zich in het arbeidsrecht en wat zijn de gevolgen hiervan? Aanbod en aanvaarding De totstandkoming van de arbeidsovereenkomst Wijziging van de arbeidsovereenkomst Ongelijkheidscompensatie en eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden Wilsgebreken in de beëindigingsovereenkomst Vernietiging van de arbeidsovereenkomst Vernietiging van de opzeggingsverklaring/beëindigingsovereenkomst Deelconclusie 33 Conclusie 35 Literatuurlijst 37

3 Inleiding Privaatrecht en arbeidsrecht zijn beide rechtsgebieden waar de meeste burgers dagelijks mee te maken hebben. De meesten zullen dit misschien niet eens weten. In het dagelijkse leven sluiten verschillende partijen tal van overeenkomsten. Denk hierbij aan het doen van boodschappen, naar de film gaan en het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. Na verloop van tijd zal een bestaande arbeidsovereenkomst soms ook gewijzigd of beëindigd (moeten) worden. Het ontslagrecht is daarbij ook regelmatig in het nieuws. Echter niet altijd zal een overeenkomst worden aangegaan op de manier zoals men het voor ogen had. Het leek mij daarom een goed idee voor mijn scriptie om deze twee rechtsgebieden te combineren en te zien hoe dit samengaat. Het onderwerp dat ik hiervoor heb uitgekozen is: wilsgebreken in het arbeidsrecht. Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. De nakoming van een verbintenis kan in rechte worden afgedwongen. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Bij de arbeidsovereenkomst is minder vrijheid aangezien er sprake is van machtsongelijkheid tussen de partijen namelijk: werkgever en werknemer. De wetgever heeft getracht deze machtsongelijkheid te verminderen. Dit uit zich doordat de wettelijke regeling van het arbeidsrecht meer dwingend van aard is en in het algemeen van deze bepalingen niet ten nadele van de werknemer kan worden afgeweken. Dit fenomeen noemt men ongelijkheidscompensatie en het is karakteristiek voor het arbeidsrecht. Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van degene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. De rechtshandeling kan dan vernietigbaar zijn. De wet kent vier wilsgebreken: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. In deze scriptie ga ik antwoord geven op de volgende probleemstelling: in hoeverre kan er in het arbeidsrecht een beroep worden gedaan op een wilsgebrek door werkgever of werknemer en wat zijn de gevolgen hiervan? Dit ga ik doen door te onderzoeken hoe de overeenkomst en de wilsgebreken in Nederland zijn geregeld en of de regeling van de wilsgebreken ook van toepassing kan zijn in het arbeidsrecht. In hoofdstuk één zal ik ingaan op de (arbeids)overeenkomst. In hoofdstuk twee zal ik de wilsgebreken behandelen. Het derde hoofdstuk zal gaan over de vraag of het arbeidsrecht wel of niet derogeert aan de wilsgebrekenregeling, omdat de arbeidsovereenkomst gezien de plaats in de wet en het karakter van de overeenkomst een bijzondere overeenkomst is. Het laatste hoofdstuk zal gaan 1

4 over het arbeidsrecht en hoe de wilsgebreken zich hier zouden kunnen uiten en wat de gevolgen daarvan zijn. Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan een wilsgebrek bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, doordat een werknemer verkeerde informatie heeft verstrekt aan de werkgever. Ook zal bijvoorbeeld gedacht kunnen worden of er sprake kan zijn van een wilsgebrek bij de wijziging van de arbeidsovereenkomst, de opzegging van de arbeidsovereenkomst en bij het sluiten van een beëindigingsovereenkomst waarbij de werknemer al dan niet onder dwang de overeenkomst tekent. 2

5 Hoofdstuk Wat is een (arbeids)overeenkomst? De overeenkomst is de belangrijkste bron van verbintenissen. 1 De overeenkomst is geregeld in het Burgerlijk Wetboek. De rechtshandelingen in het algemeen staan beschreven in het derde boek. De obligatoire overeenkomst wordt geregeld in het zesde boek. 2 Wanneer men spreekt over een arbeidsovereenkomst dan moet worden gekeken in de boeken 3, 6 en 7. Aangezien de begrippen overeenkomst in het algemeen en de arbeidsovereenkomst belangrijk zijn voor mijn scriptie zal ik deze in dit hoofdstuk kort toelichten. Ik begin met de overeenkomst in het algemeen en daarna zal ik de arbeidsovereenkomst behandelen. 1.2 De overeenkomst/verbintenis in het algemeen De wet definieert het begrip obligatoire overeenkomst. Er is dan sprake van een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. 3 Daarnaast is er geen definitie te vinden van het begrip verbintenis in de wet. Wel lijkt er eenstemmigheid te bestaan over het feit dat een verbintenis een rechtsverhouding tussen twee partijen aanduidt, krachtens welke een der partijen, een op het terrein van het vermogen liggende prestatie verschuldigd is aan de andere partij, die deze van haar te vorderen heeft. 4 De prestatie van een verbintenis kan bestaan in een doen, in een niet-doen of in een geven. 5 De overeenkomst heeft verbindende kracht. 6 Er zijn verschillende beginselen in het contractenrecht die een voorwaarde zijn voor deze verbindende kracht. Hierbij kan gedacht worden aan: autonomiebeginsel, het vertrouwensbeginsel, het beginsel van maatschappelijke rechtvaardigheid, het beginsel van maatschappelijke aanvaardbaarheid en het beginsel van trouw aan het gegeven woord. 7 Wil een verbintenis afdwingbaar zijn, dan moet deze voldoende bepaalbaar zijn. 8 Dit is het geval indien partijen voldoende duidelijk hebben aangegeven wat de inhoud is van hun verbintenis. Ook kan aan de bepaalbaarheid zijn voldaan indien er voldoende aanknopingspunten bestaan om op een andere wijze de inhoud van de verplichtingen te 1 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 6:213 BW en A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer 2004 p HR 8 juli 2011, NJ 2011, A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 6:227 BW. 3

6 bepalen. 9 Wanneer een overeenkomst geldig tot stand is gekomen, dan dient de inhoud van deze overeenkomst te worden vastgesteld. Het uitgangspunt is hierbij de wil van partijen, aangezien de overeenkomst tot stand is gekomen door overeenstemmende wilsverklaringen van de partijen. 10 Het komt bij de uitleg van de overeenkomst voornamelijk aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen. 11 Bij het aangaan van een overeenkomst zullen partijen nooit alle mogelijke feitelijke omstandigheden kunnen voorzien. De vraag is dan wat geldt in gevallen waaraan partijen en de wetgever niet hebben gedacht en de overeenkomst en de wet geen duidelijke oplossing biedt. Dan zal terug gevallen moeten worden op de grondnorm, de redelijkheid en billijkheid. 12 Zowel schuldeiser als schuldenaar moeten zich gedragen naar de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Bepalend hierbij zijn de aard van de rechtsverhouding, de omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen. 13 De redelijkheid en billijkheid kunnen hierbij zowel een aanvullende als een beperkende werking hebben. 14 Sommige overeenkomsten worden ook wel bijzondere typen overeenkomsten genoemd en staan in boek 7 of 7A beschreven. De arbeidsovereenkomst staat in boek 7, titel 10, beschreven. Deze zal ik in de volgende paragraaf verder uitwerken. 1.3 De arbeidsovereenkomst Het arbeidsovereenkomstenrecht verschilt niet van andere overeenkomsten voor zover het gaat om het regelen van rechten en verplichtingen van burgers tegenover elkaar. 15 Hier vallen wel enkele kanttekeningen bij te maken. De wettelijke regeling van het arbeidsrecht is meer dwingend van aard. In het algemeen kan van deze bepalingen niet worden afgeweken ten nadele van de werknemer. 16 De individuele partijen hebben op deze manier minder vrijheid. Dit fenomeen noemt men ongelijkheidscompensatie en het is karakteristiek voor het arbeidsrecht A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex) en Daan Beenders e.a., Uitleg van commerciële contracten in de praktijk, Ars Aequi 2013, p Art. 6:2, 6:248 en 6:258 BW. 13 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 391 e.v. 14 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 391 e.v. 15 Art. 6:248 BW. 16 Zie o.a. art. 7:645 BW. 17 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p

7 Tevens kent het arbeidsrecht een rechtsbron die andere contracten niet hebben, namelijk de collectieve arbeidsovereenkomst. Deze zal ik hier verder buiten beschouwing laten. De definitie van de arbeidsovereenkomst is: de overeenkomst, waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. 18 Uit deze definitie kan een aantal elementen gehaald worden die de arbeidsovereenkomst onderscheidt van andere overeenkomsten krachtens welke werkzaamheden verricht kunnen worden. 19 Denk hierbij aan de aanneming van werk 20 of de opdracht Dit onderscheid kan van groot belang zijn voor de werknemer, aangezien er bij het arbeidsrecht sprake is van veel dwingend recht waarbij de werknemer beschermd wordt. Het eerste element dat nodig is om van een arbeidsovereenkomst te kunnen spreken is de arbeid die de werknemer moet verrichten. De werknemer moet deze arbeid persoonlijk verrichten. Het persoonlijke karakter van de arbeidsovereenkomst staat voorop. 23 Het tweede element dat kan worden genoemd als onderdeel van de arbeidsovereenkomst is het loon. De werkgever is verplicht loon te betalen aan de werknemer die de arbeid verricht. 24 Ten slotte kan als element genoemd worden de ondergeschiktheid. De arbeid van de werknemer wordt verricht in dienst van de werkgever. De werknemer staat onder het gezag van de werkgever en is dus diens ondergeschikte. De werkgever is bevoegd om aanwijzingen te geven omtrent de arbeid en de onderneming. 25 Wanneer er alsnog onduidelijkheid bestaat omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst, kan er gekeken worden naar hetgeen partijen bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor ogen stond. 26 Er moet dan worden gelet op de bewoording van het contract en op de wijze waarop partijen feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven. Tevens mag rekening gehouden worden met de maatschappelijke positie van partijen. 27 Ten slotte kan er ook nog gekeken worden naar welke mate de arbeid voor de werkgever bestendig onderdeel heeft uitgemaakt van de bedrijfsvoering en of de werkzaamheden dus een incidenteel karakter hebben gehad of niet Art. 7:610 BW. 19 E. Tjong Tjin Tai, Opdracht, Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* nr Art. 7:750 BW. 21 Art. 7:400 BW. 22 G.J.P. de Vries e.a., Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2011 p. 171 e.v. 23 HR 13 december 1957, NJ 1958, Art. 7:616, 7:617, 7:618 e.v. BW. 25 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p en L.H. van de Heuvel e.a., Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). 27 HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; JAR 1997/263, r.o. 3.4 (Groen/Schoevers). 28 HR 17 november 1967, NJ 1968,

8 In artikel 7:610a BW is een rechtsvermoeden opgenomen voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Het rechtsvermoeden wordt gekoppeld aan een arbeidstijdpatroon. Er moet een redelijke periode met regelmatige frequentie, dan wel gedurende een substantiële periode per maand, arbeid zijn verricht. 29 Er wordt met deze bepaling niet beoogt een wijziging te brengen in de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. 30 Het rechtsvermoeden kan van doorslaggevend belang zijn in het geval dat de criteria (arbeid, loon en gezag) en andere omstandigheden voor en tegen de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst elkaar in evenwicht houden. 31 Een arbeidsrelatie die gekwalificeerd wordt als een andere overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst, kan dan door toepassing van het rechtsvermoeden toch een arbeidsovereenkomst zijn. 32 Door de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst komt ook deze werknemer de bescherming toe die het arbeidsrecht biedt. 1.4 Deelconclusie Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. De overeenkomst heeft verbindende kracht. Wil een verbintenis afdwingbaar zijn, dan moet deze voldoende bepaalbaar zijn. Wanneer een overeenkomst geldig tot stand is gekomen, dan dient de inhoud van deze overeenkomst te worden vastgesteld. Het uitgangspunt is hierbij de wil van partijen. Een bijzonder type overeenkomst is de arbeidsovereenkomst. Bij de arbeidsovereenkomst is minder vrijheid aangezien er sprake is van machtsongelijkheid. De criteria die nodig zijn voor het bestaan van de arbeidsovereenkomst zijn: (persoonlijke) arbeid, loon en ondergeschiktheid. Ik heb nu de belangrijkste elementen van de overeenkomst in het algemeen en van de arbeidsovereenkomst genoemd. In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op de wilsgebreken die ons recht kent. 29 G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr Hof Amsterdam 14 juli 2009, NJ 2011, G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr. 35 6

9 Hoofdstuk Wat zijn wilsgebreken? Een rechtshandeling is een op rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. 33 Een rechtshandeling richt zich op een of meer rechtsgevolgen. 34 Onder rechtsgevolg is te verstaan het ontstaan, gewijzigd raken of tenietgaan van een bepaalde juridische relatie. 35 Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van diegene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. 36 Aan het vereiste van artikel 3:33 BW is voldaan, aangezien wil en verklaring met elkaar overeenstemmen, maar de rechtshandeling kan toch vernietigbaar zijn. 37 Dit valt te onderscheiden van de geestelijke stoornis, 38 waarbij wil en verklaring niet met elkaar overeenstemmen. In de wet staan de wilsgebreken limitatief opgesomd: dwaling 39, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. 40 Ik zal deze wilsgebreken in dit hoofdstuk verder per onderdeel bespreken. 2.2 Dwaling Dwaling staat omschreven in artikel 6:228 BW. Uit dit artikel volgt dat er sprake is van dwaling wanneer een juiste voorstelling van zaken ontbreekt. Hier valt onder het niet weten van bepaalde feiten of omstandigheden en het hebben van een onjuiste voorstelling daarover. 41 Om een beroep te kunnen doen op dwaling is benadeling niet vereist. 42 Dit komt pas aan de orde als er naast de vernietiging van de overeenkomst een vordering wordt ingesteld tot schadevergoeding. Voor een vordering tot schadevergoeding moet er naast dwaling ook sprake zijn van een onrechtmatige daad. 43 De schadevergoeding zal ik hier verder buiten toepassing laten. Dwaling komt in beginsel voor eigen rekening en risico. 44 In artikel 6:228 BW wordt daarop echter een uitzondering gemaakt. In het handelsverkeer wordt veel gedwaald over 33 Art. 3:33 BW. 34 S.A.M de Loos-Wijker, De geldige rechtshandeling bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Titel 2 rechtshandeling, Groene Serie Verbintenissenrecht Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 3:34 BW. 39 Art. 6:228 BW. 40 Art. 3:44 BW. 41 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 42 HR 4 april 2009, NJ 2009, 398 r.o A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 44 Jac. Hijma, Algemeen, Groene Serie Verbinenissenrecht 2013 nr

10 bijvoorbeeld de prijs en hoeveelheden. Het handelsverkeer zal ernstig verstoord worden, wanneer men zich altijd met succes kan beroepen op dwaling. Daarentegen is het ook niet redelijk, indien de wet iedere dwaling voor eigen rekening zou laten. Dwaling leidt in deze laatste gevallen tot vernietigbaarheid van de overeenkomst. 45 De belangrijkste gronden van dwaling hebben te maken met het gedrag van de wederpartij. 46 Daarnaast kan er ook sprake zijn van wederzijdse dwaling. 47 De eerste dwalingsgrond heeft betrekking op een onjuiste mededeling van de wederpartij. 48 Dit betekent niet dat automatisch alle onjuiste mededelingen leiden tot een dwalingsgrond. 49 Denk hierbij aan aanprijzingen in algemene bewoordingen, een eigen mening en een onzekere mededelingen van de wederpartij. 50 Het uitgangspunt is dat, afgezien van voornoemde gevallen, veelal mag worden afgegaan op de mededeling van de wederpartij, voornamelijk als het gaat om feitelijke en controleerbare informatie. Een beroep op dwaling kan zowel worden gedaan in geval van te goeder trouw of te kwader trouw verstrekte informatie. 51 De tweede dwalingsgrond heeft betrekking op het zwijgen van de wederpartij. 52 De wederpartij komt in dit geval zijn mededelingsplicht niet na. Een mededelingsplicht mag niet te snel worden aangenomen. 53 Er geldt hiervoor een viertal vereisten: de wederpartij is van bepaalde feiten op de hoogte, de wederpartij weet of behoort te weten dat het om een punt gaat dat voor de dwalende van doorslaggevend belang is voor het sluiten van de overeenkomst, de wederpartij moet er rekening mee houden dat de ander kan dwalen en de wederpartij had de dwalende naar maatschappelijke opvattingen behoren in te lichten over de bij haar wel en bij de dwalende mogelijk niet bekende feiten. 54 De laatste dwalingsgrond ziet op de wederzijdse dwaling. 55 Beide partijen gaan in dit geval uit van een onjuiste voorstelling van zaken. De wederpartij moet zijn uitgegaan van dezelfde onjuiste veronderstelling en deze moet ook voor de wederpartij een rol hebben gespeeld bij de totstandkoming van de overeenkomst A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten Art. 6:228 lid 1 sub a en sub b BW. 47 Art. 6:228 lid 1 sub c BW. 48 Art. 6:228 lid 1 sub a BW. 49 M.J. Aantjes e.a., Wilsgebreken in de beëindigingovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai). 51 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 52 Art. 6:228 lid 1 sub b BW. 53 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 218 e.v. 54 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p art. 6:228 lid 1 sub c BW. 56 HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 (Van Smeden/Christelijk Onderwijs) en M.W.A.M. van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht 2011 p. 2 8

11 Een beroep op dwaling zal niet altijd slagen als aan de vereisten van lid 1 is voldaan. Een vernietiging kan niet worden gegrond op een dwaling die uitsluitend toekomstige omstandigheden betreft. Bovendien moet de dwaling voor rekening blijven van de dwalende als dit blijkt uit de aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting of de omstandigheden van het geval. 57 Een voorbeeld waarin de aard van de overeenkomst een beroep op dwaling uitsluit, is de vaststellingsovereenkomst. De vaststellingsovereenkomst is juist bedoeld om geschillen of onzekerheden te beëindigen. Uit de voorgaande voorwaarden - aard van de overeenkomst, de verkeersopvatting of de omstandigheden van het geval - blijkt dat de dwalende onder bepaalde omstandigheden een onderzoeksplicht heeft. 58 De onderzoeksplicht wordt snel aangenomen wanneer het gaat om feiten die makkelijk te ontdekken zijn. 59 De dwalende moet redelijkerwijs voldoende in werk hebben gesteld om te voldoen aan de onderzoeksplicht. Niet vereist is dat hij alles ontdekt wat er te ontdekken valt. 60 Mededelingsplicht en onderzoeksplicht vormen elkaars complementen. 61 Er bestaat een zekere wisselwerking tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. 62 De dwalingsactie zal kunnen worden toegewezen, wanneer de mededelingsplicht is geschonden. Daarentegen zal de dwalingsactie voor rekening van de dwalende blijven als de onderzoeksplicht is geschonden. 63 Wanneer beide geschonden zijn, zal eerst moeten worden bepaald of er sprake was van een mededelingsplicht. Als er sprake is van een mededelingsplicht, dan zal een schending daarvan in beginsel leiden tot vernietigbaarheid van de overeenkomst op grond van dwaling. Dit is ook het geval als er eveneens sprake is van een schending van de onderzoeksplicht. Het uitgangspunt is dan ook dat een beroep op schending van de mededelingsplicht in beginsel niet kan worden afgeweerd door een beroep te doen op het feit dat de wederpartij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. Het enkele feit dat een partij haar onderzoeksplicht heeft verzaakt, sluit niet uit dat de andere partij ten aanzien van diezelfde gegevens een mededelingsplicht heeft. 64 In het kader van wilsgebreken in de verhouding werkgever en werknemer relatie wil ik hier nog noemen dat de onderzoeksplicht en mededelingsplicht arbeidsrechtelijk ingekleurd moeten worden. Door de compensatiegedachte mag een werknemer in dit geval eerder afgaan op de inlichtingen die de werkgever doet. Het dwalingsrisico ligt dan in beginsel ook bij de 57 Art. 6:228 lid 2 BW. 58 HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). 59 HR 2 mei 1980, NJ 1981,51 (Teering/Putman). 60 HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441 (Kleuskens/Jansen). 61 M.W.A.M. van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht 2011, 13 p Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 en HR 29 juni 2007, NJ 2008,

12 werkgever. 65 Dit is slechts anders indien de werkgever een beroep doet op dwaling, omdat de werknemer geen volledige of onjuiste informatie heeft verschaft (bijvoorbeeld over het uitzicht op ander werk). 66 De werkgever mag zich hierbij niet te passief op hebben gesteld. 67 Over de arbeidsrechtelijke inkleuring verwijs ik verder naar hoofdstuk 3 en voor de compensatiegedachte verwijs ik naar hoofdstuk 4. Naast de onderzoeksplicht en mededelingsplicht is ook nog van belang om te noemen dat het belangrijk kan zijn of er sprake is van een deskundige partij bij de afweging tussen de mededelingsplicht en de onderzoeksplicht. Een deskundige dwalende zal eerder zijn onderzoeksplicht schenden en een beroep op dwaling zal in dit geval dan niet lukken. Er zal altijd een causaal verband vereist zijn tussen de dwaling en het verrichten van de rechtshandeling Bedrog Bij bedrog heeft iemand een ander opzettelijk in dwaling gebracht. 69 Dit vertoont een samenhang met dwaling. Opzet is in de praktijk echter moeilijk te bewijzen en daardoor zal een beroep op bedrog niet snel slagen. Wanneer het beroep wel slaagt, dan is de rechtshandeling vernietigbaar. 70 Het verschil met dwaling is onder andere dat voor bedrog is vereist dat het gedrag van de wederpartij onrechtmatig is. Daarbij komt de aansprakelijkheid voor schade vast te staan. 71 Tevens is het bij bedrog niet mogelijk om de overeenkomst te wijzigen, 72 terwijl dit bij dwaling wel het geval is. 73 Daarnaast speelt de onderzoeksplicht bij bedrog geen rol. Ten slotte staan de gronden voor bedrog niet zoals bij dwaling limitatief in de wet opgesomd (andere kunstgrepen). 74 De eerste grond van bedrog die de wet noemt is een opzettelijk gedane onjuiste mededeling. Dit betekent niet dat iedere opzettelijk gedane onjuiste mededeling een grond voor bedrog levert, 75 zoals aanprijzingen in algemene bewoordingen. Er kan alleen van bedrog worden 65 M.W.A.M van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011, 13 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 3:44 lid 3 BW. 70 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p Art. 3:54 BW. 73 Art. 6:230 BW. 74 Art. 3:44 lid 3 BW. 75 HR 12 november 1982, NJ 1983, 82 (Keizer/Van Andel). 10

13 gesproken, wanneer de onwaarheid als maatschappelijk onbehoorlijk moet worden beschouwd. 76 Daarnaast moet dit van zo ernstige aard zijn dat volgens de verkeersopvattingen een ander daarop mocht vertrouwen. 77 Voornamelijk ten aanzien van aanprijzingen kan een ieder weten dat er een zekere mate van overdrijving in kan zitten. Niet iedere goed gelovige die zich laat verleiden komt dus een beroep op bedrog toe. 78 Dit is naar mijn mening, net zoals ik bij dwaling heb genoemd, belangrijk voor het niet te ernstig verstoren van het handelsverkeer. De tweede grond van bedrog is het opzettelijk verzwijgen van enig feit. 79 Als laatste grond voor bedrog wordt, zoals eerder gesteld, een andere kunstgreep genoemd. Net zoals bij dwaling zal voor bedrog ook altijd een causaal verband vereist zijn tussen het bedrog en het verrichten van de rechtshandeling. 80 Hierbij wordt getoetst of iemand door de kunstgrepen bewogen is tot het verrichten van de rechtshandeling en dat hij deze rechtshandeling niet zou hebben verricht zonder het bedrog. 81 Niet beslissend is hierbij of een normaal mens door de kunstgrepen had kunnen worden gedwongen tot het aangaan van de overeenkomst. Gekeken wordt naar de concrete contractant. 82 Dit noemt men ook wel de subjectieve toetsing Bedreiging Er is sprake van bedreiging wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. 84 Ook in dit geval zal de rechtshandeling vernietigbaar zijn. Door bedreiging wordt er bij een ander angst gewekt, waardoor de wil op een gebrekkige wijze wordt gevormd. 85 Er kan sprake zijn van bedreiging met geoorloofde en ongeoorloofde middelen. 86 Een ongeoorloofd middel kan een mes of een pistool zijn. Bij een geoorloofd middel zal sprake moeten zijn van onrechtmatig gebruik van dit middel. Dit betekent dat het 76 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 3:44 lid 3 BW. 80 B.C.L. Kanen, Vernietiging en herroeping wegens bedrog, Tijdschrift Recht en Arbeid A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga/Van der Linde). 83 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p Art. 3:44 lid 2 BW. 85 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p

14 in strijd moet zijn met de maatschappelijke betamelijkheid. 87 Als voorbeeld kan genoemd worden het doen van aangifte bij de fiscus in het kader van de onderhandelingen over een echtscheidingsconvenant. 88 Het is niet onrechtmatig om een aangifte te doen, maar het kan wel onrechtmatig zijn in het kader van deze onderhandelingen. Er kan dan sprake zijn van bedreiging in de zin van artikel 3:44 lid 2 BW en vervolgens zou er vernietiging plaats kunnen vinden. Ook hier zal, net zoals bij dwaling en bedrog, sprake moeten zijn van causaliteit tussen de bedreiging en de rechtshandeling. 89 Een redelijk oordelend mens in dezelfde omstandigheden als het slachtoffer van de bedreiging moet door de bedreiging beïnvloed kunnen worden. 90 Hierbij moet rekening worden gehouden met alle omstandigheden van het geval. 2.5 Misbruik van omstandigheden Het laatste wilsgebrek is misbruik van omstandigheden. 91 Misbruik van omstandigheden wordt gezien als de zwakke vorm van bedreiging. 92 Het gaat bij misbruik van omstandigheden om de situatie waarin iemand bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling terwijl deze in bijzondere omstandigheden verkeerd. De wet noemt hier als voorbeelden een noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid. 93 De wederpartij maakt hier vervolgens misbruik van. 94 De wederpartij moet hierbij een prestatie bedingen die hij in redelijkheid niet had mogen bedingen. Beslissend is het maatschappelijk onbetamelijke gedrag van de wederpartij. 95 Geen voorwaarde hierbij is of er sprake is van enig nadeel. 96 Nadeel is slechts een van de factoren die meewegen bij de beoordeling of er sprake is van misbruik van omstandigheden. Net zoals bij de vorige wilsgebreken is ook hier weer causaliteit vereist tussen de omstandigheden en de rechtshandeling en zal er sprake zijn van vernietiging van de rechtshandeling als het beroep slaagt. 97 Onderscheid kan gemaakt worden in dwangposities (al dan niet in samenhang met een 87 Art. 6:162 lid 2 BW. 88 Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 3:44 lid 4 BW. 92 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 261 e.v. 93 Art. 3:44 lid 4 BW. 94 A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p HR 29 mei 1964, NJ 1965, A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten

15 noodsituatie) en de situatie waarin iemand zich in een conditie bevind waarin hij zijn belangen niet kan meer kan overzien (geestelijke of psychische conditie). 98 In de eerste situatie kan er gedacht worden aan een wederpartij met een economische machtspositie en er geen vrije keuze bestaat. In de tweede situatie is vereist dat de ander de rechtshandeling in normale omstandigheden niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben verricht Deelconclusie Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van diegene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. De rechtshandeling kan dan vernietigbaar zijn. De wilsgebreken staan limitatief in de wet opgesomd: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Bij dwaling ontbreekt een juiste voorstelling van zaken. Dwaling kan gezien worden als de zwakkere versie van bedrog. Van bedrog is sprake als iemand een ander opzettelijk in dwaling heeft gebracht. Bedreiging is dat iemand een ander beweegt tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te bedreigen. Misbruik van omstandigheden kan gezien worden als de zwakkere versie van bedreiging. De wilsgebreken leiden tot vernietigbaarheid van de rechtshandeling, zo blijkt uit artikel 3:44 BW en 6:228 BW. Ik heb nu alle wilsgebreken behandeld. In het volgende hoofdstuk zal ik onderzoeken of het arbeidsrecht wel of niet derogeert aan de wilsgebrekenregeling en of het algemene vermogensrecht, en specifiek de wilsgebrekenregeling, dus überhaupt kan doorwerken in het arbeidsrecht. 98 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 267 e.v. 13

16 Hoofdstuk Derogeert het arbeidsrecht aan de wilsgebrekenregeling? Voordat ik kan ingaan op de vraag of specifiek de wilsgebrekenregeling een rol speelt in het arbeidsrecht, moet ik eerst onderzoeken of de algemene regels van privaatrecht uit de Boeken 3 en 6 van het BW überhaupt door kunnen werken in het arbeidsrecht. Deze vraag is van belang, aangezien er voor veel onderwerpen een bijzondere regeling in Boek 7 van het BW is opgenomen en er in het BW sprake is van een gelaagde structuur. Dit brengt mee dat de algemene regels van Boek 3 en 6 van het BW ook van toepassing zijn op de bijzondere overeenkomsten, zoals de arbeidsovereenkomst, tenzij het arbeidsrecht een afwijkende regeling bevat. 100 Toch kent het arbeidsrecht geen bijzondere regeling voor alle leerstukken uit het algemeen vermogensrecht, zoals voor de wilsgebreken. Het is daarom interessant om te zien of de regeling van de wilsgebreken in het algemeen vermogensrecht een aanvulling kan vormen op wat in Boek 7 van het BW is geregeld. Het doel van het privaatrecht is het normeren van de civiele verhoudingen. Het doel van het arbeidsrecht daarentegen is het beschermen van de werknemer ten opzichte van de werkgever. Het doel dat het arbeidsrecht nastreeft loopt dus niet altijd gelijk met het doel van het privaatrecht. 101 Toch kan er in bepaalde gevallen sprake zijn van doorwerking van het algemene vermogensrecht in het arbeidsrecht. Onderscheid moet worden gemaakt tussen de volgende situaties: - Het geval dat het arbeidsrecht de situatie niet regelt en het privaatrecht wel; - Het geval dat het arbeidsrecht de situatie gedeeltelijk regelt en het privaatrecht de situatie in zijn geheel regelt; en - Het geval dat het arbeidsrecht en het privaatrecht beide de situatie in zijn geheel regelen. 102 Bij het laatste geval kan er gedacht worden aan de ontbinding van de overeenkomst. Voor de arbeidsovereenkomst is dit geregeld in art. 7:685 BW. Vervolgens staat in art. 7:686 BW dat de gewone regels van toepassing zijn omtrent het ontbinden van overeenkomsten. De ontbinding dient dan wel altijd door de rechter te geschieden. 103 De arbeidsovereenkomst is 100 M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p. 2 14

17 een wederkerige overeenkomst. 104 De ontbinding van wederkerige overeenkomsten is geregeld in Afdeling 5 van titel 5 van Boek 6 BW. Hiermee is nog niet gezegd wanneer en in welke mate het privaatrecht ook daadwerkelijk kan doorwerken in de regeling van het arbeidsrecht. 105 Als er een specifieke arbeidsrechtelijke bepaling bestaat, dan heeft deze invloed op de wijze waarop de bepaling uit het algemene vermogensrecht wordt ingevuld. 106 De regels omtrent samenloop komen hieronder nog aan de orde. Wanneer het arbeidsrecht de situatie niet regelt en het privaatrecht wel, dan wordt de regel uit het privaatrecht toegepast. 107 De wilsgebrekenregeling uit het privaatrecht valt hier dus onder, aangezien deze niet is geregeld in het arbeidsrecht. De aard van de wilsgebrekenregeling brengt mee dat deze zonder problemen kan doorwerken in het arbeidsrecht. 108 Hierbij kan rekening worden gehouden met de beschermingsfunctie die geldt in het arbeidsrecht. 109 Vaak zal de privaatrechtelijke regel dus wel arbeidsrechtelijk ingekleurd moeten worden, gezien de ongelijke verhoudingen in het arbeidsrecht. 110 Ook rond de wilsgebreken zal dus rekening worden gehouden met de arbeidsrechtelijke beginselen. 111 De toepassing van het wilsgebrek dwaling in het arbeidsrecht zal bijvoorbeeld niet voor veel problemen zorgen. Bij het toepassen van voornamelijk art. 6:228 lid 2 BW kan rekening worden gehouden met de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst. 112 In het geval dat een arbeidsrechtelijke regel van toepassing is en een privaatrechtelijke regel, dan gelden de algemeen ontwikkelde regels van samenloop. 113 Hierbij geldt als uitgangspunt dat, indien meerdere bepalingen van toepassing zijn, beide bepalingen cumulatief gelden. 114 Wanneer dit niet mogelijk is, dan kan de vorderende partij kiezen op welke bepaling hij een 104 R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Schweitzer Ziekenhuis). 113 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p. 1 15

18 beroep doet, tenzij dit tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. 115 Wanneer cumulatie niet mogelijk is en een keuze maken ook niet, dan is er sprake van exclusiviteit van de regel. Er is pas sprake van de exclusieve werking van een bepaling, wanneer de wet dit voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt. 116 De exclusiviteit van een bepaling wordt dus zelden aangenomen. Aan de exclusieve werking van een arbeidsrechtelijke bepaling lijkt ook geen behoefte te bestaan. 117 In het algemeen wordt aangenomen dat het algemeen vermogensrecht doorwerkt in het arbeidsrecht en soms zelfs een doorslaggevende rol speelt. 118 Uit het voorgaande blijkt dat het geen probleem behoeft te zijn om de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht toe te passen in het arbeidsrecht. Zij kan zelfs gezien worden als een aanvulling op de arbeidsrechtelijke regels. 119 Toch blijven nog enkele vragen onbeantwoord over de toepassing van wilsgebreken in het arbeidsrecht. Dit vanwege de bijzondere aard van de arbeidsovereenkomst en het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het Burgerlijk Wetboek heeft een gelaagde structuur. Wat er gebeurt wanneer zowel regels uit het arbeidsrecht gelden als uit het algemeen vermogensrecht heb ik hierboven genoemd. In hoofdstuk 4 zal ik verder ingaan op de problemen van de wilsgebreken in het gesloten ontslagstelsel van het arbeidsrecht. 3.2 Deelconclusie Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat het vaak geen probleem zal zijn om het algemeen vermogensrecht door te laten werken in het arbeidsrecht, ondanks dat het arbeidsrecht als bijzondere overeenkomst een eigen regeling heeft. Hieruit volgt ook de conclusie dat specifiek de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Er zal wel rekening moeten worden gehouden met het bijzondere karakter van de arbeidsovereenkomst. De privaatrechtelijke regel zal dan ook arbeidsrechtelijk ingekleurd worden, waarbij de ongelijke verhoudingen die in het arbeidsrecht een rol spelen meegenomen worden. 115 HR 14 juni 2002, NJ 2003, HR 15 november 2002, NJ 2003, Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het arbeidrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p. 1 16

19 Hoofdstuk Hoe uiten wilsgebreken zich in het arbeidsrecht en wat zijn de gevolgen hiervan? In de vorige hoofdstukken heb ik behandeld wat een (arbeids)overeenkomst is, wat de wilsgebreken zijn en of het algemene vermogensrecht doorwerkt in het arbeidsrecht. In dit hoofdstuk zal ik ingaan op het volgende: de totstandkoming van een (arbeids)overeenkomst door aanbod en aanvaarding, de wijziging van een (arbeids)overeenkomst, de beëindiging van een arbeidsovereenkomst en de gevolgen hierbij en wat de gevolgen zijn van vernietiging van de arbeidsovereenkomst. Ik zal hierbij steeds onderzoeken of de wilsgebreken een rol spelen. 4.2 Aanbod en aanvaarding Een overeenkomst is, zoals al eerder genoemd, een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer anderen een verbintenis aangaan. 120 Er moeten dus minstens twee partijen betrokken zijn bij het aangaan van de verbintenis. Een overeenkomst komt vervolgens tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. 121 De bepalingen van boek 6 vullen de bepalingen van boek 3 aan. 122 Het aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling. 123 De wederpartij moet de overeenkomst op grond hiervan met een enkel ja tot stand kunnen brengen De totstandkoming van de arbeidsovereenkomst De sollicitatiefase is de fase die gezien kan worden als een precontractuele verhouding die beheerst wordt door de beginselen van redelijkheid en billijkheid. 126 Mijns inziens lijkt het me in deze fase moeilijk om een beroep te doen op een wilsgebrek aangezien er nog geen sprake is van een overeenkomst. Om een arbeidsovereenkomst na de sollicitatiefase vervolgens geldig tot stand te laten komen, gelden in beginsel de regels van het overeenkomstenrecht. 127 Dat betekent dat ook voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst wilsovereenstemming 128 vereist is. Er moet een aanbod 120 Art. 6:213 BW. 121 Art. 6:217 BW en A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer 2007 p A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p Voor een uitgebreide behandeling over de aanbod en aanvaarding van overeenkomsten verwijs ik naar: A.S. Hartkamp e.a., Verbintenissenrecht, Deventer:Kluwer H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p Art. 3:33 3:37 BW. 17

20 zijn gedaan voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst en dit aanbod moet worden aanvaard door de wederpartij. 129 Net als andere overeenkomsten kan de arbeidsovereenkomst zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan. 130 Daarbij moet wel rekening worden gehouden met het feit dat in het arbeidsrecht meer dwingendrechtelijke regels zijn opgenomen, waarin bij bepaalde verplichtingen van partijen alleen schriftelijk kan worden afgeweken. 131 Daarnaast moeten sommige stukken schriftelijk worden afgegeven door de werkgever. 132 Tevens is ook in het arbeidsrecht de arbeidsovereenkomst vernietigbaar als deze is aangegaan met een handelingsonbekwame. 133 Een arbeidsovereenkomst en de daarin gemaakte afspraken kunnen nietig zijn wegens strijd met de wet, openbare orde of de goede zeden. 134 De arbeidsovereenkomst kan daarnaast nog vernietigbaar zijn wegens een wilsgebrek 135, zoals in hoofdstuk 3 is besproken. Als voorbeeld kan hierbij genoemd worden de uitspraak van de kantonrechter Alphen aan den Rijn. In deze zaak voerde de werkgever o.a. aan dat gebleken is dat het cv van de werknemer onjuist is. De werknemer zou diploma s hebben gehaald, maar kon deze niet overleggen. Tevens had de werknemer onjuiste informatie verstrekt over zijn vorige dienstverband. De werkgever stelt dat hij de werknemer niet als manager zou hebben aangenomen, als de werknemer een juist cv had verstrekt. De kantonrechter acht vervolgens voldoende aangetoond dat de inhoud van het cv niet correct is en dit is aan de werknemer te wijten. Bij de beoordeling of er sprake zou kunnen zijn van een wilsgebrek zijn de algemene regels van boek 3 BW van toepassing op de arbeidsovereenkomst. De kantonrechter acht vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrog echter slechts in beperkte gevallen mogelijk gezien de effecten van gehele of gedeeltelijke terugwerkende kracht. Wanneer blijkt dat de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos blijkt te zijn geworden na ontdekking van het bedrog, dan kan vernietiging van de arbeidsovereenkomst plaatsvinden. In deze zaak werd geoordeeld dat dit niet het geval is. De werknemer had ervaring als manager, de arbeidsovereenkomst is na vier maanden voortgezet en het salaris is verhoogd. De werknemer was tevens ontslagen vanwege een conflict over verzuim en werkweigering en niet wegens 129 Art. 6:217 6:225 BW. 130 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p BV: art. 7:650 BW. 132 Art. 7:655, 7:626, 7:656, 7:669 BW. 133 Art. 3:32 en 3:52 BW. 134 Art. 3:40 BW. 135 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p

21 bedrog op zijn cv. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst onder deze omstandigheden acht de kantonrechter in strijd met het systeem van de wet. Tot dusver heb ik in dit hoofdstuk de totstandkoming van de (arbeids)overeenkomst behandelt. De wijziging van de arbeidsovereenkomst behandel ik hieronder. 4.3 Wijziging van de arbeidsovereenkomst Wanneer partijen een arbeidsovereenkomst zijn aangegaan, dan zal deze in sommige gevallen ook gewijzigd kunnen worden. In beginsel zijn partijen echter gebonden aan de overeenkomst en zal er niet zomaar een eenzijdige wijziging van de overeenkomst plaats kunnen vinden. 138 Hier zijn uitzonderingen op, waardoor de arbeidsovereenkomst toch gewijzigd kan worden. 139 Deze uitzonderen zal ik in dit hoofdstuk bespreken. Ten eerste kan een werkgever zich in de arbeidsovereenkomst bevoegd verklaren de arbeidsovereenkomst te mogen wijzigen. 140 Dit eenzijdig wijzigingsbeding is gegrond op wilsovereenstemming. 141 De werknemer moet hebben ingestemd met het beding op grond waarvan de werkgever de bevoegdheid krijgt de arbeidsovereenkomst eenzijdig te wijzigen. 142 De mogelijkheden om als werkgever een beroep te doen op het wijzigingsbeding is begrensd. De werkgever kan slechts een beroep doen op het eenzijdige wijzigingsbeding, wanneer het beding schriftelijk is overeengekomen en de werkgever een zodanig zwaarwichtig belang heeft bij wijziging van de arbeidsovereenkomst dat het belang van de werknemer naar redelijkheid en billijkheid moet wijken bij de wijziging. 143 Het zal meestal gaan om secundaire en tertiaire arbeidsvoorwaarden 144 die met dit beding gewijzigd kunnen worden en het zal niet gaan om kernbedingen. Kernbedingen kunnen zijn: functie, arbeidsduur en beloning. 145 Belangrijk is nog wel om te noemen dat niet alles onder de regel van het eenzijdige wijzigingsbeding valt. De werkgever heeft een instructierecht, waardoor hij altijd bevoegd is 136 Ktr. Alphen aan den Rijn 27 januari 2009, JAR 2009/59; ECLI:NL:RBSGR:2009:BH In deze zin ook Ktr. Leeuwarden 7 juni 2011, JAR 2011/199; ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ7567 en Ktr. Amersfoort 29 oktober 2008, JAR 2008/298; ECLI:NL:RBUTR:2008:BG7866 en Ktr. Helmond 21 juni 2010, JAR 2010/186; ECLI:NL:RBSHE:2010:BM J.M Smits, Contractuele gebondenheid thans, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 15 p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p Art. 7:613 BW. 141 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p Art. 7:613 BW. 144 Ktr. Amersfoort 13 augustus 2008, JAR 2008/261 (intrekking leaseauto). 145 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p

22 om zijn werknemers aanwijzingen te geven. De werkgever kan met zijn instructiebevoegdheid de werknemer andere werkzaamheden opdragen en op andere tijden laten werken. 146 Een tweede mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te wijzigen is het goed werkgeverschap en het goed werknemerschap. 147 De werknemer moet op redelijke voorstellen van de werkgever positief ingaan, voor zover deze verband houden met de gewijzigde omstandigheden op het werk. Een werknemer mag een redelijk voorstel van de werkgever slechts afwijzen, wanneer aanvaarding onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet van hem kan worden gevergd. 148 Nadruk komt te liggen op het feit dat er sprake moet zijn van gewijzigde omstandigheden op het werk. Daarnaast moet ook gekeken worden naar het belang van de werknemer en dat de wijziging redelijkerwijs, zoals hiervoor genoemd, van de werknemer kan worden gevergd. 149 Een derde mogelijkheid om een arbeidsovereenkomst te wijzingen is door de rechter op grond van onvoorziene omstandigheden 150 en de redelijkheid en billijkheid. 151 De kans van slagen is hier echter zeer gering. 152 Naast deze gevallen kan een arbeidsovereenkomst ook altijd nog gewijzigd worden met instemming van beide partijen. 153 De werknemer blijft wel de zwakkere partij, waardoor altijd goed beoordeeld moet worden of de werknemer wel verklaart wat hij bedoelt te verklaren 154 en, als dat niet het geval is, of de werkgever de verklaring in andere zin heeft mogen opvatten dan de werknemer bedoelde. 155 Er kan hierbij een onderzoeksplicht voor de werkgever bestaan, zeker in gevallen waarin de wijziging voor de werknemer ongunstig is. De vraag die vervolgens nog kan opkomen is: welke rol is er weggelegd voor de rechtsregels uit het algemene overeenkomstenrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst en dan specifiek ten aanzien van de wilsgebrekenregeling? Bepaalde elementen daarvan heb ik in hoofdstuk 3 al aangegeven. Aangezien het wijzigen van de arbeidsovereenkomst voornamelijk is gebaseerd op 146 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p Art. 7:611 BW. 148 HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (van der Lely/Taxi Hofman). 149 HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet). 150 Art. 6:258 BW en L.J. de Vroe, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van art. 7:613 BW, ArbeidsRecht Art. 6:248 lid 2 BW. 152 Art. 6:258 lid 2 BW en HR 19 november 1993, NJ 1993, 156 (Campina/Van Jole): het betrof i.c. de wijziging op verzoek van de werkgever en een door de werkgever aan de werknemer gegeven garantie. Buiten die specifieke situatie zou er meer ruimte kunnen bestaan voor een beroep op art. 6:258 BW. 153 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p Art. 3:33 BW. 155 Art. 3:35 BW. 20

23 basisprincipes, is er sprake van doorwerking voor de regels van het algemene overeenkomstenrecht. 156 Ook bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst is het uitgangspunt namelijk de verbindende kracht van deze overeenkomst, aangezien deze niet zomaar eenzijdig gewijzigd kan worden. Ook moet er wilsovereenstemming zijn om nieuwe afspraken te maken en dus tot een wijziging te komen van de arbeidsovereenkomst. 157 Wanneer er geen wijziging kan plaatsvinden met de regels uit het arbeidsrecht van boek 7 dan kan er, zoals eerder besproken, terug gevallen worden op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:248 lid 2 BW of op de onvoorziene omstandigheden van art. 6:258 BW. Hierbij wordt de verbindende kracht van de arbeidsovereenkomst meegewogen. Dat er niet snel een kans van slagen is bij deze laatste optie hangt samen met de ongelijkheidscompensatie, die altijd een rol speelt in het arbeidsrecht. 158 Tevens kan daarbij genoemd worden dat een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW of art. 6:258 BW ook niet snel slaagt in het algemene overeenkomstenrecht, waardoor ook op dit punt het arbeidsrecht niet veel afwijkt van het algemene overeenkomstenrecht. 159 Aangezien het algemene overeenkomstenrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst in dit opzicht erg overeenkomt met het arbeidsrecht zal ook hier een beroep gedaan kunnen worden op de wilsgebrekenregeling. Als voorbeeld kan hierbij nogmaals het Mammoet-arrest aangehaald worden. Uit deze uitspraak blijkt dat de Hoge Raad bij het wijzigen van de arbeidsvoorwaarden een doorslaggevende betekenis toekent aan de basisgedachte van het algemeen overeenkomstenrecht. 160 Een ander voorbeeld is de zaak bij de Rechtbank Noord-Holland. Op grond van bedrijfseconomische redenen komt er een functie te vervallen bij een zorgaanbieder. Een werknemer krijgt om deze reden een andere functie aangeboden met een lagere salarisschaal. De werknemer tekent de wijziging van de arbeidsovereenkomst. Vervolgens vordert de werknemer primair aan dat de wijzigingsovereenkomst nietig is, omdat deze in strijd is met de CAO. Subsidiair vordert de werknemer aan dat de wijzigingsovereenkomst vernietigd moet worden wegens bedreiging of dwaling. De kantonrechter overweegt dat voor een geslaagd beroep op bedreiging is vereist dat er sprake is van bedreiging met enig nadeel. Een redelijk 156 A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht p A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p HR 11 juli 2008, JAR 2008/204 (Stoof/Mammoet) en A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p

24 denkend mens moet daardoor worden beïnvloed. De bedreiging moet een onrechtmatig karakter hebben en het oogmerk om de ander tot een rechtshandeling te bewegen, waarbij tussen de bedreiging en de rechtshandeling causaal verband aanwezig moet zijn. De kantonrechter oordeelt dat in deze casus niet aan de vereisten is voldaan. Noch de gedragingen (het aanbieden van een andere functie), noch de wijze waarop dit is geschied (meerdere informatiebrieven geven en uitnodigingen voor informatiebijeenkomsten) kunnen als onrechtmatig worden gekwalificeerd. De ongelijkwaardigheid tussen de werkgever en de werknemer werd gecompenseerd doordat de werknemer zich liet bijstaan door een juridisch adviseur. Het beroep op dwaling strandt op het feit dat de werknemer zich heeft laten bijstaan door een juridisch adviseur. De werknemer stelt dat de wijziging van de arbeidsovereenkomst is aangegaan vanwege een onjuiste voorstelling van zaken: de functiewijziging zou legaal zijn, namelijk conform de CAO. Deze dwaling komt voor rekening van de werknemer, aangezien hij zich liet bijstaan door een juridisch adviseur. Deze had de afweging moeten maken tussen het accepteren van de functie of deze functie niet accepteren en na het ontslag het verval van de functie aan de orde stellen in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure. Het beroep op een wilsgebrek slaagt in deze casus dus niet. 161 De wijziging van de arbeidsovereenkomst heb ik nu behandeld. De volgende paragraaf zal gaan over het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 4.4 Ongelijkheidscompensatie en eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst Een arbeidsovereenkomst is een duurovereenkomst. 162 Partijen kunnen daarom soms de behoefte hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Nederland kent een duaal ontslagstelsel. 163 Dit betekent dat er twee manieren zijn om tegen de wil van een partij de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Deze twee manieren zijn de opzegging en de ontbinding. 164 Daarnaast is het ontslagstelsel van Nederland een gesloten ontslagstelsel. 165 Dit betekent dat er maar een beperkt aantal manieren zijn om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, namelijk: eenzijdige opzegging, de beëindigingsovereenkomst, ontbinding bij de 161 Rb. Noord-Holland 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013: A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het arbeidrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 p V. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord, Nederlands Juristenblad N. Zekic, Rode draad over de grenzen van het recht ontslag in Nederland en België, Ars Aequi 2011, p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p. 5 22

25 kantonrechter en van rechtswege. De eenzijdige opzegging van de arbeidsovereenkomst zal ik in dit hoofdstuk bespreken. Daarbij zal ik de invloed van de ongelijkheidscompensatie behandelen. De beëindigingswijzen ontbinding bij de kantonrechter en van rechtswege zal ik in mijn scriptie buiten toepassing laten. De opzegging van een arbeidsovereenkomst is een eenzijdige rechtshandeling. 166 Dit is een wilsverklaring van de werkgever of de werknemer die gericht is op het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Wanneer de werkgever de arbeidsovereenkomst wil opzeggen, dan moet hij voorafgaande toestemming vragen aan het UWV. 167 Wanneer de opzegging geschiedt in strijd met het opzegverbod van art. 6 BBA, dan is de opzegging vernietigbaar. 168 De werknemer kan dan gedurende zes maanden een beroep doen op de vernietigingsgrond. 169 Wanneer dit beroep slaagt, dan duurt de arbeidsovereenkomst voort. Deze regeling in het BBA is van dwingend recht. 170 Men noemt de regeling in het BBA ook wel het algemene opzegverbod. 171 Naast het bovengenoemde algemene opzegverbod uit het BBA, zijn er ook de bijzondere opzegverboden. Ondanks dat het UWV toestemming heeft gegeven voor het opzeggen van de arbeidsovereenkomst door de werkgever kan de opzegging toch ongeldig zijn. 172 Dat is het geval bij de bijzondere opzegverboden. 173 Deze staan limitatief in de wet en gelden slechts bij de opzegging. 174 Het uitgangspunt hierbij is de bescherming van de werknemer. Zo wordt de werknemer onder andere beschermd wanneer hij/zij ziek is, zwanger is, deel uitmaakt van de ondernemingsraad of lid is van een vakbond. De werknemer kan een beroep doen op een bijzonder opzegverbod gedurende twee maanden na de opzegging van de arbeidsovereenkomst. 175 De sanctie van het niet in acht nemen van de bijzondere opzegverboden door de werkgever is vernietigbaarheid. 176 Voorts dient nog rekening te worden gehouden met de opzeggingstermijn en de dag waartegen moet worden opgezegd. 177 Dit zal ik hier verder buiten toepassing laten. 166 G.J.J. Heerma van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Art. 6 lid 1 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA). 168 Art. 9 lid 1 BBA. 169 Art. 9 lid 3 BBA. 170 G.J.J. Heerma van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p G.J.J. Heerma van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Art. 7:670, 7:670a, 7:646, 7:647, 7:648, 7:649 BW, art. 5 AWGB, art. 4 WGBH/CH, art. 3 WGBL en art. 3 WAA. 174 W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p Art. 7:677 lid 5 BW. 176 G.J.J. Heerma van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, Art. 7:672 BW. 23

26 Een opzegging kan vervolgens nog kennelijk onredelijk 178 zijn, ondanks toestemming van het UWV. Ook dit laat ik verder buiten toepassing. Als de werknemer de arbeidsovereenkomst wil opzeggen dan is een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring vereist, gericht op het einde van de arbeidsovereenkomst. Zoals al eerder besproken heeft de ongelijkheidscompensatie in het arbeidsrecht betrekking op de ongelijke positie tussen werkgever en werknemer. De werkgever heeft meer deskundigheid en heeft daardoor een sterkere positie op de arbeidsmarkt. De werknemer kan in dit verband worden gezien als de zwakkere partij die deze deskundigheid niet heeft. 181 De ongelijkheidscompensatie leidt in het arbeidsrecht tot meer dwingendrechtelijke regels en daardoor wordt de werknemer een sterkere juridische positie gegeven ten opzichte van de werkgever. 182 Bij de opzegging door de werkgever komt deze ongelijkheidscompensatie duidelijk naar voren bij de algemene en bijzondere opzegverboden. De vraag die hierbij kan worden gesteld is of er nog wel ruimte is om een beroep te kunnen doen op een wilsgebrek door deze ongelijkheidscompensatie. Nederland kent namelijk, zoals al eerder genoemd, een gesloten ontslagstelsel. Dit betekent dat een arbeidsovereenkomst op een beperkt aantal manieren beëindigd kan worden. Daarnaast heb ik ook al in hoofdstuk 3 aangegeven dat er wel ruimte is in het arbeidsrecht voor de doorwerking van het algemene vermogensrecht, zoals de wilsgebrekenregeling. De privaatrechtelijke regel moet hierbij wel arbeidsrechtelijk ingekleurd worden. Mijns inziens lijkt dat een probleem te zijn in het algemeen bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Door de wilsgebrekenregeling hier van toepassing te laten zijn lijkt er nog een extra mogelijkheid te zijn voor de werkgever om een arbeidsovereenkomst te beëindigen en dit zal in strijd komen met het gesloten ontslagstelsel. Wanneer de arbeidsovereenkomst zelf onder dwaling, bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen, vindt Konijn dat een vernietiging van de arbeidsovereenkomst door wilsgebrek niet in strijd komt met het gesloten ontslagstelsel. De bevoegdheid te vernietigen zal meestal aan de werknemer toekomen en de bescherming van de werknemer wordt dan niet aangetast, waardoor de bevoegdheid niet in strijd komt met het 178 Art. 7:681 BW. 179 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Voor een uitgebreidere behandeling over de opzegging van een arbeidsovereenkomst verwijs ik naar: W.C.L van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer C.E. Dingemans e.a., Ongelijkheidscompensatie en onduidelijke bedingen;, ArbeidsRecht 2001, 4 p C.E. Dingemans e.a., Ongelijkheidscompensatie en onduidelijke bedingen;, ArbeidsRecht 2001, 4 p. 2 24

27 systeem van de wet. 183 Ik concludeer hieruit dat het inroepen van een wilsgebrek bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst door een werknemer geen problemen zal opleveren. 184 Mijns inziens kan in het specifieke geval van opzegging van de arbeidsovereenkomst een werknemer voorkomen dat een werkgever een beroep op een wilsgebrek kan doen door de ongelijkheidscompensatie. Door de algemene en bijzondere opzegverboden is het niet mogelijk voor de werkgever om in die situaties de arbeidsovereenkomst met de werknemer op te zeggen. De conclusie die ik hieruit trek is dat het vernietigen van een arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek voorkomen kan worden door een opzegverbod, indien de werknemer in een situatie verkeert waarbij een opzegverbod geldt. Vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek bij de werkgever is dan dus niet mogelijk wanneer op die manier een opzegverbod zou worden doorkruist. Wanneer namelijk het wilsgebrek wel ingeroepen zou kunnen worden, dan zou dit leiden tot ontslag en dat zou in strijd zijn met de opzegverboden. Als voorbeeld hierbij wil ik nog noemen de uitspraak van Kantonrechter Helmond. 185 De werkgever beroept zich op dwaling en wil op deze grond de arbeidsovereenkomst vernietigen. Of vernietiging van een arbeidsovereenkomst wegens dwaling toelaatbaar is in een concreet geval hangt af van twee voorwaarden. De eerste is dat na ontdekking van de dwaling een situatie moet zijn ontstaan waarin de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos is, dit omdat de bedongen arbeid niet kan worden uitgevoerd. De tweede voorwaarde is dat de vernietiging er niet toe mag leiden dat een binnen het ontslagrecht bestaande bescherming tegen opzegging wordt omzeild. In casu is aan de eerste voorwaarde voldaan nu de werkneemster haar werk als taxichauffeur niet meer kan doen op grond van de Wegenverkeerswet en uitvoeringswetgeving, aangezien een taxichauffeur gedurende vijf jaar na een TIA geen personen mag vervoeren. Wat betreft de tweede voorwaarde is in casu als uitgangspunt genomen dat moet worden beoordeeld naar het moment waarop de werkgever besluit de arbeidsovereenkomst te beëindigen of het opzegverbod ziekte wordt omzeild door een vernietiging wegens dwaling. Opzegging is dan niet mogelijk aangezien er een ontslagverbod 183 Konijn, zoals weergegeven in M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p In deze zin ook HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD5713: de werknemer kon hier niet terugkomen op een gedane opzegging. Slechts in het geval van een wilsgebrek of medewerking aan de zijde van de werkgever kan een gedane opzegging ongedaan worden gemaakt. Hof Amsterdam 5 juni 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF3208: de werknemer is misleid, waardoor hem een beroep toekomt op een wilsgebrek en hij niet aan de opzegging kan worden gehouden. Ktr. Haarlem 19 oktober 2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU4811: opzegging werknemer is rechtsgeldig nu niet is gebleken van een wilsgebrek. 185 Ktr. Helmond 21 juni 2010, LJN BM8770, ECLI:NL:RBSHE:2010:BM

28 is bij ziekte. Zou wel een beroep op dwaling gedaan kunnen worden en dus de arbeidsovereenkomst vernietigd worden, dan zou dat in strijd komen met het gesloten stelsel van ontslagrecht die aan werknemers bescherming moet bieden. Daarnaast kan nog de vraag gesteld worden in hoeverre de opzeggingsverklaring zelf, dus de ontslagaanzegging door de werkgever of de eenzijdige ontslagname door de werknemer, vernietigbaar kan zijn in geval van een wilsgebrek. Uit hoofdstuk 3 is al gebleken dat bepalingen uit het algemeen vermogensrecht kunnen doorwerken in het arbeidsrecht. Hierbij dient wel rekening te worden gehouden met de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werkgever en werknemer. 186 In het geval van de wilsgebreken kent het arbeidsrecht geen specifieke bepalingen, maar het algemeen vermogensrecht wel. 187 Een bepaling uit het algemeen vermogensrecht kan niet worden toegepast als door de toepassing de aard en strekking van het stelsel van het ontslagrecht wordt doorkruist, zoals ik hierboven ook al heb benoemd. Dit betekent dat de vereisten voor opzegging en de gevolgen die het niet in acht nemen van de vereisten hebben niet mogen worden doorkruist. 188 De conclusie die ik hieruit trek is dat zowel een werkgever als een werknemer een beroep kunnen doen op een wilsgebrek ten aanzien van de opzeggingsverklaring, wanneer de vereisten voor opzegging niet worden doorkruist. De opzeggingsverklaring zelf kan dan vernietigbaar zijn. Naar mijn mening is dit ook logisch. Door de vernietiging van de opzegginsverklaring van zowel een werkgever als een werknemer, wanneer een beroep op een wilsgebrek slaagt, zal de werknemer zijn baan behouden. Dit lijkt mij voor de werknemer gunstiger dan dat hij door de opzegging zijn baan zou verliezen, omdat er geen beroep op een wilsgebrek kan worden gedaan. Voor de gevolgen van de vernietiging van de opzeggingsverklaring verwijs ik verder naar het einde van hoofdstuk 4. Hierna zal ik eerst de beëindigingsovereenkomst bespreken. 4.5 Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden Er zijn geen wettelijke bepalingen in het arbeidsovereenkomstenrecht over de beëindiging van een dienstbetrekking met wederzijds goedvinden. Hieruit volgt dat op het wederzijds goedvinden de regels van het algemene verbintenissenrecht zullen gelden. 189 Deze regels van 186 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Zie o.a. Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p. 3 26

29 het algemene verbintenissenrecht zullen wel, zoals uit hoofdstuk 3 al bleek, arbeidsrechtelijk ingekleurd moeten worden. 190 Voornamelijk de ongelijkheidscompensatie zorgt ervoor dat hoge eisen moeten worden gesteld aan de omstandigheid dat de werknemer zou hebben ingestemd met het beëindigen van de dienstbetrekking. 191 Het beëindigen van de dienstbetrekking met wederzijds goedvinden is een tweezijdige rechtshandeling. 192 Dit betekent dat er sprake moet zijn van een overeenstemmende wilsverklaring van twee partijen. 193 De wilsverklaring is gericht op het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. 194 Zowel werkgever als werknemer kunnen tot het initiatief komen tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 195 De werkgever mag er niet te makkelijk vanuit gaan dat een werknemer heeft ingestemd met de beëindiging. 196 De werkgever heeft een onderzoeksplicht, waaruit volgt dat de werkgever moet onderzoeken of de werknemer duidelijk en ondubbelzinnig heeft ingestemd met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. 197 De onderzoeksplicht van de werkgever vloeit voort uit de ernstige gevolgen die het vrijwillig beëindigen van de arbeidsovereenkomst kan hebben voor de werknemer. 198 Het enkele feit dat een werknemer een stuk waaruit blijkt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen heeft gezien en heeft getekend is daarom onvoldoende. 199 Daarnaast kan het nog van belang zijn of de werknemer over de vaardigheden beschikt om de reikwijdte van zijn verklaring te overzien en of de werknemer is bijgestaan door een gemachtigde. 200 Als de werknemer zijn toestemming verleent onder invloed van een wilsgebrek, dan is de beëindigingsovereenkomst vernietigbaar. 201 De op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte wil is in dat geval gebrekkig tot stand gekomen. 202 Hierbij moet nog wel de kanttekening gemaakt worden dat de hiervoor genoemde onderzoeksplicht ziet op de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 35 BW. Ik zal het nu over het leerstuk van de wilsgebreken in de zin van art. 3:44 en 6:228 BW hebben. 190 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p HR 25 maart 1994, JAR 1994/ Ch.G.A van Rijckevorsel, Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 1996, 45 p HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582 (Veerman/Hof van Holland). 200 M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p Ch.G.A van Rijckevorsel, Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 1996, 45 p Ch.G.A van Rijckevorsel, Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 1996, 45 p. 2 27

30 Wanneer aan de voorwaarden is voldaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, dan komt de beëindigingsovereenkomst tot stand door aanbod en aanvaarding 203 (zie hiervoor het begin van hoofdstuk 4). De afspraken die vervolgens gemaakt worden tussen de werkgever en werknemer zullen vaak vastgelegd worden in een vaststellingsovereenkomst Wilsgebreken in de beëindigingsovereenkomst De afspraken die gemaakt zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst moeten in eerste instantie geëerbiedigd worden. 205 De beëindigingsovereenkomst kan daarentegen wel vernietigd worden, wanneer de werknemer onder invloed van een wilsgebrek heeft ingestemd. 206 Hierbij kan rekening worden gehouden met de bijzondere rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer. 207 Ik zal nu hieronder de verschillende wilsgebreken uitwerken. Het dwalingsleerstuk biedt ruimte om met de bijzondere positie van partijen rekening te houden. 208 In de praktijk blijkt dat een beroep op dwaling zelden wordt aangenomen, wanneer dit beroep door de werkgever is ingesteld. 209 In beginsel ligt het dwalingsrisico bij de werkgever. 210 Dit volgt ook uit de jurisprudentie. Wanneer de werkgever zich beroept op dwaling of bedrog, omdat de werknemer geen volledige of onjuiste informatie heeft verschaft, dan kan het beroep op dwaling wel slagen. De werkgever mag zich dan echter niet te passief hebben opgesteld. 211 In sommige gevallen wordt zelfs een mededelingsplicht aangenomen van de werknemer, wanneer de werknemer uitzicht heeft op ander werk. 212 Zie als voorbeeld de zaak bij de Kantonrechter Zwolle waarbij werd geoordeeld dat de werknemer melding had moeten maken van zijn nieuwe baan, gelet op zijn verplichting ex art. 7:611 BW. De werkgever ging er namelijk bij zijn ontslagregeling vanuit dat de werknemer ten tijde van de onderhandelingen nog geen concreet uitzicht had op ander werk. Nu de werknemer geen mededeling had gedaan, had hij bedrog gepleegd volgens art. 3:44 lid 3 BW en kon de werkgever een beroep op vernietiging doen. 213 Er zijn echter ook zaken waar de werkgever 203 Art. 6:217 BW. 204 Art. 7:900 BW e.v. 205 Y.H. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, 22 p Y.H. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, 22 p Y.H. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, 22 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p Ktr. Zwolle 10 augustus 2004, JAR 2004/ Ktr. Zwolle 10 augustus 2004, JAR 2004/

31 niet de vernietiging kon inroepen. Zie bijvoorbeeld de zaak bij de Kantonrechter Delft waarbij werd geoordeeld dat de werkgever geen beroep op dwaling toekwam, aangezien de werkgever niet aan de werknemer had gevraagd en ook geen opmerking had gemaakt over de gevolgen van het vinden van ander werk voor de beëindigingsovereenkomst. 214 De werkgever had niet aan de werknemer laten blijken dat het vinden van ander werk van belang was bij het vaststellen van de beëindigingsvergoeding. 215 Daarentegen hebben meerdere werknemers wel een geslaagd beroep op dwaling gedaan, waarbij vervolgens de beëindigingsovereenkomst werd vernietigd. Zie als voorbeeld hierbij de zaak bij Kantonrechter Enschede waar de kantonrechter van oordeel was dat de werkgever het afspiegelingsbeginsel verkeerd had toegepast. 216 De werkgever heeft bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst een vergaande informatieplicht jegens de werknemer. De werkgever had in casu deze informatieplicht veronachtzaamd door de werknemer niet op de hoogte te stellen van het feit dat bij een juiste afspiegeling deze werknemer niet voor ontslag in aanmerking zou komen. Werknemer zou niet akkoord zijn gegaan met het ontslag als hij wist dat hij niet zou worden voorgedragen voor ontslag. 217 In tegenstelling tot dwaling wordt er zelden een beroep gedaan op bedreiging bij de vernietiging van een beëindigingsovereenkomst. Zo werd bijvoorbeeld een beroep op bedreiging van een advocaat-stagiaire door de Hoge Raad afgewezen. 218 Er werd niet bewezen geacht dat de beëindigingsovereenkomst onder invloed van bedreiging door de werkgever tot stand was gekomen. Dat er sprake is van een ongelijkwaardige onderhandelingspositie tussen werkgever en werknemer is onvoldoende om van bedreiging te kunnen spreken. 219 Een beroep op het wilsgebrek misbruik van omstandigheden wordt vaker gedaan. Misbruik van omstandigheden wordt aangenomen wanneer de werknemer onder grote druk is gezet om binnen een zeer korte tijd een beëindigingsovereenkomst te tekenen. 220 Dit gaat soms gepaard met de dreiging van ontslag op staande voet. 221 Zie als voorbeeld hierbij het arrest Ameva/Van Venrooij. 222 In deze zaak was op geldige wijze een beëindigingsovereenkomst tot stand gekomen. Deze werd echter vernietigd door de werknemer wegens misbruik van 214 Ktr. Delft 7 maart 1996, JAR 1996/ Y.H. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, 22 p Ktr. Enschede 10 december 2009, LJN BK7681, ECLI:NL:RBALM:2009:BK M.W.A.M van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 2011, 13 p HR 21 april 2006, JAR 2006/ M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2011 p Ktr. Gouda 2 november 1995, JAR 1995/ HR 5 februari 1999, NJ 1999, 552 (Ameva/Van Venrooij). 29

32 omstandigheden. In casu werd de werknemer niet van tevoren ingelicht over wat er besproken zou gaan worden in een gesprek tussen hem en drie functionarissen van Ameva. Tevens werd niet gemeld dat hem een beëindigingsvoorstel gedaan zou worden en dat de werknemer hierop moest reageren. De werknemer was dus onvoorbereid en niet deskundig ter zake de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. De werkgever had de werknemer ook niet juist ingelicht over de consequenties van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en deelde daarnaast mee dat het niet ondertekenen zou leiden tot ingewikkelde en kostbare procedures. De Hoge Raad oordeelde onder andere dat: ook indien moet worden aangenomen dat dergelijke omstandigheden zich in de praktijk vaker voordoen en in zoverre niet bijzonder zijn te noemen, dit er niet aan in de weg staat dat in dit concrete geval sprake was van misbruik van omstandigheden. Daarnaast overwoog de Hoge Raad dat art. 3:44 BW niet de eis stelt dat de rechtshandeling tot nadeel heeft geleid. 223 Ameva had moeten begrijpen dat Van Venrooij een gunstiger resultaat had kunnen bereiken wanneer hij tijd had gekregen zich te beraden en advies in te winnen. Van Venrooij zou dan niet hebben ingestemd met het voorstel. Naar mijn mening zal een beroep op een wilsgebrek, gedaan door een werknemer, eerder moeten slagen dan wanneer een werkgever hier een beroep op doet. Dit is het geval, omdat het initiatief voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst voornamelijk vanuit de werkgever zal komen. Een werknemer zal eerder baat hebben bij het behouden van zijn baan. De werknemer geeft vrijwillig zijn arbeidsrechtelijke bescherming op bij het aangaan van een beëindigingsovereenkomst. De werknemer moet hierbij dan ook beschermd worden tegen te snel en te onnadenkend handelen. Een vergelijking kan hier gemaakt worden met de rechtspraak van de Hoge Raad over dwaling en de verhouding tussen de mededelingsplicht van de verkoper en de onderzoeksplicht van de koper. Zie als voorbeeld hierbij de uitspraak van de Hoge Raad van 10 april 1998: indien een koper zijn onderzoeksplicht verzaakt, dan betekent dit niet dat ook de mededelingsplicht van de verkoper vervalt. In acht moet worden genomen dat de mededelingsplicht er toe strekt om onvoorzichtige kopers tegen de nadelige gevolgen van dwaling te beschermen. 224 De koper als zwakkere partij moet dus beschermd worden net zoals de werknemer als zwakkere partij in het arbeidsrecht. De werkgever zal zich daarnaast vooraf goed laten informeren, waardoor de werkgever in een betere positie verkeerd. De werknemer daarentegen zal vaak minder goed geïnformeerd zijn en verkeert daardoor in een zwakkere positie. Aangezien het arbeidsrecht uitgaat van 223 HR 5 februari 1999, NJ 1999, 552 (Ameva/Van Venrooij). 224 HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). 30

33 ongelijkheidscompensatie, en de werknemer dus beschermd dient te worden, lijkt het mij dan ook in dit geval dat een beroep van een werknemer op een wilsgebrek eerder zal moeten slagen dan wanneer een werkgever zich beroept op een wilsgebrek. Hieronder zal ik de gevolgen van vernietiging bespreken ten aanzien van de arbeidsovereenkomst, de opzeggingsverklaring en de beëindigingsovereenkomst. 4.6 Vernietiging van de arbeidsovereenkomst Wanneer men een beroep doet op een wilsgebrek, dan kan het gevolg hiervan zijn dat de rechtshandeling vernietigbaar is. 225 In het algemene privaatrecht kan een vernietigbare rechtshandeling zowel worden vernietigd door een buitengerechtelijke verklaring als door een rechterlijke uitspraak. 226 De rechtsvordering tot vernietiging van een rechtshandeling verjaart na een termijn van drie jaren. 227 In het geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden drie jaren nadat deze invloed heeft opgehouden te werken. 228 In het geval van bedrog, dwaling of benadeling drie jaren nadat het bedrog, de dwaling of de benadeling is ontdekt. 229 Daarnaast zijn er nog drie andere manieren waarin de bevoegdheid vervalt een beroep te doen op een vernietigingsgrond: wanneer hij aan wie deze bevoegdheid toekomt de rechtshandeling heeft bevestigd 230, wanneer de gerechtigde een gestelde redelijke termijn ongebruikt laat verstrijken tussen de keuze van bevestiging en vernietiging 231 en wanneer de wederpartij tijdig een wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling voorstelt die het nadeel op afdoende wijze opheft als er sprake is van misbruik van omstandigheden en dwaling. 232 Dit zal ik verder buiten behandeling laten. De vernietiging van een rechtshandeling heeft terugwerkende kracht en wel tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. 233 De gevolgen van de vernietiging zijn dat de rechtsverhouding tussen de partijen wordt teruggebracht tot in de staat waarin deze verkeerde voor het aangaan van de overeenkomst. 234 Wanneer nog geen uitvoering is gegeven aan een 225 Art 3:44 BW en 6:228 BW. 226 Art. 3:49 BW. 227 Art. 3:52 BW. 228 Art. 3:52 lid 1 sub b BW. 229 Art. 3:52 lid 1 sub c BW. 230 Art. 3:55 lid 1 BW. 231 Art 3:55 lid 2 BW. 232 Art 3:54 BW, art. 6:230 BW en A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr Art. 3:53 lid 1BW. 234 A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 636 e.v. 31

34 overeenkomst die wordt vernietigd, dan komen de verplichtingen die op basis van deze overeenkomst zijn ontstaan, te vervallen. 235 Als er wel al uitvoering is gegeven aan de overeenkomst, dan zijn partijen verplicht over en weer terug te geven wat zij hebben ontvangen aangezien de prestaties onverschuldigd zijn verricht. 236 Wanneer het echter bezwaarlijk is de gevolgen van de overeenkomst ongedaan te maken, dan is de rechter bevoegd aan een vernietiging de terugwerkende kracht geheel of gedeeltelijk te ontzeggen. 237 De vraag is nu of de arbeidsovereenkomst vernietigd kan worden en wat de gevolgen zijn wanneer deze arbeidsovereenkomst vernietigd wordt, aangezien de werknemer in het arbeidsrecht als zwakkere partij beschermd wordt. In hoofdstuk 3 is al aangehaald dat het algemene privaatrecht in beginsel ook van toepassing is in het arbeidsrecht door de gelaagde structuur van het BW. Het lijkt dan ook in beginsel mogelijk dat een arbeidsovereenkomst vernietigd kan worden, wanneer een beroep op een wilsgebrek slaagt. De rechter mag echter pas toepassing geven aan de vernietigbaarheid, indien er een beroep is gedaan op deze vernietigbaarheid. 238 Wanneer in het arbeidsrecht een werkgever een arbeidsovereenkomst vernietigd op grond van een wilsgebrek, dan werkt deze vernietiging ook in het arbeidsrecht terug tot het tijdstip waarop de rechtshandeling is verricht. 239 Tevens kan in dit geval de rechter ook desgevraagd aan de vernietiging geheel of ten dele zijn werking ontzeggen als de gevolgen van de vernietiging bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt. 240 De wetgever heeft in het arbeidsrecht niet uitgesloten dat er een beroep kan worden gedaan op buitengerechtelijke vernietiging van de arbeidsovereenkomst wegens een wilsgebrek. 241 In deze gevallen kan volgens Van Eck aansluiting worden gezocht bij de jurisprudentie inzake de ontbindende voorwaarde. 242 Er kan dan slechts een buitengerechtelijke vernietiging door de werkgever op grond van een wilsgebrek plaatsvinden wanneer de arbeidsovereenkomst geheel nutteloos blijkt te zijn na de ontdekking van een wilsgebrek, omdat de arbeid niet kan worden uitgevoerd. Tevens mogen er geen opzegverboden worden omzeild door de vernietiging 235 Art. 3:53 BW. 236 Art. 6:203 BW en A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 636 e.v. 237 Art. 3:53 lid 2 BW en A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer 2010 nr. 636 e.v. 238 H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2013 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p De ontbindende voorwaarde heb ik niet behandeld in mijn scriptie, zie hiervoor onder andere: M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p

35 wegens dwaling van de arbeidsovereenkomst. 243 Mijns inziens lijkt het een beter plan om een bepaling op te nemen in boek 7 over deze kwestie, omdat er nu nog onduidelijkheid over bestaat. Het lijkt mij dan ook het beste om hierin te bepalen dat een vernietiging slechts door een rechter kan worden uitgesproken, aangezien de gevolgen van vernietiging van een arbeidsovereenkomst voor een werknemer heel groot kunnen zijn, denk aan het terug betalen van loon aan de werkgever. 244 Daarnaast moet de werknemer als zwakkere partij juist in het arbeidsrecht beschermd worden. Er kan hier vergeleken worden met een regel uit het algemene vermogensrecht, namelijk het buitengerechtelijke vernietiging van een overeenkomst met betrekking tot een registergoed. 245 Er kan dan slechts vernietigd worden indien alle partijen in de vernietiging berusten. Dit zou ook een mogelijke oplossing kunnen zijn voor in het arbeidsrecht. Naar mijn mening komt het daarentegen niet in strijd met de aard en strekking van het arbeidsrecht als een werknemer een beroep doet op de buitengerechtelijke vernietiging. De bepalingen in het arbeidsrecht zijn er namelijk om de werknemer te beschermen. De conclusie die ik hier dan ook uit trek is dat vernietiging van een arbeidsovereenkomst op grond van een wilsgebrek in theorie mogelijk is, maar in de praktijk kan dit op grote bezwaren stuiten Vernietiging van de opzeggingsverklaring en de beëindigingsovereenkomst Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vernietiging van de arbeidsovereenkomst en de vernietiging van de opzeggingsverklaring en de beëindigingsovereenkomst. Het gevolg van de vernietiging van de arbeidsovereenkomst is dat er nooit een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het gevolg van de vernietiging van de opzeggingsverklaring en de beëindigingsovereenkomst is dat de al bestaande arbeidsovereenkomst nooit is geëindigd. 246 De werknemer heeft dus in het laatste geval recht op doorbetaling van zijn loon Deelconclusie Een arbeidsovereenkomst wordt, net zoals een andere overeenkomst, aangegaan door aanbod en aanvaarding. Voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst is er een sollicitatiefase. In deze fase kan er geen beroep worden gedaan op een wilsgebrek, aangezien er nog geen sprake 243 Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht p. 6 en Ktr. Helmond 21 juni 2010, LJN BM Ktr. Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/ Art. 3:50 lid 2 BW. 246 Art. 3:53 BW. 247 Hof s-hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:

36 is van een overeenkomst. Wanneer na de sollicitatiefase een arbeidsovereenkomst tot stand komt, dan kan deze vervolgens wel vernietigbaar zijn wegens een wilsgebrek. Wanneer een arbeidsovereenkomst is aangegaan, kan deze vervolgens ook gewijzigd worden. De mogelijkheden hiervoor zijn: een eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst krachtens art. 7:613 BW, een redelijk voorstel van de werkgever en onvoorziene omstandigheden bij de rechter. Daarnaast kan een arbeidsovereenkomst altijd gewijzigd worden met instemming van beide partijen. Bij de wijziging van een arbeidsovereenkomst spelen de regels van het algemene overeenkomstenrecht een grote rol aangezien het wijzigen van de arbeidsovereenkomst voornamelijk is gebaseerd op basisprincipes. De wilsgebrekenregeling zal dan ook hier ingeroepen kunnen worden. Een arbeidsovereenkomst kan beëindigd worden door een eenzijdige opzegging. Deze mag niet in strijd zijn met de algemene en bijzondere opzegverboden. Door de ongelijkheidscompensatie kan een werknemer voorkomen dat de werkgever een beroep op een wilsgebrek kan doen. De werknemer wordt hierdoor namelijk beschermd. Tevens kan een beroep op een wilsgebrek door de werkgever een extra mogelijkheid zijn voor ontslag. Dit is in strijd met het gesloten ontslagstelsel. De opzeggingsverklaring zelf kan zowel door werkgever en werknemer vernietigd worden op grond van een wilsgebrek. Een arbeidsovereenkomst kan tevens beëindigd worden door een beëindigingsovereenkomst. Het algemene verbintenissenrecht is hierop van toepassing, aangezien er geen wettelijke bepalingen hierover zijn geregeld in het arbeidsrecht. Er zijn mogelijkheden om bij de beëindigingsovereenkomst een beroep op een wilsgebrek te doen. Wanneer een beroep op een wilsgebrek slaagt, dan kan de arbeidsovereenkomst vernietigd worden. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht. Een onderscheid moet worden gemaakt tussen de vernietiging van de arbeidsovereenkomst en de vernietiging van de opzegginsverklaring/beëindigingsovereenkomst. 34

37 Conclusie In deze scriptie heb ik onderzocht of er in het arbeidsrecht een beroep kan worden gedaan op de wilsgebrekenregeling uit het algemene vermogensrecht. In de conclusie ga ik nu antwoord geven op de probleemstelling: in hoeverre kan er in het arbeidsrecht een beroep worden gedaan op een wilsgebrek door werkgever of werknemer en wat zijn de gevolgen hiervan? In Nederland kennen we de volgende wilsgebreken: dwaling, bedrog, bedreiging en misbruik van omstandigheden. Wanneer men spreekt over een wilsgebrek, dan wil dit zeggen dat de wil van diegene die een rechtshandeling heeft verricht op een gebrekkige wijze is gevormd. De rechtshandeling kan dan vernietigbaar zijn. Het blijkt geen probleem te zijn om het algemeen vermogensrecht door te laten werken in het arbeidsrecht. Hieruit volgt ook dat specifiek de wilsgebrekenregeling uit het algemeen vermogensrecht toegepast kan worden in het arbeidsrecht. Wel moet de regeling arbeidsrechtelijk ingekleurd worden, waarbij de ongelijke verhoudingen die in het arbeidsrecht een rol spelen meegenomen worden. Voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst kan geconcludeerd worden dat er nog geen sprake is van een overeenkomst, waardoor er geen beroep op een wilsgebrek kan worden gedaan. Wanneer er na de sollicitatiefase een arbeidsovereenkomst tot stand komt, dan kan deze vernietigd worden op basis van een wilsgebrek. Bij het wijzigen van een arbeidsovereenkomst spelen de regels van het algemene vermogensrecht een grote rol aangezien het wijzigen van de arbeidsovereenkomst voornamelijk is gebaseerd op basisprincipes. De wilsgebrekenregeling zal dan ook hier ingeroepen kunnen worden. De arbeidsovereenkomst kan vervolgens beëindigd worden door een eenzijdige opzegging. Door de ongelijkheidscompensatie kan een werknemer voorkomen dat de werkgever een beroep op een wilsgebrek kan doen. De werknemer wordt hierdoor namelijk beschermd. Tevens kan een beroep op een wilsgebrek door de werkgever een extra mogelijkheid zijn voor ontslag. Dit is in strijd met het gesloten ontslagstelsel. De opzeggingsverklaring zelf kan zowel door werkgever en werknemer vernietigd worden op grond van een wilsgebrek. Een arbeidsovereenkomst kan daarnaast beëindigd worden door een beëindigingsovereenkomst. Het algemene vermogensrecht is hierop van toepassing, aangezien er geen wettelijke bepalingen hierover zijn geregeld in het arbeidsrecht. Er zijn mogelijkheden om bij de beëindigingsovereenkomst een beroep op een wilsgebrek te doen. Wanneer een beroep op een wilsgebrek slaagt, dan kan de arbeidsovereenkomst vernietigd worden. Deze vernietiging heeft terugwerkende kracht. Een onderscheid moet worden 35

38 gemaakt tussen de vernietiging van de arbeidsovereenkomst en de vernietiging van de opzegginsverklaring/beëindigingsovereenkomst: het gevolg van de vernietiging van de arbeidsovereenkomst is dat er nooit een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Het gevolg van de vernietiging van de opzeggingsverklaring en de beëindigingsovereenkomst is dat de al bestaande arbeidsovereenkomst nooit is geëindigd. In het laatste geval heeft de werknemer recht op doorbetaling van zijn loon. Het antwoord op de probleemstelling is dan ook: in het arbeidsrecht kan door zowel werkgever als werknemer een beroep worden gedaan op de wilsgebrekenregeling uit het algemene vermogensrecht. Wanneer dit beroep slaagt, dan kan de arbeidsovereenkomst/opzeggingsverklaring/beëindigingsovereenkomst vernietigd worden. 36

39 Literatuurlijst Handboeken: - A.S. Hartkamp e.a., Algemeen overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer C.J.H. Brunner e.a., Verbintenissenrecht algemeen, Deventer: Kluwer Jac. Hijma e.a., Rechtshandeling en Overeenkomst, Deventer: Kluwer H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer L.H. van de Heuvel e.a., Handboek ontslagrecht, Apeldoorn-Antwerpen: Maklu G.J.P. de Vries e.a., Handboek Consumentenrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris M.H. Bastiaanse e.a., Leidraad voor juridische auteurs 2010, Deventer: Kluwer W.C.L. van der Grinten e.a., Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Kluwer Tijdschriften en overige vakliteratuur: - Daan Beenders e.a., Uitleg van commerciële contracten in de praktijk, Ars Aequi 2013, p M.W.A.M. van Kempen, Dwaling bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, Arbeidsrecht 2011, 13 p A. Kemp, Vernietiging van een overeenkomst op grond van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden, Bedrijfsjuridische berichten B.C.L. Kanen, Vernietiging en herroeping wegens bedrog, Tijdschrift Recht en Arbeid L.J. de Vroe, Eenzijdige wijziging van arbeidsvoorwaarden en de uitholling van art. 7:613 BW, ArbeidsRecht A.F. Bungener, Doorwerking van het privaatrecht bij het wijzigen van de arbeidsovereenkomst, Nederlands tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 53 - S.A.M de Loos-Wijker, De geldige rechtshandeling bij: Burgerlijk Wetboek Boek 3, Titel 2 rechtshandeling, Groene Serie Verbintenissenrecht Jac. Hijma, Algemeen, Groene Serie Verbinenissenrecht E. Tjong Tjin Tai, Opdracht, Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* nr. 6 - G.J.J Heerma van Voss, Rechtsvermoeden arbeidsovereenkomst, Asser/Heerma van Voss 7-V nr J. Smits. Vertrouwensbescherming bij totstandkoming en dwaling naar Nederlands Recht, p J.M Smits, Contractuele gebondenheid thans, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 37

40 15 p R.M. Beltzer, De symbiose van het arbeidsrecht en het privaatrecht volgens de rechtspraak in 2003, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2004, 2 p Y. Konijn, Doorwerking van het privaatrecht; over samenloop, kleuring en exclusiviteit, Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht 2008, 68 p M. van Eck, De invloed van wilsgebreken in het arbeidsrecht, ArbeidsRecht 2001, 16 p C.E. Dingemans e.a., Ongelijkheidscompensatie en onduidelijke bedingen;, ArbeidsRecht 2001, 4 p G.J.J. Heerma van Voss, Asser 7-V Arbeidsovereenkomst, nr. 323, 334, 363, 365 en V. Bij de Vaate, Herziening ontslagrecht: over Italië, preventieve ontslagprocedures en het regeerakkoord, Nederlands Juristenblad N. Zekic, Rode draad over de grenzen van het recht ontslag in Nederland en België, Ars Aequi 2011, p M.J Aantjes e.a., (Wils)gebreken in de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2007, 46 p Ch.G.A van Rijckevorsel, Wilsgebrek en wilsdefect bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst, ArbeidsRecht 1996, 45 p L.J. de Vroe, De uitleg van de vaststellingsovereenkomst: overweeg een extra overweging, ArbeidsRecht 2005, 51 p Y.H. Dissel, Dwaling bij de totstandkoming van de beëindigingsovereenkomst, ArbeidsRecht 2004, 22 p. 1-8 Jurisprudentie: - HR 8 juli 2011, NJ 2011, HR 4 april 2009, NJ 2009, HR 26 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD HR 11 juli 2008, JAR 2008/204; NJ 2011, 185 (Stoof/Mammoet). - HR 29 juni 2007, NJ 2008, HR 21 april 2006, JAR 2006/120; ECLI:NL:HR:2006:AV HR 19 september 2003, NJ 2005, 234 (Marks/Schweitzer Ziekenhuis). - HR 15 november 2002, NJ 2003, HR 14 juni 2002, NJ 2003, HR 5 februari 1999, NJ 1999, 552 (Ameva/Van Venrooij). - HR 26 juni 1998, NJ 1998, 767 (van der Lely/Taxi Hofman). 38

41 - HR 10 april 1998, NJ 1998, 666 (Offringa/Vinck). - HR 14 november 1997, NJ 1998, 149; JAR 1997/263 (Groen/Schoevers). - HR 25 maart 1994, JAR 1994/92; NJ 1994, HR 19 november 1993, NJ 1993, 156 (Campina/Van Jole). - HR 25 maart 1988, NJ 1988, 582 (Veerman/Hof van Holland). - HR 18 april 1986, NJ 1986, 747 (Ernst-Latten/Crombag-Spaai). - HR 12 november 1982, NJ 1983, 82 (Keizer/Van Andel). - HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635 (Ermes/Haviltex). - HR 13 februari 1981, NJ 1981, 441 (Kleuskens/Jansen). - HR 2 mei 1980, NJ 1981,51 (Teering/Putman). - HR 3 november 1972, NJ 1973, 37 (Van Smeden/Christelijk Onderwijs). - HR 2 mei 1969, NJ 1969, 344 (Beukinga/Van der Linde). - HR 17 november 1967, NJ 1968/ HR 29 mei 1964, NJ 1965, HR 13 december 1957, NJ 1958, HR 15 november 1957, NJ 1958, 67 (Baris/Riezenkamp). - Hof s-hertogenbosch 9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013: Hof Amsterdam 14 juli 2009, NJ 2011, Hof Amsterdam 5 juni 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BF Rb. Noord-Holland 30 oktober 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013: Ktr. Leeuwarden 7 juni 2011, JAR 2011/199; ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ Ktr. Helmond 21 juni 2010, LJN BM8770; ECLI:NL:RBSHE:2010:BM Ktr. Alphen aan den Rijn 27 januari 2009, JAR 2009/59; ECLI:NL:RBSGR:2009:BH Ktr. Enschede 10 december 2009, LJN BK7681; ECLI:NL:RBALM:2009:BK Ktr. Amersfoort 13 augustus 2008, JAR 2008/261; ECLI:NL:RBUTR:2008:BE0070 (intrekking leaseauto). - Ktr. Amersfoort 29 oktober 2008, JAR 2008/298; ECLI:NL:RBUTR:2008:BG Ktr. Haarlem 19 oktober 2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AU Ktr. Zwolle 10 augustus 2004, JAR 2004/251; ECLI:NL:RBZLY:2004:AR Ktr. Amsterdam 27 april 1999 en 25 februari 2000, JAR 2000/155; ECLI:NL:KTGAMS:1999:AG Ktr. Delft 7 maart 1996, JAR 1996/102; ECLI:NL:KTGDEL:1996:AG Ktr. Gouda 2 november 1995, JAR 1995/262; ECLI:NL:KTGGOU:1995:AG