Handhaving Omgevingsrecht

Transcriptie

1 Handhaving Omgevingsrecht

2

3 Handhaving Omgevingsrecht mr. drs. D. van der Meijden 2013 Berghauser Pont Publishing, Amsterdam

4 Handhaving Omgevingsrecht 1e druk: 2013 ISBN NUR 820 Copyright 2013 Berghauser Pont Publishing, Amsterdam Alle rechten voorbehouden. Niets uit deze uitgave mag worden verveelvoudigd of opgeslagen op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de uitgever. De bij toepassing van art.16b en 17 Auteurswet 1912 wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens fotokopiëren, dienen te worden voldaan aan de Stichting Reprorecht, Postbus 3051, 2130 KB Hoofddorp. Voor het overnemen van een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere compilatiewerken op grond van art. 16 Auteurswet 1912 dient men zich tevoren te wenden tot: Berghauser Pont Publishing, Postbus 14580, 1001 LB Amsterdam. Hoewel uiterste zorg is besteed aan de inhoud van dit handboek, aanvaarden de uitgever en redactie geen aansprakelijkheid voor onvolledigheid of onjuistheid of voor gevolgen daarvan. Uitgever: Berghauser Pont Publishing/drs. R.D. Berghauser Pont Grafisch vormgeving: Zedline,

5 Voorwoord In dit boek wordt ingegaan op de bestuurlijke handhaving van het omgevingsrecht. Het gaat dus om de handhaving die uitgaat van bestuursorganen. Bestuursorganen hebben naast vele andere taken ook de taak om de gestelde normen aan het gedrag van de burger (waaronder organisaties) te doen naleven. Deze normen kunnen afkomstig zijn van de wetgever of van de bestuursorganen zelf. Het zijn in ieder geval normen afkomstig van de overheid met het doel het gedrag van burgers en organisaties te regelen. Het gaat in dit boek om de normen die over het omgevingsrecht gaan. Het omgevingsrecht gaat onder meer over het milieu, over de ruimtelijke ordening, over bouwen, over kappen van bomen. In grote lijnen gaat het omgevingsrecht over de gevolgen van activiteiten voor de openbare ruimte. Dit boek beoogt antwoorden te geven op vragen die vanuit de praktijk rijzen. Het zwaartepunt van dit boek ligt dan ook op het toezicht en de feitelijke sanctionering. Ruimschoots zal aan de hand van wet- en regelgeving enerzijds en jurisprudentie (de verzamelde uitspraken van rechters) anderzijds worden belicht wat de mogelijkheden, maar ook de beperkingen van bestuurlijke handhavingsacties zijn. Getracht is daarbij geen afbreuk te doen aan de leesbaarheid van deze uitgave. Auteur en uitgever hebben deze uitgave met de grootst mogelijke zorg samengesteld. Toch kunnen zij geen enkele aansprakelijkheid dragen voor mogelijke fouten in de uitgave. Overigens wordt de lezer, die opmerkingen heeft over de tekst, verzocht ons hiervan per op de hoogte te stellen Dick van der Meijden december 2012 Handhaving Omgevingsrecht v

6 Over de auteur Mr. drs. Dick van der Meijden is opgeleid als chemicus en als jurist. Hij verdient zijn brood als juridisch adviseur te Sauwerd. Hij is auteur van meer dan 140 milieujuridische boeken, waaronder vele Tekst en toelichting boeken, Vraagbaak-boeken, Commentaar op de Wet milieubeheer, Milieurecht in de praktijk, Sport- en recreatielawaai, Horecalawaai en evenementen, Rechtspraak over milieurecht, Europese milieuregelgeving, Ontwikkelingen in milieujurisprudentie, Verantwoord ondernemen door bedrijven, Bekijk het praktisch: Omgevingsrecht, Bekijk het praktisch: Inleidend recht. Hij heeft honderden artikelen over milieurecht geschreven, waaronder jaarlijks een twintigtal kronieken over specifieke onderwerpen van het milieubeleid en het milieurecht. Hij is redacteur van een aantal losbladigen en journaals op milieugebied. In dat kader heeft hij meer dan 4000 annotaties geschreven onder uitspraken van rechters. Hij draagt bij aan internetproducten van de Sdu (Europees milieurecht, jurisprudentie in digitale journaals) Berghauser Pont (jurisprudentie) en Kluwer (omgevingsrecht in de praktijk, horeca). Tevens heeft hij meer dan tachtig cursussen gegeven, met als specificatie Jurisprudentie milieurecht. vi Handhaving Omgevingsrecht

7 Lijst met afkortingen AB ABRvS AID Art. Awb B&W Boa Bro BV CBB GBA GS Gw HR I&M NJ Nr Nrs OCW OM PDCA PV Rb Rolnr Rud Stb Stcrt V&W VROM Vz. ABRvS Vz. AGRvS Vzr. Wabo Wbb Wm Wro Zbo s Administratiefrechtelijke beslissingen Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Algemene Inspectie Dienst artikel(en) Algemene wet bestuursrecht College van Burgemeester en Wethouders Buitengewone opsporingsambtenaar Besluit ruimtelijke ordening Besloten Vennootschap College van beroep voor het bedrijfsleven Gemeentelijke Basis Administratie College van Gedeputeerde Staten Grondwet Hoge Raad der Nederlanden Infrastructuur en Milieu Nederlandse Jurisprudentie Zaaknummer Zaaknummers Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen. Openbaar Ministerie Plan, do, check and act Proces-verbaal Rechtbank Rolnummer Regionale uitvoeringsdienst Staatsblad Staatscourant Verkeer en Waterstaat Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State Voorzitter van de Afdeling Geschillen van de Raad van State Voorzieningenrechter Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Wet bodembescherming Wet milieubeheer Wet ruimtelijke ordening Zelfstandige bestuursorganen Handhaving Omgevingsrecht vii

8 viii Handhaving Omgevingsrecht

9 Inhoudsopgave Voorwoord...v Over de auteur...vi Lijst met afkortingen...vii 1 Inleiding 1.1 Doel van handhaving Drie handhavingswegen Strafrechtelijke handhaving Bestuurlijke handhaving Het verschil tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving Privaatrechtelijke handhaving Conclusie Verdere begripsafbakening Definitie van de bestuurlijke handhaving Definitie van het omgevingsrecht Opzet van het boek Is handhaving een bevoegdheid of een verplichting? 2.1 Het legaliteitsbeginsel Bevoegd tot handhaving Bevoegd tot het opleggen van sancties Zorgplicht tot handhaving Beginselplicht tot handhaving Respect voor de wet en overige regelgeving Voorkomen van precedentwerking Beschermen van het belang dat regeling beoogt te beschermen Organisatie van de handhaving 3.1 Afstemming van de handhaving De kwaliteit van de handhaving Handhavingsbeleid Nalevingsstrategie Toezichtstrategie Sanctiestrategie Uitvoeringsprogramma Verdere voorwaarden tot verdere professionalisering van de handhaving Functiescheiding Beschrijving van werkprocessen en procedures Monitoring Evaluatie Interventie in belang van handhaving Handhaving Omgevingsrecht ix

10 3.3.1 Interbestuurlijk toezicht Instellen van een handhavingsdienst Besluit tot indeplaatsstelling Toezicht 4.1 Wat is toezicht? De toezichthouder Aanwijzing tot toezichthouder Persoonlijkheidseisen van toezichthouders Verplichtingen en bevoegdheden van toezichthouders Verplichtingen van toezichthouders Bevoegdheden van toezichthouders De medewerkingsplicht Toezicht in de praktijk Overtreding 5.1 Wat is een overtreding? Feitelijk gedrag en juridische kwalificatie Aangeven overtreden wettelijke bepaling of vergunningvoorschrift De geldigheid van de wettelijke bepaling Niet in strijd met hoger recht De inhoud van de wettelijke bepaling De concreetheid van de wettelijke bepaling Het constateren van overtredingen Preventieve handhaving Overtreder 6.1 Wie is de overtreder? De normadressaat Daderschap Medeplegen Aan wie kan de sanctie worden opgelegd? Andere entiteiten dan privaatrechtelijke rechtspersonen als overtreder De omvang van het daderschap De macht om de overtreding te doen stoppen Last onder bestuursdwang 7.1 Wat is de last onder bestuursdwang? Herstelsanctie Last Feitelijk ingrijpen Bevoegdheid tot de last onder bestuursdwang Spoedeisende bestuursdwang x Handhaving Omgevingsrecht

11 7.4 Kostenverhaal Invordering van de kosten Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering Faciliteiten om bestuursdwang uit te oefenen Last onder dwangsom 8.1 Wat is de last onder dwangsom? Herstelsanctie Verplichting tot betaling Bevoegdheid tot de last onder dwangsom Afgeleide bevoegdheid Zelfstandige bevoegdheid Keuzevrijheid De hoogte van de dwangsom Berekening van de hoogte van de dwangsom De maximale dwangsom Hoge dwangsommen De parapludwangsom Verhoging van de dwangsom Het verbeuren van de dwangsom Innen van de dwangsom Wettelijke regeling voor de invordering van de dwangsom Rechtsbescherming tegen (dwang)invordering De intrekking van een dwangsombeschikking Overige bestuurlijke sancties 9.1 De intrekking van de vergunning De bevoegdheid tot intrekking Het sanctiekarakter van de intrekking De bestuurlijke boete Het bestraffende karakter van de bestuurlijke boete Verwijtbaarheid Ne bis in idem Verjaring Handel in emissierechten Overlast in openbare ruimten Meststoffenwet Procedure bij opleggen bestuurlijke boete Naming and shaming De sanctie naming and shaming Bevoegdheid tot opleggen van de sanctie naming and shaming Naming and shaming in de praktijk Handhaving Omgevingsrecht xi

12 10 Begunstigingstermijn 10.1 Het recht op een begunstigingstermijn De wettelijke regeling Afwijking door de jurisprudentie De lengte van de begunstigingstermijn Verlenging van de begunstigingstermijn Overmacht 11.1 Wat is overmacht? Jurisprudentie over overmacht Legalisatie 12.1 Wat is legalisatie? Legalisatie op korte termijn Beleidsvrijheid bij het bevoegd gezag om te legaliseren Proportionaliteit 13.1 Wat is proportionaliteit? Recente jurisprudentie over proportionaliteit Gedogen 14.1 Gedogen als uitzondering Jurisprudentie gedogen Overzicht gebruikte jurisprudentie Trefwoordenregister xii Handhaving Omgevingsrecht

13 1 Inleiding In dit inleidende hoofdstuk wordt eerst het doel van handhaving van het omgevingsrecht besproken. Vervolgens zal worden ingegaan op de drie handhavingswegen waartussen kan worden gekozen. Handhaving wordt vaak geassocieerd met strafrechtelijke handhaving en dat is inderdaad een van de drie wegen. Daarnaast kennen we de handhaving die uitgaat van bestuursorganen. Deze weg wordt de bestuurlijke of de bestuursrechtelijke handhaving genoemd. Naast het strafrecht en het bestuursrecht geeft het burgerlijke recht nog mogelijkheden. Dat deel van het recht geeft mogelijkheden voor de derde handhavingsweg. We zullen kort de verschillen in oogmerk, bevoegdheden en maatschappelijke invloed bespreken van deze drie handhavingswegen en ingaan op de mogelijkheden die de verschillende handhavingswegen voor overheden bieden. In de derde paragraaf van deze inleiding zullen we een definitie geven van de bestuurlijke handhaving. Daarbij zullen we constateren dat bestuurlijke handhaving breed en smal kan worden omschreven. Tenslotte zal in paragraaf 4 de verschillende fasen van de bestuurlijke handhaving worden beschreven, mede om de opzet van dit boek te verduidelijken. 1.1 Doel van handhaving Handhaving is de tanden van het recht. Met handhavingsinstrumenten kunnen overheidsorganen ervoor zorg dragen dat aan de gestelde regels wordt voldaan. Handhaving is dan ook een activiteit van een deel van de overheid; bij bestuurlijke handhaving gaat het daarbij per definitie om bestuursorganen. Nu kunnen bestuursorganen en ook andere handhavende overheidsorganen (zoals het Openbaar Ministerie) wel op het spoor gezet worden door individuele burgers, ondernemingen of non-profit organisaties. Het initiatief ligt dan weliswaar bij deze klager, deze kan echter niet bestuurlijk of strafrechtelijk handhaven. De klager moet dan ook de handhavende autoriteiten aan zijn zijde krijgen, zo u wilt: voor zijn karretje spannen, omdat alleen deze autoriteiten van het handhavingsinstrumentarium gebruik kunnen maken. Doel van handhaving Handhavingsinstrumenten Met handhaving kan worden afgedwongen dat de geadresseerde van gestelde regels deze normen gaat naleven. Dan moeten deze normen er wel zijn. Handhaving is niet de invloed die particulieren of organisaties trachten uit te oefenen op overheden om uitvoering te geven aan wetten. Indien overheden tekort schieten in hun wettelijke taken en laks zijn om regels te stellen (bijvoorbeeld het nalaten van het vaststellen van een bestemmingsplan of het nalaten van de afgifte van een vergunning) of dit in onvoldoende mate doen (geen of kwalitatief slechte omgevingsvergunningsvoorschriften of gebruiksvoorschriften in bestemmingsplannen) noemt men dit geen handhaving, maar een tekortschieten in een wettelijke taak. 1 Inleiding 1

14 Daar zijn andere instrumenten voor dan handhavingsinstrumenten. Met name het ingrijpen van hoger hand middels een zogenoemde besluit tot indeplaatsstelling (zie daarvoor hoofdstuk 3) geeft daartoe mogelijkheden. Ook kan een belanghebbende soms bij de rechter zich hierover beklagen. Handhaving is eenrichtingsverkeer. De actie gaat altijd uit van overheidsorganen en is gericht op burgers, ondernemingen of non-profit organisaties. De actie kan worden uitgelokt door belanghebbenden, maar dat is de enige rol die aan nietoverheden wordt toebedeeld. Het doel van de handhaving is de naleving van de (overheids)regels die gelden voor die burgers, ondernemingen of non-profit organisaties. Klaarblijkelijk is het stellen van een norm aan het gedrag van particulieren of ondernemingen niet voldoende. De overheid moet zo nu en dan haar tanden laten zien en vervolgens doorbijten. Handhavingswegen 1.2 Drie handhavingswegen Een overheid die zijn voor burgers, bedrijven en overige organisaties gestelde regels nageleefd wil zien, kan verschillende wegen bewandelen. Er zijn drie wegen beschikbaar. Er wordt gesproken van bestuursrechtelijke (of bestuurlijke), strafrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving. Nu zijn er wel grote verschillen tussen die wegen en in praktische zin is de privaatrechtelijke weg voor de overheid (als overheid, niet als private persoon) nagenoeg onbegaanbaar. Zie kader 1. Kader 1: Drie handhavingswegen Strafrechtelijk Oogmerk: straffen, leedtoevoeging Betrokken personen: opsporingsambtenaren, Openbaar Ministerie, strafrechter Wettelijk kader: Wetboek van Strafvordering Bestuursrechtelijk Oogmerk: herstellen Betrokken personen: toezichthouders, bestuursorgaan, bestuursrechter Wettelijk kader: Algemene wet bestuursrecht Privaatrechtelijk Oogmerk: schadevergoeding of verbod Betrokken personen: eiser (bestuursorgaan), gedaagde (overtreder), burgerlijke rechter Wettelijk kader: Burgerlijk Wetboek 2 Handhaving Omgevingsrecht

15 1.2.1 Strafrechtelijke handhaving Het strafrecht wordt gemonopoliseerd door de overheid. Niemand kan een ander voor de strafrechter dagen dan het OM, een (buiten)dienst van het ministerie van Justitie en Veiligheid. Ook de opsporingsambtenaren zijn in dienst van de overheid. Het gaat daarbij om algemene opsporingsambtenaren, die wij beter kennen als politieagenten, en om buitengewone opsporingsambtenaren (medewerkers van allerlei inspectiediensten, zoals de Arbeidsinspectie, en personen met een specifieke deskundigheid, zoals jachtopzieners, boswachters en leerplichtambtenaren). Er zijn overigens ook buitengewone opsporingsambtenaren die niet in dienst van de overheid zijn, zoals inspecteurs van de dierenbescherming, al worden ook aan hen allerlei door de overheid gecontroleerde eisen gesteld omtrent bekwaamheid en betrouwbaarheid. In 1994 werd er een uniforme regeling voor buitengewone opsporingsambtenaren opgenomen in het Wetboek van Strafvordering (art. 142). De bevoegdheid van algemene opsporingsambtenaren berust op artikel 141 van dat Wetboek. Strafrechtelijke handhaving OM Opsporingsambtenaren De opsporingsambtenaren leggen hun feiten omtrent overtredingen voor aan het OM die vervolgens beslist of hij al of niet tot vervolging overgaat. Het is de strafrechter die uiteindelijk beoordeelt of de verdachte de overtreding heeft begaan. Het is ook de strafrechter die uiteindelijk de sanctie oplegt. De hoofdstraffen zijn de vrijheidsstraf en de geldelijke boete. Het oogmerk van strafrechtelijke sanctie is leedtoevoeging. Het is een uiting van wraak van de samenleving omdat een groepsgenoot regels heeft overtreden die uiteindelijk tot functie hebben die samenleving als zodanig te beschermen. De overtreder wordt van deze leedtoevoeging niet beter, en het is genoegzaam bekend dat een strafsanctie als een vrijheidsstraf op zichzelf er niet voor zorg draagt dat de overtreder na vrijlating op het rechte pad blijft. Ook het opleggen van een boete draagt over het algemeen weinig bij aan een groot schuldbesef. Het is veeleer de dreiging van een volgende boete dat mensen voortaan in het gareel blijven. Dat is ook de achtergrond van de leedtoevoeging. Door het dreigen met (hoge) straffen worden, althans door een groot deel van de deelgenoten van de samenleving, de regels nagevolgd. Van de dreiging van leedtoevoeging gaat een preventieve werking uit. Dat de mate van preventieve werking afhankelijk is van de fysieke aanwezigheid van politieambtenaren (meer blauw op straat), verhoging van de pakkans (massale inzet van technische instrumenten om snelheidsovertreders te signaleren), het seponeringsbeleid van het OM (dit is het beleid om bepaalde overtredingen niet te vervolgen), en de hoogte van de opgelegde straffen (er wordt sinds 2000 meer levenslang opgelegd) moge duidelijk zijn. We gaan hier echter niet verder op in gezien het oogmerk van dit boek. Leedtoevoeging 1 Inleiding 3

16 1.2.2 Bestuurlijke handhaving Bestuurlijke handhaving Bestuursorganen Bestuursrechter Legaliteitsbeginsel Specialiteitsbeginsel Algemene beginselen van behoorlijk bestuur Politieke controle Ook bij bestuurlijke handhaving ligt er een monopolie bij de overheid. Weliswaar komen geen strafrechtelijke functionarissen in het spel voor, dat doet niet af aan de stelling dat de handhaving geschiedt op initiatief van en door bestuursorganen. Bestuursorganen houden toezicht op opgelegde wet- en regelgeving. In de praktijk doen dat de bestuursorganen niet zelf, maar geschiedt het toezicht door daartoe aangestelde ambtenaren, die toezichthouders worden genoemd. Deze ambtenaren werken echter onder verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan die hen heeft aangesteld. Bestuursorganen houden niet alleen toezicht, zij leggen ook een sanctie op en voeren deze sanctie ook uit. In beginsel doen zij dat zonder rechterlijke tussenkomst, zodat bestuursorganen in strafrechtelijke termen achtereenvolgens de rollen van politieagent, OM, strafrechter en beul spelen. De bestuursrechter die de rechtmatigheid van bestuurlijk optreden toetst, wordt pas achteraf ingeschakeld. Op het moment dat de bestuursrechter aan bod is, is het werk van het bestuursorgaan gedaan: hij heeft een besluit genomen (de sanctie is opgelegd) en het is dat een belanghebbende dit besluit aan de bestuursrechter voorlegt, anders zou er geen haan naar dit besluit kraaien. Bestuurlijke handhaving kan dan ook eerder dan de strafrechtelijke handhaving tot willekeur leiden. Toch zijn er een aantal wettelijke en buitenwettelijke waarborgen die er voor zorg dragen dat onrechtmatige bestuurlijke handhaving wordt vermeden. Ik noem: het legaliteitsbeginsel, op grond waarvan een bestuursorgaan zich pas een bevoegdheid mag aanmeten indien de wet daartoe een grondslag geeft; het specialiteitsbeginsel, op grond waarvan een bestuursorgaan geen andere belangen mag aanvoeren dan het belang dat een specifieke regel beschermt (een overtreding van het omgevingsrecht kan niet worden gehandhaafd met als motivering dat de betrokken onderneming de belastingfraude pleegt of stelselmatig verkeersovertredingen maakt); de algemene beginselen van behoorlijk bestuur die het bestuurlijk optreden normeren, zoals de in de wet vastgelegde zorgvuldigheidsbeginsel, motiveringsbeginsel, verbod op misbruik van bevoegdheden, gelijkheidsbeginsel, redelijkheidsbeginsel en evenredigheidsbeginsel; de ook tot de algemene beginselen van behoorlijk bestuur behorende vertrouwensbeginsel en consistentiebeginsel zijn buitenwettelijk van aard, maar behoren wel degelijk tot het recht; de politieke controle door de volksvertegenwoordiging, waarbinnen al het bestuurlijk handelen, inclusief de bestuurlijke handhaving, kan worden getoetst; de gemakkelijke toegang van een belanghebbende tot de bestuursrechter, die in het aangebrachte geschil actief op zoek gaat naar de waarheid en het relevante recht. 4 Handhaving Omgevingsrecht

17 Op deze aspecten die normen stellen aan de bestuurlijke handhaving zal in vervolghoofdstukken van dit boek uitgebreid aandacht worden besteed. Dat men ervoor gekozen heeft om in beginsel alleen bestuursorganen te belasten met de bestuurlijke handhaving en niet om bijvoorbeeld de sanctionering, zoals bij strafrecht, te leggen bij de rechterlijke macht, heeft te maken met de aard van de bestuurlijke handhaving. Deze is niet leedtoevoeging, een douw geven aan een overtreder, maar om de feiten in overeenstemming te brengen met de regels. Het gaat een bestuursorgaan niet aan om een overtreder te straffen, maar om de overtreding uit de wereld te helpen. Het zwaartepunt ligt dus niet op de persoon, maar op het feit. De oudste bestuurlijke sanctie, wat nu de last onder bestuursdwang wordt genoemd (tot 1 juli 2009 werd gesproken van bestuursdwang, in een diep verleden van politiedwang. Daarbij slaat de term politie niet zozeer op de algemene opsporingsambtenaren, maar is een ouderwetse term voor bestuur), is er op gericht instrumenten te geven aan bestuurlijke autoriteiten om los van de overtreder de feiten in overeenstemming te brengen met het recht: de afbraak van een illegaal gebouwde schuur, het wegvoeren van dieren die in strijd met het omgevingsrecht in een stal worden gehouden. Ook meer moderne sancties hebben het oogmerk van herstel. De last onder dwangsom dient er niet toe dat de dwangsom wordt geïnd, maar dat de last (de feiten in overeenstemming te brengen met het recht) door de overtreder vrijwillig wordt uitgevoerd, zij het onder de dreiging van de verbeuring van een dwangsom. Maar eerlijk is eerlijk: nog moderner is dat er ook bestuurlijke sancties zijn die weinig meer met herstel hebben te maken, maar veel meer met leedtoevoeging: de bestuurlijke boete en de sanctie van naming and shaming. Later zullen we hierop terugkomen, op dit ogenblik is het genoeg om vast te stellen dat deze twee sancties niet het herstel van de overtreding tot doel hebben, maar om de overtreder te treffen, ofwel in zijn portemonnee ofwel in zijn goede naam Het verschil tussen strafrechtelijke en bestuurlijke handhaving Voordat we de derde handhavingsweg bespreken, de privaatrechtelijke handhaving, lijkt me het juist om ter verhoging van het inzicht de verschillen tussen de strafrechtelijke en de bestuurlijke handhaving nog eens op een rijtje te zetten. Er zijn verschillen ten aanzien van: de bevoegdheid om op te treden tegen overtreders. Bij bestuurlijke handhaving is dat een bevoegd bestuursorgaan, bij strafrechtelijke handhaving het OM; de bevoegdheid tot sanctionering. Bij bestuurlijke handhaving is dat een bevoegd bestuursorgaan, bij strafrechtelijke handhaving de strafrechter; de controle op naleving van gestelde voorschriften. Voor de bestuurlijke handhaving zijn toezichthouders aangesteld, bij strafrechtelijke hand having gaat het om opsporingsambtenaren (politieagenten en buitengewone opsporingsambtenaren); 1 Inleiding 5

18 het uitgangspunt van de controle. Bij bestuurlijke handhaving is geen vermoeden nodig van een strafbaar feit, bij strafrechtelijke handhaving is het vermoeden van een strafbaar feit dusdanig uitgangspunt dat zonder een dergelijk vermoeden geen politieonderzoek mag plaats vinden; de medewerking van de gecontroleerde. Bij toezicht kan alle medewerking van het bedrijf worden verlangd. Bij opsporen geldt echter de zogenoemde cautieplicht: de verdachte is niet verplicht tot antwoorden. De opsporingsambtenaar moet de verdachte daar zelfs op opmerkzaam maken; het doel van de handhaving. Uitgangspunt van bestuurlijke handhaving, in ieder beginsel, is herstel van de situatie conform de regels, terwijl de bedoeling van de strafrechtelijke handhaving leedtoevoeging is. In het jargon wordt bestuurlijke handhaving reparatoir genoemd (waarin het woord reparatie is te ontdekken), terwijl strafrechtelijke handhaving een punitief karakter heeft (punire is Latijn voor straffen); de bevoegde rechter. Bij bestuurlijke handhaving is dat de bestuursrechter, terwijl bij strafrechtelijke handhaving de strafrechter kennis neemt van de zaak; de mate waarin de rechter wordt betrokken. Bij bestuurlijke handhaving wordt de bestuursrechter achteraf op verzoek van een belanghebbende gevraagd een oordeel te geven over de rechtmatigheid van de sanctie, bij de strafrechtelijke handhaving wordt de rechter altijd bij het geschil betrokken: hij is degene die de straffen oplegt; de mogelijke sancties. Binnen het bestuursrecht kennen we sancties als de last onder bestuursdwang, de last onder dwangsom, de bestuurlijke boete, de intrekking van een vergunning, naming and shaming. Bij het strafrecht zijn er andere sancties: gevangenisstraf, boete, ontneming wederrechtelijk voordeel, onderbewindstelling, inbeslagname. Punitief karakter Reparatoire achtergrond Herstel Het is vaste jurisprudentie dat het opleggen van een bestuurlijke sanctie een strafvervolging niet in de weg staat. Ook stelt het instellen van strafvervolging geen beperkingen aan een bestuursorgaan om bestuurlijke handhavingsmaatregelen te nemen. De achtergrond daarvan is dat strafvervolging een punitief karakter heeft, terwijl bestuurlijke handhaving een reparatoire achtergrond heeft. Bij strafvervolging is het oogmerk leed toe te voegen aan de overtreder, terwijl bestuurlijke handhaving niets anders beoogt dan het herstel van de legale situatie. Omdat bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving verschillende oogmerken hebben, is het toegestaan deze naast elkaar te gebruiken. 6 Handhaving Omgevingsrecht

19 Kader 2: OM kan strafvervolging instellen ook al is er dwangsom opgelegd HR 30 januari 1996, nrs E en E: s Hofs oordeel dat het OM zijn recht tot strafvervolging van de verdachte ter zake van overtredingen van de Afvalstoffenwet niet verliest door de enkele omstandigheid dat naar aanleiding van diezelfde feiten voormelde (dwangsom) beschikking door Gedeputeerde Staten van Zuid-Holland is gegeven, geeft niet blijk van een verkeerde rechtsopvatting. Artikel 6 EVRM noch artikel 14 IVBR staat hieraan in de weg noch de door de raadsman genoemde rechtsbeginselen (ne bis in idem, geen cumulatie van charges, in strijd met het subsidiariteitsbeginsel, in strijd met zorgvuldigheid). Bij de bestuursrechter is een geschil bekend, waarin een appellant (iemand die in beroep komt) stelde dat hij geen overtreding heeft begaan, nu hij is vrijgesproken. Dit argument legt de rechter naast zich neer. De vrijspraak in een strafgeding is zozeer afhankelijk van de exacte redactie van de tenlastelegging, dat deze uitkomst van het strafgeding op zich niet de conclusie draagt dat ook in bestuurlijke zin geen sprake is van een overtreding. Het bestuursrecht en strafrecht hebben nu eenmaal een gescheiden begrippenkader. Kader 3: Strafrechtelijke vrijspraak is niet van invloed op bestuursrechtelijke handhaving Vz. ABRvS 2 juni 2006, nr /1: Verzoekster bestrijdt dat artikel 8.1, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer is overtreden. Zij voert aan dat de opslag van grond buiten het terrein van de inrichting is vergund. Zij stelt dat de politierechter van Rotterdam haar in een strafrechtelijke procedure heeft vrijgesproken van overtreding van artikel 8.1, eerste lid, onder b, van de Wet milieubeheer. Verzoekster heeft geen volledig vonnis van de politierechter overlegd, waaruit het door haar gestelde blijkt. Reeds hierom gaat de Voorzitter daaraan voorbij. Overigens behoeft de uitspraak van de politierechter in een strafrechtelijke procedure niet bepalend te zijn voor de bevoegdheid van verweerder tot bestuursrechtelijke handhaving. Ingeval op een bepaald delict zowel een bestuursrechtelijke als een strafrechtelijke sanctie kan volgen zal in de praktijk overigens een toezichthouder kiezen voor de bestuursrechtelijke weg. Deze is efficiënter dan inschakeling van het OM, al was het maar vanwege de relatief lange duur van de strafvervolging Privaatrechtelijke handhaving We keren ons naar de derde weg, de privaatrechtelijke handhaving. In beginsel kunnen ook overheden gebruik maken van het burgerlijk recht, omdat overheden niet alleen op het publiekrecht gebaseerde rechtshandelingen nemen, maar ook privaatrechtelijke rechtshandelingen en verder feitelijk gedrag vertonen. Het verschil tussen overheden en burgers is dat aan overheden alle drie de vormen van handelen toekomen, terwijl burgers alleen feitelijk kunnen handelen en privaatrechtelijke rechtshandelingen kunnen verrichten. Daarbij is een rechtshandeling een handeling waaraan het recht gevolgen knoopt. Deze gevolgen zijn gewild door degene die de rechtshandeling uitvoert. Met een rechtshandeling wordt de juridische situatie beoogd (gewenst) gewijzigd. Privaatrechtelijke handhaving 1 Inleiding 7

20 Indien een overheid privaatrechtelijk handhaaft, verschilt zij in geen enkel opzicht met normale burgers die ook privaatrechtelijk zouden kunnen handhaven. Er is hier dus geen sprake van een monopoliepositie. Wel kan de overheid in tegenstelling tot burgers kiezen, haar staat immers ook nog de publiekrechtelijke weg ter beschikking (en dan nog in twee vormen: de strafrechtelijke en de bestuurlijke). Bij privaatrechtelijke handhaving zal de overheid als eiser optreden, terwijl de overtredende burger, bedrijf of andere organisatie gedaagd worden. De burgerlijke of civiele rechter zal zich over de eis uitspreken. Vrijwel altijd zal deze eis schadevergoeding inhouden, maar ook kan een verbod op verder handelen worden geëist op straffe van een dwangsom. Windmill-arrest Is schadevergoeding een compensatie voor aangedaan onrecht, een verbod om te handelen, zeker als dat verbod wordt gesteld om de rechtsregels te handhaven, heeft meer rechtstreeks met handhaving van doen. Deze weg is voor de overheid echter praktisch afgesloten. In het Windmill-arrest geeft de Hoge Raad criteria voor de beantwoording van de vraag wanneer een overheid van privaatrechtelijke middelen gebruik mag maken, ook al staat een publiekrechtelijke weg open. Er mag geen doorkruising plaatsvinden van de publiekrechtelijke regeling. Of daarvan sprake is, hangt af van: a. de inhoud en de strekking van de publiekrechtelijke regeling; b. de wijze waarop en de mate waarin de belangen van burgers zijn beschermd; c. de vraag of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken dan via de privaatrechtelijke weg. Als dat het geval is, is er geen plaats voor het gebruiken van het privaatrecht. Kader 4: Privaatrecht door overheid slechts mogelijk indien geen doorkruising van publiekrecht HR 26 januari 1990, rolnr (Windmill): Privaatrechtelijke bevoegdheden kunnen door de overheid slechts gebruikt worden indien daardoor geen onaanvaardbare doorkruising van publiekrechtelijke regelgeving plaatsvindt. Aanwijzingen daarvoor zijn te vinden in de inhoud en strekking van de regeling, de wijze waarop en de mate waarin de belangen van burgers zijn beschermd en de mate waarin via de regeling eenzelfde resultaat kan worden bereikt. Ook kan een afzonderlijke wetsbepaling de mogelijkheid voor bestuursorganen open stellen om gebruik te maken van het privaatrecht voor handhavingsdoeleinden. Omdat dan expliciet in een publiekrechtelijke wet staat dat privaatrechtelijk kan worden gehandhaafd, wordt geen publiekrechtelijke regeling doorkruist. Gewezen kan worden op artikel Wm. In dit artikel is een bijzondere regeling getroffen voor het verhaal van de kosten, gemoeid met het beheer van afvalstoffen, waarmee illegaal is gehandeld. Deze kunnen worden verhaald via een civiele onrechtmatige daadsprocedure. 8 Handhaving Omgevingsrecht

21 1.2.5 Conclusie In dit boek kan dan ook gevoeglijk worden afgezien van de privaatrechtelijke handhaving. Ook aan de strafrechtelijke handhaving zal echter niet meer woorden worden gewijd. De reden daarvan is dat hoewel het strafrecht zich veel meer in de aandacht van de media mogen verheugen dan het bestuursrecht bestuursrecht veel omvattender is en complexer dan het strafrecht. Bovendien hebben veel meer mensen te maken met bestuurlijke handhaving dan de strafrechtelijke handhaving. Wie is immers nog nooit beboet vanwege een verkeersovertreding? Deze boete is een bestuurlijke boete en geen strafrechtelijke. Menig bedrijf heeft nooit een politieambtenaar binnen zijn gebouwen gezien, terwijl men wel ervaring heeft met toezichthouders in de vorm van milieuambtenaren, belastinginspecteurs of medewerkers van de Arbeidsinspectie. De omvangrijkheid en de complexiteit van de bestuurlijke handhaving is reden om dit boek daartoe te beperken. Bovendien heeft het strafrecht een dusdanig ander begrippenkader, bevoegdhedenstructuur, opsporingsbevoegdheden, wijze van sanctionering en bedoeling dat de strafrechtelijke handhaving weinig meer gemeenschappelijks heeft met de bestuurlijke handhaving, dan dat met beide instrumenten het naleven van gestelde regels door de overheid wordt afgedwongen. 1.3 Verdere begripsafbakening Nu we ons beperken tot de bestuurlijke handhaving, wordt het tijd deze vorm van handhaving te omschrijven. Een dergelijke begripsomschrijving komt aan bod in onderdeel Omdat in dit boek de bestuurlijke handhaving het omgevingsrecht betreft is het goed om in onderdeel duidelijk te maken wat onder dat deel van het recht wordt verstaan Definitie van de bestuurlijke handhaving De bestuurlijke handhaving kan breed en smal worden gedefinieerd. Een smal handhavingsbegrip sluit aan bij de wettelijke regeling van bestuurlijke handhaving die vooral is neergelegd in hoofdstuk 5 Awb. Bij een smal handhavingsbegrip wordt de handhaving dan ook beperkt tot het houden van toezicht en het dreigen met en eventueel toepassen van sancties, de beide onderwerpen die wettelijk zijn geregeld. Bij een breed handhavingsbegrip is handhaving elke handeling waarmee de na leving van juridische regels wordt bevorderd. Daartoe behoort bijvoorbeeld het stellen van heldere, eenduidige normen, voorlichting, bewustwording, creëren van een draagvlak, subsidiëring, maar ook toezicht en sanctionering. Bij een breed handhavingsbegrip gaat het ook om de organisatie binnen de overheid, de samenwerking tussen verschillende overheden en het certificeren van producten of personen. Bij een breed handhavingsbegrip gaat het niet alleen om het toezicht en de sancties, maar ook om de voorwaarden om tot effectief toezicht en juiste Smal handhavingsbegrip Breed handhavingsbegrip 1 Inleiding 9

22 sanctionering te komen. Handhaving is dan meer ingebed in het beleid. Indien we van dit brede handhavingsbegrip uitgaan, kunnen we meerdere fasen onderscheiden in het doen naleven van gestelde regels: a. afkondiging, voorlichting en communicatie; b. controle, het houden van toezicht; c. het dreigen en toepassen van sancties. Nadat een regel formeel is afgekondigd, dient deze breder bekend te worden gemaakt. Belangrijke reden daarvoor is een voldoende groot maatschappelijk draagvlak voor de regel. Het overgrote deel van de burgers of bedrijven voor wie een bepaalde regel is geschreven, moet deze regel uit zichzelf naleven. Het afdwingen van de naleving dient zich te beperken tot het gemakkelijke, slordige en meer criminele deel van de samenleving. Daarnaast moet er zoveel dreiging van de handhaving uitgaan dat oppassende burgers op het rechte pad blijven. Na deze fase van voorlichting en communicatie volgt een fase van toezicht. Het controleren en de pakkans zijn van belang om naleving af te dwingen. Toezicht heeft voornamelijk een preventief karakter: het gebeurt meestal zonder dat er een vermoeden is van een overtreding. Deze vorm van controle is louter preventief. Om adequaat toezicht te houden beschikt de toezichthouder over een scala van wettelijke instrumenten. Verder zal hij vooral gebruik maken van communicatieve technieken: waarschuwingen, advisering. Dit preventief toezicht kan leiden tot een vermoeden van een overtreding. We spreken in dit stadium dan van repressief toezicht. Er wordt in dit stadium gericht gezocht naar de overtreding, waarbij eventueel monsters voor nadere analyse worden genomen of waarbij ter plekke de overlast wordt gemeten. In de derde fase is er sprake van een overtreding en is er een overtreder bekend. De bedoeling van deze fase is zodanige druk uit te oefenen op de overtreder dat hij zich aan de gestelde regels zal gaan houden. Het feitelijk toepassen van een sanctie is het sluitstuk van dit stadium. Als niets helpt, moet de overheid niet alleen haar tanden laten zien, maar ook doorbijten. Gebruik wordt gemaakt van de wettelijke sanctiemogelijkheden die de Algemene wet bestuursrecht of specifieke bestuursrechtelijke wetten kennen Definitie van het omgevingsrecht Omgevingsrecht Het begrip omgeving, zoals gebruikt wordt in de term omgevingsrecht, slaat op de openbare omgeving (ook wel de openbare ruimte genoemd) van een burger of organisatie. Het omgevingsrecht betreft wetten en regels op het terrein van bouwen, ruimte, natuur, monumenten en milieu. Ook horen daar naar mijn inzichten de regels op het gebied van water bij. Het gaat om beleidsterreinen als duurzame gebiedsontwikkeling, stedelijke herstructurering, bereikbaarheid, woningbouw, 10 Handhaving Omgevingsrecht

23 natuurontwikkeling, herbestemming van cultureel erfgoed, duurzame energie en waterbeheer. Binnen de openbare ruimte komen burgers en organisaties elkaar tegen. Het oogmerk van het omgevingsrecht is dusdanige regels te stellen dat het samenleven mogelijk wordt. Daarom zijn er regels dat niet overal gebouwd mag worden, omdat we de open ruimte willen handhaven. Daarom zijn er regels omtrent de geluidhinder van horecabedrijven afhankelijk van hun omgeving: in een binnenstad wordt meer getolereerd dan in een slaapwijk. Daarom zijn er regels ter behoud van natuurwaarden, omdat de natuur de mens rust en inspiratie geeft. Al deze regels zijn het resultaat van een belangenafweging, die een democratische grondslag heeft. Dat is ook de legitimatie dat de overheid van burgers verlangt dat ze zich aan de gestelde normen houden, welk gedrag zij zo nodig kan afdwingen. 1.4 Opzet van het boek Na deze inleidende paragraaf, waarin het onderwerp van het boek is afgebakend, kan worden toegelicht hoe dit boek verder is opgebouwd. Daarbij wordt als eerste de vraag gesteld in hoeverre bestuurlijke handhaving verplicht is. Moet een bestuursorgaan optreden indien het een overtreding van het omgevingsrecht constateert of heeft zij alleen daartoe de bevoegdheid? Deze vraag, die vooral in de jurisprudentie is beantwoord, komt aan bod in hoofdstuk 2. De organisatie van de handhaving is een volgend onderwerp. Er zijn vele bestuursorganen betrokken bij het omgevingsrecht: de regering, de minister, het college van Gedeputeerde Staten, Provinciale Staten, de gemeenteraad, het college van burgemeester en wethouders. Wie van deze bestuursorganen mag of moet in het concrete geval optreden? Verdere onderwerpen bij de organisatie van de handhaving zijn: in hoeverre kan er sprake zijn van samenloop met andere bestuursorganen of strafrechtelijke autoriteiten, die eveneens (willen) handhaven en hoe dient in dergelijke situaties te worden gehandeld? hoe krijgt de handhaving beleidsmatig aandacht? op welke wijze wordt het beleid uitgevoerd? Deze en andere vragen betreffende de organisatie van de handhaving krijgen een plaats in hoofdstuk 3. Hoofdstuk 4 is gewijd aan toezichthouders en voor zover zij een rol spelen binnen de omgevingsrecht de buitengewone opsporingsambtenaren (boa s). Hoe worden zij aangewezen, hoe worden zij geschoold, wat zijn hun bevoegdheden, hoe werken zij in de praktijk, zijn vragen die in dit hoofdstuk aan de orde worden gesteld. Een handhavingsactie begint met een overtreding. In dat verband zijn twee aspecten van belang: het feitelijk gedrag en de inhoud van de gestelde regel. In de 1 Inleiding 11

24 praktijk blijken daar meer vraagtekens over te bestaan dan op het eerste gezicht voor mogelijk wordt gehouden. Hoofdstuk 5 is hieraan gewijd. Uiteraard is de overtreder hij die de handeling in strijd met wet en regelgeving feitelijk verricht. Maar niet alleen is de feitelijke dader in overtreding. In veel gevallen komt de overtreding voor het risico van een persoon of rechtspersoon, die zelf niet in de fout is gegaan. Zo zal de handeling van een Directeur-Groot Aandeelhouder van een eenmans-bv aan de BV worden toegerekend, zo komen handelingen van personeel voor rekening van de werkgever. Deze en andere vormen van risicoaansprakelijkheid verruimen het overtredersbegrip aanzienlijk. Zie daarvoor hoofdstuk 6. In de hoofdstukken 7 tot en met 9 komen verschillende sanctiemogelijkheden aan bod. Hoofdstuk 7 is gewijd aan de last onder bestuursdwang, hoofdstuk 8 aan de last onder dwangsom. Hoofdstuk 9 betreft de overige bestuurlijke sancties. In dat hoofdstuk worden het intrekken van een vergunning, de bestuurlijke boete, en naming and shaming besproken. Het is de bedoeling van herstelsancties dat de overtreder een laatste mogelijkheid krijgt voordat de overheid daadwerkelijk ingrijpt. Dit wordt een begunstigingstermijn genoemd, welke laatste kansmogelijkheid een plaats heeft gekregen in hoofdstuk 10. Er zijn drie redenen om niet te handhaven: overmachtskwesties (dijkdoorbraken), legaliseringsmogelijkheden (het aanpassen van het recht aan de feiten) en onevenredigheid (van de belastende sanctie in vergelijking met de te dienen doelen) ook wel disproportionaliteit genoemd. Deze uitzonderingen op de handhaving worden beschreven in de hoofdstukken 11 tot en met 13. Tenslotte komt het niet-handhaven aan bod. Hoofdstuk 14 is gewijd aan gedogen: het niet optreden tegen regels. De randvoorwaarden waaronder gedogen mag gebeuren, krijgt in dit hoofdstuk een plaats. 12 Handhaving Omgevingsrecht