PRINCIPE: FISCALE NEUTRALITEIT I. Onderzoek door DVB : Bestaat er enigerlei fiscaal voordeel? (1 ) Zijn er niet-fiscale zakelijke overwegingen (2)?

Transcriptie

1 FOD FINANCIEN Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken :cr./{. I. Besluitvormingsschema FUSIE, SPLITSING, PA~TIELE SPLITSING EN INBRENG PRINCIPE: FISCALE NEUTRALITEIT I Onderzoek door DVB : Bestaat er enigerlei fiscaal voordeel? (1 ) ~ GUNSTIG Zijn er niet-fiscale zakelijke overwegingen (2)? Zijn er andere geldige niet fiscale motieven (2) die de belangen van de vennootschap niet schaden? (4) 1/3

2 FOD FINANCIEN Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken ~.J.. (1) Betreft zowel de directe belastingen (IB) als de indirecte belastingen (REG., BTW) in afwachting van het antwoord op de prejudiciële vraag (C-352/08) (2) In dit stadium zal de DVB op basis van objectieve en controleerbare gegevens een onderzoek verrichten zonder dat de door het team gesuggereerde verrichtingen teneinde aan de zakelijke overwegingen te voldoen, als een opportuniteitscontrole kunnen worden aanzien. Worden inzonderheid niet als zakelijke overwegingen aangemerkt: De overweging die de antimisbruikbepaling inhoudloos zou maken, omdat zij bestaat in een voordeel dat in niets specifiek is voor de betreffende verrichting maar integendeel zo algemeen is dat ze steeds aanwezig is bij een verrichting van hetzelfde type; De zakelijke overweging die, alhoewel weliswaar specifiek voor de verrichting en die rekening houdend met de verkregen fiscale voordelen naar aanleiding van de verrichting (al dan niet in combinatie met andere verrichtingen), een dermate beperkt belang heeft dat een redelijke persoon deze verrichting niet zou realiseren enkel omwille van deze overweging. (3) Gezien er zakelijke overwegingen aanwezig zijn, mag men er vanuit gaan dat de verrichting niet als hoofddoel of één der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft. (4) Alertheid is aangewezen indien de aangevoerde motieven : bepaalde constructies toelaten waarbij winstgevende activiteiten worden ingebracht in een vennootschap en de overige activiteiten wegkwijnen in een andere vennootschap via vereffening of faling; bestaan uit feitelijke liquidatieverrichtingen. Feitelijke liquidatieverrichtingen zijn verrichtingen waarbij het netto-actief van slapende vennootschappen (hetzij vennootschappen waarvan de economische activiteit werd stopgezet, hetzij verdeling van villavennootschappen) wordt verdeeld onder aandeelhouders of ingebracht in hun persoonlijke vennootschappen. Dit netto-actief omvat geen activa verbonden aan een economische activiteit en holdings worden niet als slapende vennootschappen beschouwd. 11. Engagementen 1. Wanneer een fiscaal voordeel ontstaat naar aanleiding van een splitsing, een partiële splitsing of een inbreng, al dan niet in combinatie met één of meerdere andere verrichtingen, wordt aan de aanvrager gevraagd aan te tonen dat belastingontwijking niet het hoofddoel van deze verrichting is. 2. Volgende verrichtingen zouden belastingontwijking als doel kunnen hebben: een splitsing, een partiële splitsing of een inbreng gevolgd door de overdracht van de aandelen van één van de bij deze verrichtingen betrokken vennootschappen. 2/3

3 *' FOD FINANCIEN Dienst voorafgaande beslissingen in fiscale zaken Geen intentie tot overdracht aan derden 3. Vanuit deze invalshoek, is de bevestiging van onderstaande punten door de aandeelhouders van de bij de verrichting betrokken vennootschap(pen) van die aard dat de DVB tot de afwezigheid van belastingontwijking als hoofddoel kan besluiten: 3.1. Afwezigheid van de intentie tot vervreemding binnen de 3 jaren van de aandelen van de bij de splitsing of partiële splitsing betrokken vennootschappen; 3.2. Afwezigheid van de intentie tot vervreemding binnen de 3 jaren van de aandelen van de inbrengverkrijgende vennootschap(pen); 3.3. Aandelenruil zonder geldopleg tussen de oude aandeelhouders onderling om het disfunctioneren van het bestuursorgaan als gevolg van meningsverschillen tussen deze aandeelhouders te beslechten. 4. In de mate dat een aanvrager heeft bevestigd dat er geen intentie bestaat tot overdracht van de aandelen aan derden op het moment van de betreffende verrichting, maar later toch de aandelen wenst te vervreemden binnen de 3 jaren vanaf de datum waarop de verrichting juridisch werd doorgevoerd, kan deze aanvrager steeds het advies inwinnen van de DVB via een avenant aan de initiële aanvraag. Intentie tot overdracht aan derden 5. In de mate dat een fiscaal voordeel zou ontstaan uit de combinatie van de splitsing, partiële splitsing of inbreng met de overdracht van de aandelen van één van de bij de verrichtingen betrokken vennootschappen, dient de aanvrager de aanwezigheid van zakelijke overwegingen aan te tonen. 6. Worden inzonderheid als zakelijke overwegingen aangemerkt: 6.1. De herinvestering op duurzame wijze binnen een korte termijn van de gehele of gedeeltelijke opbrengst, naargelang het relatieve belang van het verkregen fiscale voordeel voortvloeiend uit de gerealiseerde meerwaarde bij de overdracht van de aandelen van de betrokken vennootschap, in een andere economische activiteit. De modaliteiten en het duurzame karakter van deze herinvestering moeten in de aanvraag worden omschreven en gemotiveerd. 7. De herinvestering kan één van de volgende vormen aannemen: 7.1. hetzij door middel van een kapitaalverhoging in de bij de splitsing of partiële splitsing betrokken andere vennootschap of in een andere Belgische of EER- vennootschap; 7.2. hetzij door rechtstreeks te investeren in de overdragende vennootschap zelf. Intentie tot intra-groep overdracht 8. Een onderzoek van de fiscale voordelen waarvan de groep zou kunnen genieten zal eveneens, geval per geval, worden verricht. 3/3

4 Jf.~ De minister van Financiën bevestigt daarentegen zonder voorbehoud dat als de levensverzekering gesloten is voor meer dan acht jaar en zij ook effectief na meer dan acht jaar wordt uitgekeerd of afgekocht, de vrijstelling van artikel 21, 9 b) W.I.B wel speelt. Het feit dat er tijdens de eerste acht jaar al een - toen belast- bare - gedeeltelijke afkoop plaatsvond, doet daar volgens de minister niets aan af. Dit standpunt lijkt ons volledig te sporen met de wettekst. Paul Van Eesbeeck Luc Vereycken 11 De Rulingcommissie heeft onlangs een ontwerpadvies gepubliceerd over "fusie, splitsing, partiële splitsing en inbreng" Cwww.ruling.be). Het advies maakt nu het voorwerp uit van een publieke consultatie. Opmerkingen kunnen tot eind september 2009 aan de voorzitter worden gericht. Het ontwerp-advies is toegespitst op de antimisbruikbepaling inzake herstructureringen. Deze bepaling is relevant voor de fiscale neutraliteit van fusies, splitsingen, partiële splitsingen en inbreng van een bedrijfstak of algemeenheid (artikel 183bis W.r.B. 1992, zoals ingevoerd door de Wet van 11 december 2008 tot omzetting van de Fusierichtlijn; Fisc. nr. 1161, 1). Het ontwerp-advies beoogt in overeenstemming te zijn met de Fusierichtlijn. Het zou evenwel binnenkort reeds achterhaald kunnen zijn in het licht van de 'Zwijnenburg'-zaak, waaromtrent advocaat-generaal J. KOKKOT bij het Hof van Justitie op 16 juli een verstrekkende opinie heeft uitgehracht CC-352/08). Indien het Hof van Justitie haar advocaat-generaal volgt, moeten de huidige inzichten omtrent de draagv.rijdte van de antimishruikbepaling sterk worden bijgesteld, en zal de neutraliteit nog slechts zeer uitzonderlijk kunnen worden geweigerd. Achtergrond Tot voor kort luidde het dat de belastingneutraliteit bij fusies, enz., afhankelijk is van de voorwaarde dat de verrichting beantwoordt aan "rechtmatige financiële of economische behoeften" (oud art. 211, 1, lid 2 W.I.B. 1992). Het Hof van Cassatie heeft op 17 december 2007 beslist dat de wetgever met de notie 'rechtmatige fmanciële of economische behoeften' de antimisbmikbepaling van de Fusierichtlijn (art. 11) heeft willen implementeren. De notie moet bijgevolg richtlijnconform worden geïnterpreteerd. De Fusierichtlijn voert de fiscale neutraliteit van reorganisaties in ais basisregel. Het komt derhalve aan de fiscus toe aan te tonen dat de basisregel niet van toepassing is (Fisc. nr. 1101, 1). Bij de formele omzetting van de Fusierichtlijn heeft de wetgever een nieuw geformuleerde antimisbruikbepaling ingevoerd, die aansluit bij de tekst van de Fusierichtlijn (art. 183bis W.I.B. 1992). Zij stelt als voorwaarde voor neutraliteit dat de verrichting niet als hoofddoel of als één van de hoofddoe- De wetgever heeft len belastingfraude of belasttng- zich willen conformeren ontwijking mag hebben. Wanneer de verrichting niet plaats aan de rechtspraak van vindt op grond van 'zakelijke het Hof van Cassatie overwegingen: zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen, kan dit doen vermoeden, behalve het bewijs van het tegendeel, dat die verrichting als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking he~ft. Uit de Memorie van Toelichting blijkt dat de wetgever zich heeft willen conformeren aan het cassatiearrest van 17 december De bewijslast ligt dus ook nu nog bij de fiscus. De Administratie zal moeten bewijzen hetzij dat het hoofddoel (of één van de hoofddoelen) van de verrichting belastingfraude of belastingontwijking is, hetzij dat er geen zakelijke overwegingen zijn (Gent 27 januari 2009; Fisc. nr. 1161, 1). De belastingplichtige heeft evenwel de plicht aan het negatief bewijs mee te werken, door de motieven voor de verrichting mee te delen. Wanneer de Administratie aantoont dat er geen 'zakelijke overwegingen' zijn, geldt het vermoeden dat de verrichting belastingfraude of belas-

5 12 tingontwijking als hoofddoel heeft. Maar in dat geval kan de belastingplichtige het vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking weerleggen door niet-fls(:ale overwegingen in te roepen. Of de (niet-fiscale) overwegingen zakelijk zijn of niet, is niet zo relevant : het vermoeden dat de verrichting belastingfraude of belastingontwijking als hoofddoel heeft, kan ook door niet-zakelijke overwegingen worden weerlegd (P. SMET, De nieuwe ftscale regels inzake fusies na omzetting van de Fusierichtlijn, Fiscoloog-seminarie van 7 oktober 2008, 7). Ontwerp-advies : besluitvormingsschema In het licht van deze gewijzigde 'spelregels' heeft de Rulingcomrnissie in haar voormelde 'ontwerpadvies' een nieuw 'besluitvormingsschema' uitgewerkt. Afuankelijk van de antwoorden op bepaalde vragen, kan aldus 'gunstig' of 'ongunstig' worden geantwoord op de vraag of de verrichting fiscaal neutraal kan plaatsvinden. Enigerlei fiscaal voordeel In een eerste fase onderzoekt de Rulingcommissie of de verrichting 'enigerlei fiscaal voordeel' genereert. Bij afwezigheid van fiscaal voordeel, wordt er een 'gunstige' beslissing afgeleverd. Of er 'enigerlei fiscaal voordeel' is, wordt minstens voorlopig zowel op het gebied van de directe als de indirecte belastin De Rulingcommlssie gen onderzocht. Dit in afwachheeft een nieuw besluitvormingsschema uitgewerkt ting van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak 'Zwijnenburg'. Die heeft betrekking op de vraag of de neutraliteit kan worden geweigerd wanneer het hoofddoel van de fusie het vermijden is van een belasting die niet door de Fusierichtlijn geviseerd wordt (zie verder). Zakelijke overwegingen Indien er wel een fiscaal voordeel wordt gegenereerd, onderzoekt de Rulingcomrnissie of er nietfiscale zakelijke overwegingen zijn. Het betreft een onderzoek op basis van "objectieve en controleerbare gegevens". De Rulingcommissie kan "verrichtingen suggereren" teneinde aan de zakelijke overwegingen te voldoen. Volgens het ontwerp-advies betreft dit geen opportuniteitscontrole. Het betreft hier wellicht een reactie op de kritiek dat de Rulingcommissie haar bevoegdheid overschrijdt wanneer zij als voorwaarde voor neutraliteit bijvoorbeeld een engagement inzake het behoud van tewerkstelling suggereert. De Rulingcommissie aanvaardt blijkens het ontwerp-advies niet als 7..akelijke overweging : - "de overweging die de antimisbruikbepaling inhoudloos zou maken, omdat zij bestaat in een voordeel dat in niets speciliek is voor de betreffende verrichting maar integendeel zo algemeen is dat ze steeds aanwezig is bij een verrichting van hetzelfde type"; - "de zakelijke overweging die, alhoewel weliswaar specifiek voor de verrichting en die rekening houdend met de verkregen fiscale voordelen naar aanleiding van de verrichting (al dan niet in combinatie met andere verrichtingen), een dermate beperkt belang heeft dat een redelijke persoon deze verrichting niet zou realiseren enkel omwille van deze overweging". De Rulingcommissie sluit zich op dit vlak aan bij de restrictieve interpretatie die bepaalde auteurs verdedigen (Fisc. nr. 1132, 2; zie voor een uitgebreide bespreking en kritiek : M. VAN KEIRSBILCK, Fisk.Koer. 09/343). Ons inziens is het ietwat academisch of deze overwegingen al dan niet zakelijk zijn, aangezien overwegingen die niet zakelijk zijn, wel dienstig zijn om het vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking te weerleggen. Weerlegging vermoeden De afwezigheid van aanvaardbare zakelijke overwegingen, betekent inderdaad niet automatisch dat de neutraliteit kan worden geweigerd. Wanneer de verrichting niet beantwoordt aan 'zakelijke overwegingen', geldt immers een weerlegbaar vermoeden dat de verrichting als hoofddoel of één van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft. Andere geldige niet-fiscale motieven Overeenkorrtstig het ontwerp-advies kunnen nietfiscale motieven worden aangetoond "die de belangen van de vennootschap niet schaden". In het ontwerp-advies wordt voorzichtig gesteld dat "alertheid aangewezen is" wanneer de aangehaalde motieven betrekking hebben op de inbreng van winstgevende activiteiten in een vennootschap, waarbij de "overige activiteiten wegkwijnen in een andere vennootschap via vereffening of faling". Het betreft een verrichting die in beginsel nochtans niet leidt tot belastingfraude of belastingontwijking (integendeel zelfs: de verliezen van de verlieslatende activiteiten kunnen niet meer worden afgezet tegen de winsten van de winstgevende activiteiten, zodat de globale belastingdruk verhoogt). Dergelijke motieven leiden er ons inziens bijgevolg wel toe dat het vermoeden van belastingontwijking of belastingfraude is weerlegd (P. SMET, De nieuwe fiscale regelç inzake jusies na omzetting van de Fusie-

6 richtlijn, Fiscoloog-seminarie van 7 oktober 2008, p.21). Eenzelfde "alertheid" is volgens het ontwerpadvies eveneens aangewezen inzake "feitelijke liquidatieverrichtingen ", met name verrichtingen waarbij het netto-actief van slapende vennootschappen wordt verdeeld onder de aandeelhouders of ingebracht wordt in hun persoonlijke vennootschappen. Onder 'slapende' vennootschappen verstaat het onrwerp-advies in deze context, vennootschappen waarvan de economische activiteit werd stopgezet, of villavennootschappen; maar niet holdings. SpUtsing, enz., gevolgd door overdracht van aandelen De Rulingcommissie is bezorgd dat een splitsing, partiële splitsing of inbreng belastingonrwijking als doel kan hebben wanneer de verrichting wordt gevolgd door een verkoop van aandelen van bij de verrichting betrokken vennootschappen. In overeenstemming met de huidige praktijk van de Rulingcommissie, kan deze bezorgdheid worden weggenomen door te bevestigen dat er geen intentie bestaat om binnen drie jaren na de verrichting de aandelen te vervreemden aan een derde. Indien deze intentie wel bestaat, kunnen zakelijke overwegingen worden aangetoond door het engagement aan te gaan om de opbrengst van de aandelen te herinvesteren. Deze (gunstige) benadering blijft behouden. Het onrwerp-advies stelt dat een herinvestering van slechts een gedeelte van de verkoopopbrengst ook kan volstaan. Of de herinvestering op het geheel of slechts op een gedeelte van de verkoopopbrengst moet slaan, is afhankelijk van "het relatieve belang van het verkregen fiscale voordeel voortvloeiend uit de gerealiseerde meerwaarde op aandelen". Deze herinvestering moet op duuïlame wijze gebeuren en kan de vorm aannemen hetzij van een rechtstreekse investering in de overdragende vennootschap zelf, hetzij van een "kapitaalverhoging in de bij de split'iing of partiële splitsing betrokken andere vennootschap of in een andere Belgische of EERvcnnoot~chap". Fiscaal voordeel geen belastingontwijking of belastingfraude? Hoewel niet expliciet opgenomen in het besluitvormingsschema, mag aangenomen worden dat de aanvrager nog de mogelijkheid zal hebben om te bewijzen dat het 'ftscaal voordeel' (dat in de eerste fase werd geïdentiftceerd) geen belastingonrwijking of belastingfraude vormt. Niet elk fiscaal voordeel kan immers als 'belastingontwijking' of 'belastingfraude' worden aangemerkt. Onduidelijk is of een uitstel van belasting als belastingontwijking kan worden aangemerkt. Indien de nominaal te betalen belasting niet verhoogt ten gevolge van het uitstel, is het ons inziens niet uitgesloten dat er sprake is van belastingontwijking; indien daarentegen door het uitstel het globale bedrag van de belasting toeneemt (bijvoorbeeld omdat de belastbare basis toeneemt), is er ons inziens geen belastingonrwijking. De zaak rzwijnenburg' De inhoud van de antimisbruikbepaling werd zeer onlangs verduidelijkt door de advocaatgeneraal bij het Hof van Justitie in de zaak 'Zwijnenburg'. Haar visie doet denken aan de Brepolsdoctrine. Feiten De zaak 'Zwijnenburg' betreft de verwerving van Nederland,; onroerend goed. In het spel zijn een operationele Nederlandse vennootschap en een verbonden Nederlandse vastgoedvennootschap waarvan de aandelen in handen zijn van de ouders van de aandeelhouder van de operationele vennootschap. Elk van beide vennootschappen is eigenaar van een onroerend goed. De bedoeling is beide goederen onder te brengen in één vennootschap. Oorspronkelijk zou de operationele vennootschap de verwerving doen. De verwerving van het onroerend goed past in een gefaseerde overdracht van de onderneming door de ouders aan hun zoon. De rechtstreekse verwerving van het onroerend goed zou de overdrachtsbelasting en vennootschapsbelasting opeisbaar ma- Een herinvestering ken. Bij verwerving van de aandelen van de Nederlandse vast- verkoopopbrengst kan van een deel van de goedvennootschap, zou er geen vennootschapsbelasting ver- volgens het ontwerpschuldigd zijn, maar wel over- advies volstaan drachtsbelasting. Om de overdrachtsbelasting te vermijden, opteren partijen voor de inbreng van een algemeenheid door de operationele vennootschap in de vastgoedvennootschap. Dergelijke verrichting heeft als ongewenst gevolg dat de ouders (als aandeelhouders van de vastgoedvennootschap) opniellw een belang verkrijgen in de operationele activiteit, maar dit wordt ongedaan gemaakt door een latere overdracht door de ouders van hun aandelen aan de zoon. De Nederlandse fiscus weigert de neutraliteit van de verrichting, omdat het hoofddoel ervan manifest het vermijden van de overdrachtsbelasting is. De fiscus wordt hierin gevolgd door de rechtbank. 13

7 14 De zaak komt uiteindelijk voor de Nederlandse Hoge Raad, die ambtshalve beslist de volgende prejudiciële vraag te stellen: "Moet artikel 11, lid 1, sub a, van richtlijn 90/434/EEG van 23 juli 1990 zo worden uitgelegd dat de faciliteiten van die richtlijn kunnen worden geweigerd aan de belastingplichtige ingeval een samenstel van rechtshandelingen erop is gericht de heffing te voorkomen van een andere belasting dan de belastingen waarop de in die richtlijn opgenomen faciliteiten betrekking hebben?" Conclusie advocaat-generaal De advocaat-generaal stelt in haar conclusie dat uit de letterlijke tekst van de Fusierichtlijn weliswaar niet kan worden afgeleid dat belastingontwijking beperkt zou zijn tot de belastingen vermeld in de Fusierichtlijn, maar dat er ook rekening moet worden gehouden met de context en de doelstellingen van de Fusierichtlijn. Er wordt geen maximale harmonisering nagestreefd van de belastingen en heffingen waartoe een fusie aanleiding mag geven : de Fusierichtlijn voorziet uitsluitend in een aantal 'faciliteiten' waarmee fiscale obstakels voor een grensoverschrijdende herstructurering van ondernemingen moeten worden weggenomen (mel name de niet-belastbaarheid van het verschil tussen de werkelijke waarde en de aanschaffingswaarde van ingebrachte activa). De antimisbruikbepaling strekt ertoe de financiële belangen van de lidstaten veilig te stellen. Een beroep op die antimisbruikbepaling is slechts gerechtvaardigd wanneer er in een concreet geval sprake is van ontwijking van belasting waarop de faciliteiten van de Fusierichtlijn een invloed kunnen hebben. De Fusienchtlijn streeft geen maximale harmonisering van de belastingen na De advocaat-generaal wijst er op dat deze enge uitlegging strookt met het uitzonderingskarakter van de antimisbruikbepaling : in de zaak 'Kofoed' had het Hof van Justitie reeds beslist dat de lidstaten slechts bij uitzondering en in bijzondere gevallen kunnen weigeren de Fusierichtlijn geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet te doen (C-321/05, punt 37). Het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat rechtsmisbruik verboden is (waarvan de antimisbruikbepaling van de Fusierichtlijn een weerspiegeling is), heeft hierop volgens de advocaatgeneraal geen impact. De rechtszekerheid zou worden ondermijnd indien een beroep wordt gedaan op het (volgens de advocaal-generaal) inhoudelijk veel minder duidelijk algemeen rechtsbeginsel. Bovendien zou het evenredigheidsbeginsel worden geschonden wanneer de ontwijking van bijvoorbeeld overdrachtsbelasting wordt gesanctioneerd via de verplichting tot betaling van vennootschapsbelasting op latente meerwaarden. Indien het Hof van Justitie haar advocaat-generaal op dit punt volgt, zal bij de beoordeling van de aanwezigheid van belastingontwijking of belastingfraude enkel rekening mogen worden gehouden met de implicaties van de verrichting op het vlak van vennootschapsbelasting. De mogelijke gevolgen van dit standpunt kunnen verduidelijkt worden aan de hand van een voorbeeld. Stel dat een Belgische vennootschap de hedoeling heeft een Belgisch onroerend goed te verkopen aan een niet-verbonden vennootschap. Per hypothese zou de verkoop geen aanleiding geven tot vennootschapsbelasting (bijvoorbeeld omdat de fiscale verliezen groter zijn dan het bedrag van de meerwaarde), maar er zouden wel registratierechten verschuldigd zijn. Om deze registratierechten te ontwijken, wordt het onroerend goed via partiële splitsing ingebracht in de 'verwervende' vennootschap. De aandelen die door de vennootschap worden uitgegeven aan de aandeelhouder van de partieel gesplitste vennootschap, worden verkocht aan de aandeelhouder van de verwervende vennootschap. In de huidige benadering zal de fiscale neutraliteit in principe worden geweigerd, gelet op de bedoeling om de registratierechten te ontwijken. Dit zou bijvoorbeeld impliceren dat belasting wordt geheven op de liquidatieuitkering die geacht wordt te zijn verricht. Indien het Hof van Justitie bevestigt dat enkel rekening mag worden gehouden met de implicaties op het vlak van vennootschapsbelasting, zal de fiscale neutraliteit in principe niet kunnen worden geweigerd. De transactie is er immers niet op gericht vennootschapsbelasting te ontwijken. En de antimisbruikbepaling van artikel 18, 2 van het Wetboek Registratierechten is onwerkzaam om de verrichting te herkwalificeren als een verkoop, aangezien de gevolgen niet gelijksoonig zijn aan deze van een verkoop. Zo heeft de verrichting bijvoorbeeld tot gevolg dat het kapitaal van de verwervende vennootschap wordt verhoogd, en dat de koopprijs verschuldigd is door de aandeelhouder van de verwervende vennootschap. Een lidstaat die wil vermijden dat indirecte belastingen worden ontweken middels een verrichting opgenomen in de Fusienchtlijn, zou dus eigenlijk een antimisbruikbepaling moeten invoeren die specifiek deze ontwijking onmogelijk maakt.

8 Keuze van de minst belaste weg? De advocaat-generaal gaat evenwel nog een stuk verder. Zij stelt vast dat de Nederland~e rechterlijke instanties ervan uitgaan dat ontwijking van overdrachtsbelasting het hoofddoel van de voorgenomen verrichting was. Het samenbrengen van twee aanpalende en voor de exploitatie gebruikte onroerende goederen in één enkele vennootschap, vinden zij weliswaar ingegeven door zakelijke overwegingen, maar niet de gekozen omweg van de fusie. Het zakelijke doel van het samenbrengen van twee panden in één enkele vennoot~chap beschouwen zij als rechtmatig, maar het daartoe gebruikte middel van de fusie aanzien zij als misbruik. Volgens de advocaat-generaal leidt dergelijk onderscheid tussen doel en middel tot een buitensporige beperking van de organisatorische vrijheid van een onderneming. Voor de uitvoering van een rechtmatig plan beschikt een onderneming meestal over een hele reeks wettelijk toegelaten organisatorische mogelijkheden waarvan sommige fiscaal voordeliger kunnen uitvallen dan andere. Dat uiteindelijk gekozen wordt voor de fiscaal voordeligste variant, kan in se nog geen grond zijn voor een vermoeden van belastingontwijking. De antimisbruikbepaling is immers slechts een concretisering van het algemeen beginsel van gemeenschapsrecht dat rechtsmisbruik verboden is. Het enkele feit dat gebruik wordt gemaakt van de organisatorische mogelijkheden die het gemeenschapsrecht (in casu de Fusierichtlijn) biedt, kan volgens de advocaatgeneraal in se niet de verdenking van misbruik of belastingontwijking rechtvaardigen. Op deze basis moet de Hoge Raad volgens haar opnieuw onderzoeken of de voorgenomen fusie in casu toch op zakelijke overwegingen berust, rekening houdend met het gegeven dat de fusie een wettig middel was om het zakelijk doel te verwezenlijken, namelijk het samenbrengen van twee aanpalende panden in één enkele vennootschap. De implicaties van deze zienswijze kunnen niet worden onderschat (althan~ indien het Hof van Justitie de advocaat-gcnemal hierin volgt). Wat de advocaat-generaal in feite zegt, is dat het volstaat dat het uiteindelijk doel van de verrichting ingegeven is door 'zakelijke overwegingen'. Inzake de techniek om dit zakelijk doel te bereiken, geldt de keuze voor de minst belaste weg. De fusie, splitsing, partiële splitsing of inbreng dient bijgevolg zelf niet te beantwoorden aan zakelijke overwegingen, zolang het uiteindelijk doel maar beantwoordt aan zakelijke overwegingen. Toegepast op België, zou de fiscale neutraliteit toegekend moeten worden wanneer een Belgische vennootschap een bedrijfstak wenst over te dragen ('zakelijk doel'), en daarbij als 'middel' (om de meerwaardebelasting bij rechtstreekse overdracht te vermijden) kiest voor de inbreng van de bedrijfstak in een dochtervennootschap, gevolgd door de overdracht van de aandelen. Het doel is zakelijk, zodat in de visie van de advocaat-generaal de fiscale neutraliteit moet worden toegestaan. Een engagement van herinvestering zou dan niet meer vereist zijn. In deze visie zou fiscale neutraliteit enkel nog kunnen worden geweigerd wanneer het uiteindelijk doel van de verrichting zelf bestaat uit misbruik van de fiscale neutraliteit van de herstructurering, bijvoorbeeld met het oog op de overdracht van fiscale attributen aan een winstgevende groepsvennootschap. Conclusie Het is uiteraard nog af te wachten of het Hof van Justitie zich ook in dit geval bij de visie van de advocaat-generaal zal aansluiten. Hopelijk grijpt het Hof de gelegenheid aan om duidelijkheid te verschaffen omtrent de draagwijdte van de antimisbruikbepaling. Er zal in elk geval met spanning worden uitgekeken naar het arrest, dat - ingeval het Hof haar advocaat-generaal volgt - de huidige inzichten omtrent de draagwijdte van de antimisbruikbepaling op de helling zou zetten en de Rulingcommissie zou verplichten haar ontwerp-advies ingrijpend te herschrijven. Stépbane Martin Patriek Smet 15 CIRCULAIRES KORT Selectie van overige recentelijk gepubliceerde circulaires Teveel ontvangen bezoldigingen en pensioenen. Terugbetaling. Fiscale regularisatie. Aanvullende circulaire bij de circulaire van 7 februari 2008 die de fiscale regularisatieprocedure van (per vergissing) teveel betaalde bezoldigingen of pensioenen in de openbare sector heeft uitgebreid tot de privésector (wat inhoudt dat de regularisatie in principe moet gebeuren voor het jaar waarin de teveel ontvangen bezoldigingen en pensioenen werden betaald; zie uitgebreid Fisc. nr. 1105, 3). De uitbreiding gold krachtens de circulaire van 2008 in principe voor de terugvorderingen die

9 /1161 NIEUWSBRIEF OVER FISCALITEIT De website van de FOD Justitie publiceert het arrest waarin het hof van beroep te Gent - na. verwijzing door het Hof van Cassatie - op zijn beurt uitspraak doet over de vraag, wie de bewijslast draagt in het kader van de 'antimisbruikbepaling' die moet verhinderen dat het belastingneutraal stelsel wordt toegepast op fusies, splitsingen, enz., die niet aan 'rechtmatige fmanciële of economische behoeften' beantwoorden. Het hof bevestigt dat de aanwezigheid van dergelijke behoeften wordt vermoed en dat het aan de Administratie toekomt het tegendeel te bewijzen. Dit bewijs is volgens het hof 'niet onmogelijk' of 'onredelijk zwaar'. I_F~~hJ~1lrl.~~~. ~:t:j~;i;i>vd':lj 'i,q(odei l- QM~rw~g!ng,? kunnen aantonen dat de verrichting uit fmandeel en economisch oogpunt kennelijk onverantwoord is (zie S. VAN CROMBRUGGE, "Fusies en splitsingen in het inkomstenbelastingrecht", TRV 1993, nr. 6, ). De Administratie daarentegen is steeds van mening geweest dat de bewijslast "op de betrokken vennootschappen ligt" : zij moeten bewijzen dat de verrichting beantwoordt aan 'rechtmatige financiële of economische behoeften' (ComIB 1992, nr. 211/24). Het is over deze problematiek dat het arrest van het hof van beroep te Gent handelt. 1 ::0... Uit het arrest van het Gentse hof blijkt verder dat persoonlijke motieven van de 'aandeelhouders' in aanmerking kunnen komen als 'rechtmatige behoeften' voor de reorganisatie (in casu, de splitsing van een vennootschap om 'komaf te maken' met de onenigheid onder de aandeelhouders); (Gent 27 januari 2009, 'Rechtmatige financiële of economische behoeften' Fusies, splitsingen en met fusies en splitsingen gelijkgestelde verrichtingen kunnen, onder bepaalde voorwaarden, belastingneutraal verlopen. Eén van die voorwaarden luidde (tot voor kort) dat de verrichting moet beantwoorden aan "rechtmatige financiële of economische behoeften" (oud art. 211, 1, al. 2, 3 W.I.B. 1992). De vraag is wie de bewijslast draagt : moet de belastingplichtige bewijzen dat dergelijke behoeften effectief aanwezig zijn? Of is het aan de Administratie om aan te tonen dat dergelijke behoeften afwezig zijn? In de rechtsleer werd de mening verdedigd dat de bewijslast bij de Administratie rust. Zij moet - in het kader van een 'marginaal toetsingsrecht' - Wat voorafging In casu was een vennootschap opgesplitst in twee nieuwe vennootschappen. De vennootschap beweerde dat aan de splitsing geen fiscale motieven ten grondslag lagen. De splitsing "kadert in een geheel van verrichtingen die de rationalisering en de herstructurering van een geheel van verbonden ondernemingen tot doel heeft", waarbij tevens "een rationalisering van kosten en een vereenvoudiging van de structuur" beoogd worden. De vermoorschap verwees als verantwoording ook nog naar het verschil in visie tussen twee takken van haar familiale aandeelhouders met betrekking tot het te voeren investerings- en beleggingsbeleid : de splitsing wil "komaf maken met deze onenigheid [... l die de werking van [de vennootschap] zou beginnen verlammen zijn". De Administratie meende evenwel dat dit alles niet bewijst dat de splitsing beantwoordt aan rechtmatige fmanciële of economische behoeften. Zij weigerde daarom de belastingneutrale behandeling toe te passen. x as I

10 1[,2. 2 Hof te Antwerpen Het hof van beroep te Antwerpen beaamde dit (arrest van 6 september 2005). Uit de wettekst volgt volgens het hof dat de bewijslast inzake 'rechtmatige fmanciële of economische behoeften' bij de belastingplichtige ligt. In casu was de vennootschap volgens het hof in deze bewijslast tekortgeschoten. Dat er geen fiscale motieven aan de venichting ten grondslag liggen, is onvoldoende. Evenmin voldoende zijn gevolgen die elke splitsing met zich meebrengt (kostenbesparend effect, vereenvoudiging van de structuur, cnz,). Het motief van 'aandeelhoudersonenigheid' kan enkel worden aanvaard, indien de belastingplichtige "op een afdoende en duidelijke wijze" kan bewijzen dat er een "daadwerkelijk conflict bestaat tussen de aandeelhouders en dat dit conflict van die aard is dat het bestuur van de vennootschap onmogelijk wordt ge- Door de bewijslast bij de belastingplichtige te leggen, heeft het Het hof besloot dat de vennoot- Antwerpse hof de wet geschonden maakt en de continuïteit van de vennootschap in het gedrang komt". Het hof achtte dit bewijs niet geleverd. schap "geen enkel concreet element" naar voren had gebracht dat bewijst dat "de splitsing beantwoordt aan rechtmatige economische en financiële behoeften" (Fisc. nr. 1002, 6). Hof van Cassat;e Het Hof van Cassatie verorak dit arrest, omdat de beroepsrechter de regels van verdeling van de bewijslast met de voeten had getreden (arrest van 13 december 2007). De redenering van het Hof was als volgt. (1) De wetgever heeft zich bij de invoering van de internrechtelijke 'antimisbruikbepaling' laten inspireren door artikel 11 van de Europese Fusierichtlijn van 23 juli 1990 (zodat de interne bepaling confonn de Richtlijn moet worden geïnterpreteerd). Volgens dit artikel kunnen de Lidstaten weigeren de Richtlijn toe te passen, indien blijkt dat de fusie, splitsing, enz., als hoofddoel (of een van de hoofddoelen) "belastingfraude of -ontwijking heeft". De Lidstaten mogen dergelijke fraude of ontwijking vennoeden, wanneer de fusie, enz., niet plaatsvindt op grond van "zakelijke overwegingen" (zoals 'herstructurering' of 'rationalisering van de activiteiten'). (2) Uit het stelsel van de Richtlijn (zoals geïnterpreteerd door het Hof van Justitie in zijn 'Leur Bloem'-arrest van 17 juli 1997) volgt, dat een "venichting geacht wordt op grond van zakelijke overwegingen te hebben plaatsgevonden en dat het aan de overheid staat het tegenovergestelde te bewijzen". (3) Een overheid die "aanvoert dat de belastingplichtige gehandeld heeft met het doel belastingen te ontwijken en dat bewijs meent te moeten baseren op de afwezigheid van zakelijke overwegingen", moet die afwezigheid bijgevolg ook bewijzen, "onverminderd de plicht voor de belastingplichtige aan dat bewijs mee te werken". (4) Het Antwerpse hof kon bijgevolg niet oordelen dat "de bewijslast inzake rechtmatige economische of financiële behoeften bij de belastingplichtige berust". Het Hof van Cassatie verbrak daarom het beroepsarrest en verwees de zaak door naar het hof te Gent (Fisc. m. 1101, 1). Hof te Gent Voor het hof te Gent weigert de Administratie zich neer te leggen bij de visie van het HÇlf van cassatie. Zij blijft bij hpog ~ bijl,aag peweren dat het de belastingplichtige is, die moet bewijzen dat de splitsing beantwoordt aan rechtmatige fmandële of economische behoeften. Zij zelf kan irruners "onmogelijk" al zijn beweegredenen kennen en is dus "niet bij machte" de afwezigheid van 'zakelijke overwegingen' te bewijzen. Zij vraagt "zo nodig" aan het Hof van Justitie de pre ~ldiciële vraag voor te leggen of de Fusierichtlijn wet degelijk inhoudt dat de bewijslast bij de overheid ligt. Maar volgens het hof te Gent kan de Administratie "niet worden gevolgd in haar twijfel" omtrent de visie van het Hof van Cassatie. Net zoals dit Hof, stelt het hof te Gent dat de wetgever de interne regeling voor fusies, enz., heeft willen afstemmen op de Europese Fusierichtlijn. De interne regeling moet dus rlchtlijnconfonn worden uitgelegd. Verder is het volgens het hof "duidelijk" dat deze Richtlijn "uitgaat van de veronderstelling dat vennootschappen die fusies, splitsingen en dergelijke verrichtingen doorvoeren, rechtmatige motieven hebben" (zodat de verrichting belastingvrij moet kunnen plaatsvinden). Een fusie, enz. "met belastingfraude of -onrwijking als hoofddoel of als een van de hoofddoelen" (zodat de verrichting niet belastingneutraal kan gebeuren), is volgens de Fusierichdijn "de uitzondering en niet de regel". Dit is - zo bevestigt ook het hof te Gent - eveneens "de tendens" van het Hof van Justitie in het Leur-Bloem-arrest.

11 "Tegen die achtergrond komt het aan de belastingadministratie toe om het bewijs te leveren van de belastingfraude of -ontwijking, hetzij rechtstreeks, hetzij onrechtstreeks". 'Onrechtstreeks' wil zeggen, dat de Administratie het vermoeden van belastingfraude of -ontwijking aanbrengt door aan te tonen dat er "geen zakelijke overwegingen" zijn. Dit is volgens het hof geen onmogelijk of onredelijk zwaar bewijs. De Administratie kan "via controle" (zoals vragen om inlichtingen) "de documenten opvragen die wettelijk door de vennootschappen die de fusies, splitsingen enz. doorvoeren, moeten worden opgemaakt". Langs deze weg kan zij "op een objectieve manier de veronderstelling - en de eventueel door de belastingplichtige als blote bewering naar voor geschoven argumentatie - dat er sprake was van 'zakelijke overwegingen' (zoals herstructurering of rationalisering), door prikken". Het hof ziet dan ook geen reden om aan het Hof van Justitie een prejudiciële vraag te stellen. Onenigheid onder aandeelhouders Vervolgens onderzoekt het hof of de Administratie aan haar bewijslast voldoet : bewijst zij - rechtstreeks of onrechtstreeks - dat de splitsing is doorgevoerd met belastingfraude of -ontwijking ais hoofddoel of een van de hoofddoelen? Volgens het hof is dit niet het geval. De Administratie toont niet aan "waar en op welke manier" belastbare materie zou zijn verloren gegaan, noch welke belastingen zouden zijn ontlopen of ontweken (d. het 'rechtstreeks' bewijs). Het hof wijst erop dat de Administratie niet weerlegt "dat na de splitsing de verschillende bestanddelen uit de gesplitste vennootschap, weliswaar gesplitst in gelijke helften, bij de ontvangende vennootschappen onder hetzelfde belastingstelsel gehandhaafd blijven". Vervolgens toont de Administratie evenmin de afwezigheid van zakelijke overwegingen aan (cf. het 'onrechtstreeks' bewijs). Het hof stelt vast dat de splitsing in her bijzonder verslag van de raad van bestuur als volgt wordt gemotiveerd : "om de activa en activiteiten van [de] vennootschap beter en juister af te stemmen op, en te richten naar de werkelijke belangen van elke groep der aandeelhouders stellen we voor [de vennootschap] op te splitsen". Met de splitsing wilde de vennootschap haar "onderscheiden activiteiten" (enerzijds, horeca-activiteiten waarin de ene tak van de familiale aandeelhouders was geïnteresseerd, en, anderzijds, beleggings- en vastgoedactiviteiten waarin de andere tak was geïnteresseerd) "structureel uit elkaar halen" door ze over twee nieuwe vennootschappen te verdelen. Uit latere jaarrekeningen en balansen blijkt dat elk van deze activiteiten "daadwerkelijk door een andere tak van de familie werd geleid" alsook "dat hun activa en investeringen totaal verschilden en wel volgens het onderscheid tussen, enerzijds, horeca-activiteiten voor de eerste en, anderzijds, beleggings- en vastgoedactiviteiten voor de tweede". Deze bewezen feiten zijn volgens het hof zowel 'zakelijke overwegingen' (in de zin van artikel 11 Fusierichtlijn) als 'economische behoeften' (in de zin van oud artikel 211 W.I.B. 1992). Vermits aldus de afwezigheid van 'zakelijke overwegingen' niet is bewezen, is evenmin "met vermoeden het bestaan bewezen van belastingfraude of -ontwijking". Het hof besluit dat de Administratie de belastingneutraliteit ten onrechte heeft verworpen. Beoordeling Het arrest van het hof te Gent is om twee redenen van belang. Het hof bevestigt dat de Administratie de bewijslast heeft (zoals in de voormelde rechtsleer is voorgehouden) en wijst haar bezwaren tegen deze visie van de hand. Met name, het bezwaar dat zij een onmogelijk of onredelijk zwaar (negatieo bewijs moet leveren (cf. de afwezigheid van zakelijke overwegingen). Het hof wijst erop dat de Administratie ook een De Administratie kan niet worden gevolgd in haar twijfel omtrent de visie van het Hof van 'rechtstreeks' (positief) bewijs kan leveren (door het bestaan van belastingfraude of -ontwijking aan re tonen). Bovendien Cassatie kan de Administratie via haar controlebevoegdheden alle documenten opvragen die de vennootschappen in het kader van een fusie, enz., moeten opstellen. Dit moet haar - volgens het hof - toelaten 'de veronderstelling van aanwezige zakelijke overwegingen' op een objectieve manier te doorprikken. Minstens even belangrijk is de stelling van het hof te Gent omtrent de aanvaardbaarheid van persoonlijke motieven van de aandeelhouders als 'rechtmatige behoefte' of 'zakelijke overweging' voor de splitsing. Volgens het hof te Antwerpen komen dergelijke motieven enkel in aanmerking als er sprake is van een daadwerkelijk conflict tussen de aandeelhouders dat van die aard is dat hel voortbestaan van de vennootschap in het gedrang komt (zie hoger; voor de gelijkaardige visie van de Rulingcommissie, zie Fisc. nr. 812, 7 en nr. 900, 7) Wat volgen;; het hof in casu niet 3

12 4 aanvaardt opnieuw t aandeelhoudersmotieven' het geval was. Maar voor het hof te Gent is dit blijkbaar geen reden om de bedoeling komaf te maken met het verschil in visie tussen de twee groepen van aandeelhouders wat het investeringsbeleid betreft, toch als 'zakelijke overweging' te aanvaarden (wat het vermoeden van belastingfraude of -ontwijking uitsluit). Het hof hecht daarbij belang aan het feit dat de twee vennootschappen die uit de splitsing zijn ontstaan, nadien effectief elk een eigen leven zijn gaan leiden (zoals uit latere jaarrekeningen en balansen blijkt); (voor een andere beslissing waarin het hof te Gent aandeelhoudersmotieven eveneens als een 'rechtmatige behoefte' aanvaardde, ditmaal in het kader van artikel 207 W.I.B dat de verrekening van o.m. vorige verliezen uitsluit ingeval van een controlewijziging die niet aan rechtmatige financiële of economische behoeften beantwoordt -, zie Fisc. nr. 1141, 19 en nr. 1145, 7). Nieuwe antimisbruikbepaling Inmiddels (meer bepaald, sinds 12 januari 2009) heeft de wetgever in het kader van fusies, enz., een nieuwe specifieke antimisbruikbepaling ingevoerd, die quasi letterlijk overeenstemt met deze uit de Fusierichtlijn (nieuw art. 183bts W.I.B zoals ingevoerd door de Wet Het hof te Gent van 11 december 2008 die de Europese Fusierichtlijn verder in Belgisch recht heeft omgezet). als een 'rechtmatige behoefte' Volgens de nieuwe bepaling mag de fusie, enz. "niet als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking hebben". Wanneer de verrichting niet plaatsvindt "op grond van zakelijke overwegingen" (zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de verrichting betrokken vennootschappen), "kan dit doen vermoeden, behalve het bewijs van het tegendeel, dat die verrichting als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of belastingontwijking heeft" (Fisc. nr. 1132, 1). Vermits de nieuwe aotimisbruikbepaling nu zo goed als volledig overeenstemt met deze uit de Fusierichtlijn, mag worden aangenomen - de rechtspraak van het Hof van Cassatie en het hof te Gent indachtig - dat de bewijslast nog steeds bij de Administratie ligt (zie ook Fisc. nr. 1132, 1). Zij moet bewijzen dat het hoofddoel (of één van de hoofddoelen) belastingfraude of -ontwijking is Ccf. het 'rechtstreeks' bewijs). Of zij kan deze fraude of ontwijking 'vermoeden' door de afwezigheid van 'zakelijke overwegingen' aan te tonen (cf. het 'onrechtstreeks' bewijs). De belastingplichtige kan dit vermoeden weerleggen door met niet-fiscale overwegingen over de brug te komen, die aantonen dat de verrichting geen fiscaal hoofddoel heeft dat belastingfraude of -ontwijking uitmaakt (Fisc. nr. 1132, 2 en P. SMET, De nieuwe.fiscale regels inzake.fusies na omzetting van de Fusierichtlijn, Fiscoloog-seminarie van 7 oktober 2008, 7). In dit opzicht is de visie van het hof te Gent, dat de beëindiging van de onenigheid onder de aandeelhouders (ook zonder dat het conflict het voortbestaan van de vennootschap onmiddellijk in gevaar brengt) een 'zakelijke overweging' kan uitmaken, nog steeds van belang. De aanwezigheid van een dergelijke overweging sluit dan meteen het vermoeden van belastingfraude of -ontwijking uit (over de vraag of de Administratie de fiscale neutraliteit dan toch nog kan weigeren door te stellen dat de verrichting tevens belastingontwijking nastreeft, zie Fisc. nr. 1132, 2). Maar zelfs wanneer de persoonlijke motieven van de aandeelhouders niet als een 'zakelijke overweging' zouden kunnen worden aangemerkt, wil dit nog niet zeggen dat de belastingneutraliteit verloren gaat. Weliswaar speelt bij afwezigheid van zakelijke overwegingen het vermoeden van belastingfraude of -ontwijking. Maar, zoals gezegd, kan de belastingplichtige dit vermoeden weerleggen door aan te tonen dat louter niet-fiscale motieven aan de verrichting ten grondslag liggen, zoals niet-fiscale belangen van de aandeelhouders. In de rechtsleer werd dan ook geconcludeerd dat de belastingneutraliteit moet worden toegestaan, "wanneer de Administratie geen fiscaal motief kan aantonen, bijvoorbeeld wanneer de verrichting louter de (niet-fiscale) belangen van de aandeelhouders dient" (P. SMET, O.C., 8).

13 111. Boekhoudwetgeving: KB 30 januari 2001 tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen: - art. 41: Boek 11, Titel I, Hoofdstuk 11, Afd. IIi Aanschaffingswaarde - Beginselen en uitzonderingen - art. 78 en 79: Boek 11, Titel I, Hoofdstuk 11, Afd. VI, Onderafd. XI. Bijzondere regels betreffende bestanddelen verworven in het kader van een fusie - art. 80: Boek 11, Titel I, Hoofdstuk 11, Afd. VI, Onderafd. XII. Bijzondere regels betreffende bestanddelen verworven in het kader van een splitsing - ebn-adviezen: De boekhoudkundige verwerking van fusies ( ) De boekhoudkundige verwerking van grensoverschrijdende fusies ( ) De boekhoudkundige verwerking van splitsingen ( )

14 - Afdeling Aanschaffingswaarde - Beginselen en uitzonderingen Boekhouding, Handels- en Vennootschapsrecht» Wetgeving» Wetboek van vennootschappen» tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen KB Artikel 35 Onverminderd de toepassing van de artikelen 29, 57, 67, 69, 71r 73 en 77r wordt elk actiefbestanddeel gewaardeerd tegen aanschaffingswaarde en voor dat bedrag in de balans opgenomenr onder aftrek van de desbetreffende afschrijvingen en waardeverminderingen. Onder aanschaffingswaarde wordt verstaan: of de aanschaffingsprijs zoals bepaald in artikel 36 r of de vervaardigingsprijs zoals bepaald in artikel 37 r of de inbrengwaarde zoals bepaald i.n artikel 39. Artikel 36 De aanschaffingsprijs omvatr naast de aankoopprijsr de bijkomende kosten zoals niet terugbetaalbare belastingen en vervoerkosten. De aanschaffingsprijs van een door ruil verkregen actiefbestanddeel is de marktwaarde van het (de) in ruil hiervoor overgedragen actiefbestanddeel (-delen); is deze waarde moeilijk vast te stellen, dan is de aanschaffingsprijs de marktwaarde van het door ruil verkregen actiefbestanddeel. Deze waarden worden geschat op de datum van de ruil. Artikel 37 De vervaardigingsprijs omvat naast de aanschaffingskosten der grondstoffenr. verbruiksgoederen en hulpstoffenr de productiekosten die rechtstreeks aan het individuele product of aan de productengroep toerekenbaar zijn evenals het evenredig deel van de productiekosten die slechts onrechtstreeks aan het individuele product of aan de productengroep toerekenbaar zijnr voor zover deze kosten op de normale productieperiode betrekking hebben. Het staat de vennootschappen echter vrij deze onrechtstreekse produktiekosten niet geheel of gedeeltelijk in de vervaardigingsprijs op te nemen; in geval van deze mogelijkheid gebruik wordt gemaak~r wordt zulks in de toelichting vermeld. Artikel 38 In de aanschaffingswaarde van immateriële en materiële vaste activa mag de rente op vreemd vermogen dat wordt gebruikt voor hun financiering worden opgenomen, doch slechts voor zover zij betrekking heeft op de periode welke de bedrijfsklaarheid van deze vaste activa voorafgaat.. In de vervaardigingsprijs van voorraden en herstellingen in uitvoering mag de rente op vreemd vermogen dat wordt gebruikt voor hun financiering slechts worden opgenomen voor

15 zover deze rente voorraden of bestellingen betreft waarvan de productie of uitvoering meer dan één jaar bestrijkt en zij op de normale productieperiode van deze voorraden of de normale uitvoeringstermijn van deze bestellingen betrekking heeft. Het opnemen van de rente op vreemd vermogen in de aanschaffingswaarde van immateriële of materiële of van voorraden of bestellingen in uitvoering, wordt bij de waarderingsregels in de toelichting vermeld. Artikel 39 De inbrengwaarde stemt overeen met de bedongen waarde van de inbreng. In geval van bestemming voor of inbreng in een onderneming die geen vennootschap met eigen rechtspersoonlijkheid is, moet onder inbrengwaarde worden verstaan de waarde van de goederen bij de inbreng of de bestemming. De inbrengwaarde mag niet hoger zijn dan de prijs die op het ogenblik van de inbreng of de bestemming voor de aankoop van de betrokken goederen op de markt zou moeten worden betaald. De belastingen en kosten met betrekking tot de inbreng zijn niet begrepen in de inbrengwaarde; indien zij niet volledig ten laste worden gebracht van de resultatenrekening van het boekjaar in de loop waarvan de inbreng is geschied, worden ze opgenomen in de rubriek "Oprichtingskosten". Artikel 40 Wat de goederen betreft die worden verkregen tegen betaling van een lijfrente: 1 0 wordt onder aanschaffingswaarde verstaan het kapitaal dat op het ogenblik van de aanschaffing nodig is om de rente te betalen, in voorkomend geval verhoogd met het bedrag dat bij de aanschaffing werd betaald en met de kosten;. 2 0 wordt een voorziening gevormd ten belope van het bedrag van het hiervoorgenoemde kapitaal; deze voorziening wordt jaarlijks aangepast. Artikel 41 ~ ~ -. ~ ~ ~ ~ 'I.M... \t ~~ ~ ~. ~- ::: Jk..r....-.f't- ~ ~ 4i ~...;... o~~. 1. De aanschaffingswaarde van deelnemingen of aandelen ontvangen als vergoeding voor inbrengen die niet bestaan in contanten of die voortkomen uit de omzetting van vorderingen, stemt overeen met de conventionele waarde van de ingebrachte goederen en waarden of van de omgezette vorderingen. Als evenwel die conventionele waarde lager is dan de marktwaarde van de ingebrachte goederen en waarden of van de omgezette vorderingen, dan stemt de aanschaffingswaarde overeen met de hogere marktwaarde. In afwijking van het eerste lid worden de deelnemin en en aandelen van een vennootschap die een vennootschap ontvangt bij usle sp itsing Is bedoeld in artikel 78, 79 of 80, in ruil voor de aandelen die zij in de overgenomen 0 gesp I ste vennootschap bezat, bij die fusie of splitsing in haar boekhouding opgenomen tegen de waarde waarvoor de aandelen van de overgenomen of espli st-e-ver Ae tscha hierin 0 die datum stonden eboek. Ingeval'bij fusie of splitsing een 0 e s verkregen, wordt het be rag hiervan afgetrokken van de boekwaarde - en bij voorrang van de aanschaffingswaarde - van de aandel~ overgenomen of gesplitste vennootschap, inzover die opleg wordt onttrokken aan het kapitaal of de uitgiftepremie; in de overige gevallen wordt dat bedrag ~genomen.

16 Bij inbreng van een bedrijfsafdeling of een algemeenheid van goederen als bedoeld in artikel 81, worden de als tegenprestatie ontvangen deelnemingen of aandelen bij de inbreng in de boekhouding van de inbrenger opgenomen tegen de nettowaarde waarvoor de ingebrac~te goederen hier op die datum voorkwamen. 2. De bijkomende kosten met betrekking tot het aanschaffen van financiële vaste activa en van geldbeleggingen mogen ten laste worden genomen van de resultatenrekening van het boekjaar in de loop waarvan ze werden aangegaan. Artikel 42 In afwijking van de artikelen 31, 35,47, 52, 56, 68, 69, 70, 71, 72 en 74 mogen het klein materieel evenals de grond- en hulpstoffen die bestendig worden hernieuwd en waarvan de aanschaffingswaarde te verwaarlozen is in verhouding tot het balanstotaal, op het actief worden opgenomen voor een vast bedrag indien de hoeveelheid, de waarde en de samenstelling ervan niet aanmerkelijk veranderen van het ene boekjaar tot het andere. In dit geval wordt de prijs voor de hernieuwing van deze bestanddelen opgenomen onder de bed rijfs kosten. Artikel 43 De aanschaffingswaarde van activa met identieke technische of juridische kenmerken wordt bepaald hetzij door individualisering van de prijs van elk bestanddeel, hetzij volgens de methode van gewogen gemiddelde prijzen, volgens de methode "Fifo" (eerst in - eerst uit) of volgens de methode "Lifo" (laatst in - eerst uit). Indien de methode wordt gewijzigd, mag de aanschaffingswaarde van de goederen die geacht worden eerst te zijn ingekomen, niet lager zijn dan de waarde waarvoor ze, voor toepassing van de desbetreffende waardeverminderingen, voorkwamen in de inventaris bij het afsluiten van het boekjaar tevoren. Wanneer, inzonderheid bij toepassing van de Lifo-methode, de boekwaarde van de voorraden aanzienlijk verschilt van de waarde berekend op basis van de marktwaarde op balansdatum, moet het totale bedrag van dit verschil, per voorraadpost die in de balans voorkomt, in de toelichting worden vermeld. Dit verschil kan door de In artikel 15 van het Wetboek van vennootschappen bedoelde kleine vennootschappen en door middel van een totaalbedrag voor het geheel van de betrokken posten worden opgegeven. Artikel 44 Indien, bij het begin van het eerste boekjaar waarin voor een vennootschap deze titel toepasselijk wordt de aanschaffingswaarde van bepaalde actiefbestanddelen niet kan worden. wedersamengesteld, is de aanschaffingswaarde van elk van die bestanddelen gelijk aan de waarde waarvoor ze, vóór toepassing van de desbetreffende afschrijvingen en waardeverminderingen r in de inventaris van het boekjaar tevoren voorkwamen. De in toepassing van het vorige lid bepaalde aanschaffingswaarde : 1 0 maakt in voorkomend geval, het voorwerp uit van afschrijvingen of waardeverminderingen overeenkomstig afdelingen Hl en VI van dit hoofdstuk; 2 0 wordt r voor de toepassing van artikel 43, beschouwd als aanschaffingswaarde van de

17 eerst ingekomen goederen. De herwaarderingsmeerwaarden die geboekt werden voor het eerste boekjaar waarop voor een vennootschap de bepalingen van deze titel van toepassing zijn evenals de uitgiftepremies die ontvangen en de kapitaalsubsidies die bekomen werden voor datzelfde boekjaar moeten in de jaarrekening slechts opgenomen worden voor zover ze nog als zodanig in de boekhouding van de vennootschap voorkwamen op het einde van het voorafgaande boekjaar. Zijn door een vennootschap meerwaarden geboekt tijdens een boekjaar dat voorafgaat aan het boekjaar dat ingaat na 31 december 1983, dan mogen deze meerwaarden in rubriek III "Herwaarderingsmeerwaarden" behouden blijven.

18 Boekhouding, Handels- en Vennootschapsrecht» Wetgeving» Wetboek van vennootschappen» KB tot uitvoering van het wetboek van vennootschappen Onderafdeling XI. - Bijzondere regels betreffende bestanddelen verworven in het kader van een fusie Artikel Fusie door overneming, zoals gedefinieerd in artikel 671 van het Wetboek van vennootschappen, en de door artikel 676 van hetzelfde wetboek hiermee gelijkgestelde verrichtingen, worden in de boekhouding verwerkt volgens de bepalingen van 2 tot Alle ac Ie - en passiefbestanddelen an de overgenomen vennootschap, inclusief de verschillende bestan oe en van aar eigen vermogen, de afschrijvingen, waardeverminderingen en door haar gevormde voorzieningen, haar rechten en verplichtingen alsook haar opbrengsten en kosten van het boekjaar, worden, onverminderd 3 tot 7, opgenomen in de boekhouding van de overnemende vennootschap tegen de waarde aa 0 zl" in de boekhouding van de overgenomen vennootschal2 voo warnêriop het tijdstip als be oe n I lb9'3, h et oek van vennootschappen. ~ Bij de fusie vervallen : de ~igen aandelen~ie de overge~omen vennootschap bezit en die krachtens artikel 703,. 2, 2, van het Wetboek van vennootschappen niet mogen worden omgewisseld tegen aandelen van de overnemende vennootschap; ~ten belope van de boekwaarde van deze eigen aandelen, de onbeschikbare reserve voor eigen aandelen die door de overgenomen vennootschap daartoe is gevormd; wanneer er geen reserve voor eigen aandelen werd gevormd, is artikel 623, tweede lid, van het Wetboe van vennootschappen van toepassing. 4. Indien, rekening houdend met de ruilverhouding en de nominale of fractiewaarde van de als vergoeding toegekende aandelen, het bedrag, waarmee het kapitaal van de overnemende vennootschap wordt verhoog~s dan het kapitaal van de overgenomen vennootschap, wordt het verschil onttrokken aan de n re bestan de an het ~van de overgenomen vennootscha,vo ens de r.ege.!.ê vastgesteld door de algemene vergadering die tot fusie besluit; in het eenovergestelde gevatwdrdt het verschil geboekt als een uitgiftel2remie. ~ 5. Als de vennoten van de overgenomen vennootschap een opleg in geld verkrijgen, wordt die geacht te zijn onttrokken aan het eigen vermogen van de overgenomen vennootschap. Deze onttrekking aan het eigen vermogen gebeurt op de wijze vastgesteld door de algemene ~ vergadering die tot fusie besluit met naleving van de wettelijke en statutaire bepalingen. Indien de algemene vergadering die tot fusie besluit, niet heeft beslist aan welke post van het eigen vermogen die opleg moet worden onttrokken, gebeurt dit in deze volgorde: aan de overgedragen winst, aan de beschikbare reserves en aan de andere reserves die volgens de wet of de statuten mogen worden uitgekeerd. 6. Indien de overnemende v~sch.9p_qf...ê.[! andere gelijktijdig overgenomen vennootschap~naelen Bezat van de over en omen vennoo!scna worden deze aandelen bij de fusie ingetrokken en worden everschiliende bestan delen van het eigen vermogen van