De partiële splitsing: - De partiële splitsing vanuit fiscaal oogpunt. - Gespreid te belasten meerwaarden na partiële splitsing

Transcriptie

1 IV. De partiële splitsing: - De partiële splitsing vanuit fiscaal oogpunt - Gespreid te belasten meerwaarden na partiële splitsing

2

3 ~.~. DE PARTIËLE SPLITSING vanuit fiscaal oogpunt Eline Van Impe

4 ~.1. INHOUD DEEL I. Inleiding Begrip Vennootschapsrechtelijke aspecten Boekhoudkundige aspecten Voordelen en nadelen DEEL 11. Directe Belastingen 1. De belaste partiële splitsing 1.1. Wetboek van Inkomstenbelastingen 1.2. De partieel gesplitste vennootschap 1.3. De verkrijgende vennootschap 1.4. De aandeelhouders 2..oe belastingneutrale partiële splitsing 2.1. Wetboek van Inkomstenbelastingen 2.2. De partieel gesplitste vennootschap 2.3. De verkrijgende vennootschap 2.4. De aandeelhouders 3. Andere fiscale bepalingen 3.1. Tegenstelbaarheid 3.2. Overgedragen fiscale verliezen 3.3. Belastingkrediet 3.4. Andere 4. Cijfervoorbeeld 4.1. Gegevens 4.2. Gevolgen in hoofde van de vennootschappen A en B 4.3. Gevolgen. in hoofde van de aandeelhouders DEEL 111. Indirecte Belastingen 1. Registratierechten 2. BTW DEEL IV. Besluit 2

5 ~.3.,- DEEL I. INLEIDING Het verhaal van de belastingneutrale partiële splitsing begint bij het wetsontwerp houdende wijziging van de Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt. 1 In het kader van deze wet moet het beheer van het transmissienet voor elektriciteit waargenomen worden door één enkele transmissiebeheerder. De neteigenaars moeten aan' deze beheerder het beheer en de exploitatie van de infrastructuur en de uitrusting van het transmissienet overdragen. Om te vermijden dat de groepsstructuur van de betrokken vennootschappen nodeloos zou verzwaren, or:n talrijke juridische procedures uit de weg te gaan, en om de aanvraag van ve,rscheidene bodemattesten te vermijden, werd een partiële splitsing van de betrokken vennootschappen voorop gesteld. Op dat ogenblik ontbrak evenwel het fiscale' kader om een partiële splitsing belastingneutraal te laten verlopen. Via regeringsamendementen aan het voornoemde wetsontwerp werd hier een mouw aangepast. De wijzigingen die aan het Wetboek van Inkomstenbelastingen werden doorgevoerd, zijn niet enkel van toepassing op de elektriciteitssector: elke Belgische onderneming heeft voortaan een bijkomende herstructureringsmogelijkheid, namelijk de belastingneutrale partiële splitsing. Vooraleer de fiscale aspecten van deze "nieuwe" herstructureringsmogelijkheid te bekijken, worden in een inleidend hoofdstuk de meest relevante vennootschapsrechtelijke aspecten bekeken. De partiële splitsing wordt tevens kort vanuit boekhoudkundig oogpunt toegelicht. Het inleidend hoofdstuk wordt afgerond door de voor -en nadelen van de partiële splitsing op een rijtje te zetten. Waarna kan overgegaan worden tot het onderwerp van deze thesis: de fiscale aspecten van de partiële splitsing. 1 Gedr. St., Kamer, , nr. 1052/3 3

6 ft ~ 1. BEGRIP De partiële splitsing kan worden gedefinieerd als de rechtshandeling waarbij e~n deel van het vermogen van een vennootschap, zowel de rechten als de verplichtingen, zonder ontbinding op één of meer bestaande of nieuwe vennootschappen overgaat tegen uitreiking aan de vennoten van de overdragende vennootschap, van aandelen van de verkrijgende vennootschap, eventueel met een opleg in geld die niet meer mag bedragen dan een tiende van de nominale waarde of, bij gebrek aan een nominale waarde, van de fractiewaarde van de uitgereikte aandeien. 2 Schematisch kan de partiële splitsing van een vennootschap A, waarbij een deel van haar vermogen wordt overgedragen aan een bestaande vennootschap B, als volgt worden voorgesteld: Vóór de partiële splitsing Ná de partiële splitsing Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B Vennootschap A Vennootschap B I I Vennootschap A Vennootschap B Af te splitsen vermogen A Afgesplitst vermogen A Met een partiële splitsing wordt dan ook bedoeld,3 de verrichting waarbij een deel van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap A op een andere vennootschap B overgaat, en waarbij de aandeelhouders van vennootschap A, ben'evens het behoud van hun aandelen A, ook nieuwe aandelen B ontvangen. De vennootschap A die aldus slechts een deel van haar maatschappelijk vermogen heeft overgedragen blijft voortbestaan. Zij onderga~t evenwel een vermogensvermindering die gelijk is aan het deel van haar maatschappelijk vermogen dat werd overgedragen aan vennootschap B. Anders dan bij de klassieke splitsing, blijft de overdragende vennootschap A voortbestaan na de partiële splitsing. Er wordt slechts een deel van het vermogen overgedragen. Dit vermogen omvat niet enkel activa en schulden,. rechten en verplichtingen, maar tevens het deel van het eigen vermogen dat hiermee overeen stemt. 2 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p. 8 3 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p. 6 4

7 Voorts worden, anders dan bij een gewone inbreng, de aandelen die de verkrijgende vennootschap B uitreikt ter vergoeding voor het verkregen vermogen, niet aan de overdragende vennootschap A toebedeeld, maar rechtstreeks aan diens aandeelhouders. De aandeelhouqers behouden de aandelen die zij in de overdragende vennootschap A bezitten, weze het tegen een gedilueerde waarde, en ontvangen bijkomend aandelen in de verkrijgende vennootschap B. 2. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE ASPECTEN Artikel 677 van het Wetboek van Vennootschappen (W.Venn.) schrijft voor dat met fusie of splitsing gelijkgesteld worden, de fusie of splitsing zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan... Voorheen was dergelijke verrichting opgenomen in de Vennootschappenwet onder de Afdeling VIII quater "Inbreng van een algemeenheid of van een bedrijfstak".4 De Wet van 13 april 1995 had deze verrichting ingevoerd, teneinde de Vennootschappenwet in overeenstemming te brengen met de Derde en de Zesde Europese Richtlijn betreffende fusies respectievelijk splitsing van vennoots~happen binnen eenzelfde Lidstaat. De Richtlijnen stellen dat hun regelingen ook van toepassing moeten zijn, indien een Lidstaat een fusie of splitsing toestaat zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan. 5. Hoewel ze sindsdien hun plaats kenden in het vennootschapsrecht, bleven fusies en splitsingen zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan dode letter in België. Het ontbrak de. verrichtingen immers aan een passend fiscaal statuut. Wat betreft de partiële splitsing is daar sinds 6 februari 2001 verandering in gekomen. 6 Ter gelegenheid van de opstelling van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen, dat met ingang van 6 februari 2001 in werking is getreden, is de partiële splitsing verhuisd naar de hoofding "met fusie of splitsing gelijkgestelde verrichtingen". De bepalingen betreffende de klassieke splitsing, opgenomen onder artt. 681 tot 692 W.Venn., zijn mutatis mutandis van toepasshig op de partiële splitsing. 4 Art. 174/65 van de Gecoördineerde Wetten op de Handelsvennootschappen (Venn. W). 5 Art. 31 van de Derde Richtlijn 78/855/EEG van 9 oktober 1978 op.de grondslag van artikel 54, lid 3, sub g) van het Verdrag betreffende fusies van naamloze vennootschappen, PB L 295 van 20 oktober 178; Art. 25 van de Zesde Richtlijn /EEG van 17 december 1982 betreffende de splitsingen van naamloze vennootschappen, PB L 378 van 13 december Deze verrichtingen voldeden niet aan de voorwaarden waarin artikel 46, 1, lid 1, 2 0 van het Wetboek van Inkomstenbelastingen 1992 (WIB 1992) voor de vrijstelling van de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak voorziet, daar de aandelen ter vergoeding van de inbreng niet worden uitgereikt aan de inbrengende vennootschap zelf maar aan diens aandeelhouders of vennoten (Mondelinge Vraag Kamerlid D. Pieters, 28 april 1999, Beknopt Verslag, GZ , Com , C ). Evenmin voorzag het wetboek in een gelijkstelling van deze verrichtingen met een gewone fusie of splitsing in de zin van de artikel 210 en 211, 1, van het WIB

8 ~.Q. Dit houdt ondermeer in dat de partiële splitsing van rechtswege en gelijktijdig de volgende gevolgen heeft: het afgesplitste vermogen, activa en passiva, rechten en verplichtingen, gaat over op de verkrijgende vennootschap; de aandeelhouders van de overdragende vennootschap worden aandeelhouders van de verkrijgende vennootschap. De beslissing om tot een partiële splitsing over te gaan, moet worden genomen door de algemene vergadering van aandeelhouders van de betrokken vennootschappen. De procedure die van toepassing is bij de klassieke splitsing dient eveneens bij de partiële splitsing te worden doorlopen: De bestuursorganen van de overdragende en verkrijgende vennootschappen stellen bij authentieke of onderhandse akte een splitsingsvoorstel op. Deze worden uiterlijk zes weken vóór de algemene vergaderingen ter griffie van de rechtbank van koophandel neergelegd;. De bestuursorganen van de overdragende en verkrijgende vennootschap stellen een omstandig schriftelijk verslag op waarin de stand van het vermogen van de vennootschappen die aan de partiële splitsing deelnemen wordt uiteengezet en waarin dé verrichting vanuit juridisch en economisch oogpunt wordt toegelicht en verantwoord; In elke vennootschap wordt een schriftelijk verslag opgesteld door een commissaris, bedrijfsrevisor of een externe accountant die de bestuursorganen hebben aangewezen; De algemene vergadering van de overdragende en verkrijgende vennootschap beslissen over de partiële splitsing. Onder vöorqehoud van strengere clausules in de statuten moet tenminste de helft van het maatschappelijk kapitaal vertegenwoordigd zijn en ten minste drie vierden van de stemmen de verrichting goedkeuren; Wat betreft. een nieuwe verkrijgende vennootschap, dienen de oprichtingsakte en statuten onmiddellijk na de partiële splitsing goedgekeurd te worden. Wat betreft een reeds bestaande verkrijgende vennootschap, dienen de statuten onmiddellijk na de partiële splitsing aangepast te worden; De akte tot vaststelling van de partiële splitsing door de algemene vergadering van de gesplitste vennootschap wordt neergelegd en bij uittreksel bekend gemaakt. 6

9 ~.~. Vanaf de datum van de bekendmaking is de partiële splitsing tegenwerpbaar aan derden. De bekendmaking vervangt de verplichtingen die normaal voor de overdracht van activa en passiva moeten worden vervuld. Er wordt slechts een uitzondering gemaakt" in bepaalde gevallen, zoals bij de overdracht van onrç,erende 'zakelijke rechten en van rechten van intellectuele en industriële eigendom (art. 683 W.Venn.). ' In de rechtsleer bestaat er algemene consensus omtrent het feit dat het afgesplitste "deel" van het vermogen niet noodzakelijk een bedrijfstak moet vormen. Andere vennootschapsrechtelijke vragen blijven tot op heden onbeantwoord, zoals: is de verslaggeving betreffende inbreng in natura van toepassing? Is een dispro~ortionele toewijzing van aandelen ter vergoeding van de inbreng mogelijk?7 Daar het onderwerp van dit artikel de fisc~lie aspecten van de partiële splitsing is, wordt hierop niet verder ingegaan BOEKHOUDKUNDIGE ASPECTEN Tot op heden behandelt geen enkele bepaling van het koninklijk besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen (K.B.IW.Venn.)' verrichtingen die met een fusie of een splitsing worden gelijkgesteld. In de artikelen 78 tot 80 K.B.IW.Venn, die respectievelijk fusies / ën splitsingen behandelen, wordt inderdaad nergens verwezen naar de in artikel 677 W.Venn. bedoelde verrichtingen. De Regering heeft in de parlementaire voorbereiding van de wet van 16 juli 2001 enkel verklaard dat zij "de nodige initiatieven zal nemen opdat de partiële splitsing ook op boekhoudkundig vlak neutraal zou kunnen worden verwerkt". 9 ' Wel heeft de Commissie van Boekhoudkundige Normen zich reeds in een eerst~ reactie uit~esproken over de boekhoudkundige behandeling van de partiële splitsing. 1 7 Strobbe S., De partiële splitsing, documentatie bij het seminarie van Beeckman D. en Vandenberghe W., Partiële splitsing: een vennootschapsrechtelijke en fiscale analyse. De wet van 16 juli 2p01, seminarie op , M&D Seminars, Antwerpen, p. 10, p. 13 e.v., p. 21; Vandenberghe W., Partiële Splitsing - waarom nog splitsen als men kan partieel splitsen?, documentatie bij het seminarie van Beeckman D. en Vandenberghe W., Partiële splitsing: een vennootschapsrechtelijke en fiscale analyse. De wet van 16 juli 2001, seminarie op , M&D Seminars, Antwerpen, p.3 en 4 8 Niettemin hebben deze vragen ook hun belang op fiscaal vlak. Teneinde belastingneutraal te kunnen verlopen, dient de partiële splitsing immers overeenkomstig het Wetboek van ' Vennootschappen te verlopen. Hierop wordt verder dieper ingegaan. 9 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p Advies van de Commissie van Boekhoudkundige Normen, Verwerking in de jaarrekening van bepaalde verrichtingen als bedoeld in artikel 671 van het Wetboek van Vennootschappen, mei 2002, nr. 166/2 7

10 De Commissie is van oordeel dat een partiële splitsing conceptueel op twee manieren kan worden ge'(nterpreteerd: Als een inbreng gevolgd door een ljitkering in natura aan de aandeelhouders van de aandelen als vergoeding van de inbreng; of, als een splitsing met specifieke kenmerken. De Commissie oordeelt dat de tweede benadering de voorkeur geniet. Met artikel 677 W.Venn. heeft de wetgever de partiële splitsing immers duidelijk een specifiek karakter sui generis willen geven en de tetzake geldende wettelijk regeling willen afstemmen op die van de splitsingen. Omwille van de coherentie met de tot op heden in België courante verwerking van herstructureringsverrichtingen, is de Commissie van mening dat op de partiële splitsing, mutatis mutandis, de voor gewone splitsing geldende boekhoudkundige regels moeten worden toegepast waarvan sprake in artikel 80 K.B./W.Venn. 11 Dit ko'mt neer op een boekhoudkundige verwerking volgens het "continuïteitsbeginsel". De Commissie is voornemens deze benadering later nader toe te lichten aan de hand van voorbeelden met de boekhoudkundige verwerking van gewone splitsingen als uitgangspunt. De Commissie zal aan de Regering voorstellen het Koninklijk Besluit van 30 januari 2001 tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen in die zin aan te passen bij een volgende wijziging ervan. 4. VOORDELEN EN NADELEN 4.1. Voordelen De voordelen van de nieuwe herstructureringsverrichting die de partiële splitsing voor Belgische vennootschappen vormt, kunnen het best worden aangetoond aan de hand van een vergelijking met de twee meest aanleunende herstructureringsvormen. Dit zijn de klassieke splitsing enerzijds, en de gewone inbreng anderzijds. 11 Gelet op de belangrijke evolutie van de internationale en buitenlandse boekhouddoctrine inzake de herstructurering van ondernemingen, is de Commissie ook van oordeel dat later dient te worden onderzocht of het nog wel opportuun is om een fusie, een splitsing, een daarmee gelijkgestelde verrichting, de inbreng van een bedrijfsonderdeel of een algemeenheid van goederen vanuit een continuïteitsperspectief te behandelen en bijgevolg hun verwerking in de jaarrekening af te stemmen op de boekwaarde en niet op de aanschaffingswaarde. 8

11 ~.j Vergelijking met de klassieke splitsing Een klassieke splitsing van een vennootschap A in een bestaande vennootschap B en een nieuwe vennootschap C kan schematisch als volgt worden voorgesteld: VÓÓ" de splitsing Ná de splitsing Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B Ex - Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B ~ ~ ~ ~ Vennootschap A Vennootschap B I I Vennootschap C VennootschapB Af te splitsen V8ITTK:Jgen A Afgesprlfst vet'i'tdf1i3i1 A De klassieke splitsing heeft als gevolg dat de overdragende vennootschap verdwijnt. Dit is niet het geval bij de partiële splitsing, waarbij slechts een deel van het vermogen van de overdragende vennootschap wordt afgesplitst. Het voortbestaan van de overdragende vennootschap biedt praktische voordelen. Zo dienen wat betreft het niet - overgedragen vermogen geen bodemattesten aangevraagd te worden en dienen vergunningen met betrekking tot de nietovergedragen activiteit niet te worden overgedragen. Ook commercieel biedt het voortbestaan van de overdragende vennootschap voordelen: het ondernemingsnummer blijft behouden, en ook de psychologisch negatieve effecten van een ontbinding worden vermeden. Tot slot biedt het voortbestaan van de overdragende vennootschap op fiscaal vlak voordelen. Indien de verrichting niet. belastingneutraal kan verlopen, zal bij een partiële splitsing slechts het overgedragen vermogen aanleiding geven tot mogelijke belasting heffing. Bij een belaste splitsing wordt steeds het volledige vermogen van de overdragende vennootschap aan het bejastingregime onderworpen. 9

12 Vergelijking met de gewone inbreng Een gewone inbreng van een bedrijfstak van een vennootschap A in een bestaande vennootschap B kan schematisch als volgt worden voorgesteld:.. Vóór de inbreng van de bedrijfstak Ná de inbreng van de bedrijfstak Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B Aandeelhouders van A Aandeelhouders van B Vennootschap A Vennootschap B I I Vennootschap A I In te brengen netto-actief A Vennootschap B fo Ingebracht netto-actief A Bij de gewone inbreng worden de aandelen ter vergoeding van de ingebrachte bestand.delen uitgereikt aan de inbrengende vennootschap. Bij de partiële splitsing daarentegen worden de aandelen uitgereikt aan de aandeelhouders van de inbrengende vennootschap. Het resultaat van een gewone inbreng is dus het ontstaan van een moederdochterrelatie. Bij een partiële splitsing daarentegen wordt een zuster-relatie gecreëerd.. Het creëren van een zuster-relatie biedt in tegenstelling tot het creëren van een moeder-dochterrelatie praktische voordelen. De groepsstructuur is min<;ler zwaar in het eerste geval. Ook zal de dividendstroom eenvoudiger zijn na een partiële splitsing: de dividenden van zowel de overdragende als van de verkrijgende vennootschap komen rechtstreeks in handen van de aandeelhouders terecht. Ook fiscaal biedt de partiële splitsing voordelen ten opzichte van de inbreng van een bedrijfstçlk. Het verkorten van de dividend-cascade, waarbij de opeenvolgende toepassing van het OBI-regime Wordt vermeden, is het eerste voordeel. Daarnaast kan de inbreng slechts belasting neutraal verlopen indien de inbreng een bedrijfstak betreft. 12 Er wordt algemeen aanvaard dat om een partiële splitsing belasting neutraal te laten verlopen op het vlak van directe 12 Art. 46 1, 2 WIB

13 belastingen, het overgedragen vermogen geen bedrijfstak hoeft te vormen. 13 De vraag blijft slechts of de fiscus het be~taan van een quasi-bedrijfstak, zoals zij dat weleens eist bij een klassieke splitsing, ook bij' een partiële splitsing zal eisen. Dit houdt in dat het overgedra.gen vermogen een consistentie en levensvatbaarheid zou moeten vertoneri die het in de buurt brengt van een bedrijfstak, doch er niet mee hoeft samen te vallen Nadelen De nadelen van de partiële splitsing zijn verbonden aan de "nalatigheid" van de wetgever om voor de verrichting op alle domeinen een volwaardig wettelijk kader te scheppen. Zo beperkt het Wetboek van Vennootschappen zich tot het invoeren van de verrichting bij wijze van art. 677 W.Venn.. Voor alle vennootschapsrechtelijke aspecten verbonden aan de partiële splitsing, dient men terug te vallen op de klassieke splitsing, waarnaar het Wetboek van Vennootschappen uiterst zuinig verwijst. In het Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen werd de partiële splitsing nog niet opgenomen onder de verrichtingen die boekhoudkundig neutraal verlopen. Boekhoudkundig neutraal partieel splitsen gebeurt op heden op basis van een Besluit van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen. Verder uit dit artikel zal blijken dat ook het Wetboek van Inkomstenbelasting nog niet volledig is afgestemd op de belastingneutrale partiële splitsing. Het belangrijkste nadeel verbonden aan de partiële splitsing bevindt zich op het' niveau van de indirecte belastingen. Zoals verder uit dit artikel zal blijken, dient, om van een vrijstelling op het vlak van registratierechten en BTW te kunnen genieten, het afgesplitste vermogen bij een partiële splitsing een bedrijfstak te vormen.. 13 Vandenberghe W., O.C., p. 3; Drijkoningen P. en Soetaert A., Moet een "partiële splitsing op een bedrijfstak slaan?, Fiscoloog nr. 822, , p P. Drijkoningen en A. Soetaert, Moet een partiële splitsing op een bedrijfstak slaan?, Fiscoloog, 2001 nr. 822, p

14 DEEL 11. INKOMSTENBELASTING In dit deel van het artikel wordt de partiële splitsing onder de loep genomen op het vlak van de inkomstenbelasting. Hierbij wordt aandacht besteed aan zowel de belaste partiële splitsing als aan de belasting neutrale partiële splitsing. Telkens wordt vooreerst een overzicht gegeven van de aanpassingen die aan het Wetboek van Inkomstenbelasting (WIB 1992) zijn gebeurd teneinde de belaste respectievelijk belastingneutrale partiële splitsing hierin een plaats te geven. Vervolgens worden hieromtrent enkele theoretische beschouwingen geformuleerd, zowel in hoofde van de partieel gesplitste vennootschap, als in hoofde van de verkrijgende vennootschap, als in hoofde van de aandeelhouders van de partieel gesplitste vennootschap. Tot slot wordt dit alles getoetst aan een cijfervoorbeeld. 1. DE BELASTE PARTIËLE SPLITSING 1.1. Wetboek van Inkomstenbelastingen De eerste stap die werd genomen in de regeling van het fiscale statuut van de partiële splitsing, was de uitbreiding van artikel 210 WIB Dit is gebeurd bij wijze van de wet van 16 juli , die van toepassing is op verrichtingen die hebben plaatsgevonden vanaf 6 februari Artikel 210 WIB 1992 moet de partiële splitsing opnemen onder de met verdeling van het maatschappelijk vermogen gelijkgestelde Verrichtingen. Het artikel bepaalt wat er fiscaal dient te gebeuren indien de verrichting niet belasting neutraal kan verlopen. 15 Wet van 16 juli 2001 houdende wijziging van de Wet van 29 april 1999 betreffende de reorganisatie van de elektriciteitsmarkt, van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingen en van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen

15 Het artikel 210 WIS 1992 werd in dit kader vervangen door de volgende bepaling: 16 _ " 1. De artikelen 208 en 209 zijn mede van toepassing: 1 0 bij fusie door overneming, bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap, bij splitsing door overneming, bij splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen, bij gemengde splitsing of bij met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting; 1 0 bis bij met fusie of splitsing gelijkgestelde verrichting. zonder dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaan: 2 0 bij ontbinding zonder verdeling van het maatschappelijk vermogen, anders dan in gevallen als vermeld onder 1 0 en 1 bis: 3 0 bij het aannemen van een andere rechtsvorm, behalve in gevallen als vermeld in de artikelen 774 tot 787 van het Wetboek van Vennootschappen: 4 0 bij het overbrengen van de maatschappelijke zetel, de voornaamste inrichting of de zetel van bestuur of beheer naar het buitenland; 5 0 bij de erkenning door de Commissie voor het Bank- -en Financiewezen als vennootschap met vast kapitaal voor belegging in onroerende goederen of in niet genoteerde aandelen. 2. In de in 1 vermelde gevallen, wordt de werkelijke waarde van het maatschappelijk vermogen op de datum waarop de bedoelde verrichtingen hebben plaatsgevonden, gelijkgesteld met een bij verdeling van maatschappelijk vermogen uitgekeerde som. 3. In afwijking van 1. zijn de bepalingen van de artikelen 208 en 209 in geval van met splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in 1. 1 bis. niet van toepassing op het maatschappelijk vermogen dat ingevolge de verrichting niet door de overdragende vennootschap wordt overgedragen. In dat geval wordt de gelijksteling met een bij verdeling van maatschappelijk vermogen uitgekeerde som als bedoeld in 2. beperkt tot de werkelijke waarde van het maatschappelijk vermogen dat ten gevolge van de verrichting bij de verkrijgende vennootschap is ingebracht. Voor de toepassing van artikel 209, tweede lid, 1 0, wordt met betrekking tot dergelijke verrichting het gestorte kapitaal van de overdragende vennootschap bepaald naar verhouding tot het evenredige aandeel van de werkelijke waarde van het maatschappelijk vermogen dat ingevolge de verrichting bij de verkrijgende vennootschap is ingebracht. in het totaal van de werkelijke waarde -van het maatschappelijk vermogen van de overdragende vennootschap. vóór de verrichting. 16 Artikel 12 van de Wet van 16 juli

16 Opnemingen van winst van het boekjaar of gereserveerde winst die reeds aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. wordt niet in aanmerking genomen bij het bepalen van de belastbare winst tot het bedrag van de overeenkomstig het vorige lid op het gestorte. kapitaal aan te. rekenen uitkering die geen aanleiding heeft gegeven tot een werkelijke vermindering van het kapitaal.. 4. Bij fusie door overneming, bij fusie door oprichting van een nieuwe vennootschap, bij splitsing door overneming, bij splitsing door oprichting' van nieuwe vennootschappen, bij gemengde' splitsing en bij met splitsing gelijkgestelde verrichting. uitgevoerd overeenkomstig de bepaiingen van het Wetboek van Vennootschappen en van bet koninklijk besluit tot uitvoering van dat Wetboek. wordt ten name van de overnemende of verkrijgende vennootschap: het door de inbreng gestorte kapitaal geacht overeen te stemmen met de werkelijke waarde van het maatschappelijk vermogen als bedoeld in 2 of in 3, tweede lid, dat bij deze vennootschap is ingebracht, voor zover de inbrengen worden vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven; de aanschaffingswaarde van de ingebrachte bestanddelen geacht overeen te stemmen met de werkelijke waarde die zij hadden bij de overgenomen of gesplitste vennootschap op de datum waarop de verrichting heeft plaatsgevonden. Artikel 210, 1, 1 en 3 van het WIB 1992 werden op deze wijze aangepast aan de terminologie en nummering van het nieuwe Wetboek van Vennootschappen. In dezelfde paragraaf werd een 1 bis opgenomen, dat ondermeer de partiële splitsing opneemt onder de in beginstel belastbare verrichtingen. Het vroegere 2, lid 2 werd verplaatst naar het nieuwe 4. De tekst werd slechts miniem gewijzigd door toevoeging van de partiële splitsing, en door aanpassing aan de terminologie van en de velwijzigen naar het nieuwe Wetboek van Vennootschappen. De voornaamste wijziging aan het artikel betreft de invoering van een nieuwe 3, die in een bijzondere regeling voorziet ten aanzien van de belastbare partiële splitsing.. Hierna wordt dieper ingegaan op de gevolgen van deze nieuwe wetgeving (a) in hoofde van de partieel gesplitste vennootschap, (b) in hoofde van de verkrijgende vennootschap en (c) in hoofde van de aandeelhouders. 14

17 1.2. De partieel gesplitste vennootschap Artikel 210, 1, 1 bis WIS 1992 stelt dat de artikelen 208 en 209 WIS 1992 van toepassing zijn bij een met fusle of splitsing gelijkgestelde verrichting, zonder. dat alle overdragende vennootschappen ophouden te bestaa.n. Derhalve wordt een partiële splitsing in beginsel fiscaal onderworpen aan het vereffeningsregime. Ingevolge 3 van dat artikel is het vereffeningsregime evenwel slechts van toepassing op het maatschappelijk vermogen dat wordt overgedragen aan de verkrijgende vennootschap, en dus niet op het maatschappelijk vermogen dat wordt behouden in hoofde van de overdragende vennootschap. Het vereffeningsregime houdt vooreerst in dat de meerwaarden die worden vastgesteld of verwezenlijkt naar aanleiding van de verrichting, aan belasting worden onderworpen. Vervolgens wordt het afgesplitst vermogen beschouwd als uitgekeerde winst. Deze wordt overeenkomstig art. 209 lid 2 WIS 1992 geacht achtereenvolgens voort te komen uit: 1. Eerst uit de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal: 2. Vervolgens uit de voorheen gereserveerde winst die reeds aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, de meerwaarden die worden verwezenlijkt of vastgesteld naar aanleiding van de verrichting inbegrepen;. 3. En ten slotte uit de voorheen vrijgestelde winst. Hierbij is enkel de voorheen vrijgestelde winst nog aan belasting toe. Dit houdt in dat, in zoverre de veronderstelde uitkering wordt aangerekend op andere elementen dan op de voorheen vrijgestelde winst (i.e. op de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal, en op de belaste reserves inbegrepen de meerwaarden verwezenlijkt of vastgesteld naar aanleiding van de verrichting), deze niet tot bijkomende belastingheffing leidt. Slechts in de mate dat de veronderstelde uitkering wordt aangerekend op voorheen vrijgestelde winst, leidt dit tot bijkomende belastingheffing. Voor de berekening van de als uitgekeerd te beschouwen winst moet het afgesplitste vermogen worden gewaardeerd tegen zijn werkelijke waarde (art WIS 1992). 15

18 Voorts moet de op het gestorte kapitaal aan te rekenen uitkering worden bepaald op grond van de verhouding die er bestaat tussen de werkelijke waarde van het overgedragen vermogen en- de totale werkelijke waarde van het vermogen van de overdragende" vennootschap vóór de verrichting (art , lid 3 WIB 1992). In de mate dat de fiscale kapitaalvermindering hoger is dan de statutairboekhoudkundige kapitaalvermindering, behoort het verschil tot de belastbare winst van het "lopende boekjaar. Vervolgens wordt het aangere"kend op de belaste reserves, zodat het niet opnieuw zal worden belast (art 210 3, lid 4 WIS 1992).17 De vermindering van de belaste reserves wordt gecompenseerd door een belaste reserve in kapitaal. 18 Deze aanpak is geïnspireerd op de fiscale behandeling van de gedeeltelijke verdeling van het maatschappelijk vermogen van een vennootschap, zoals duidelijk moge blijken uit de vergelijking van de nieuwe teksten met die van het bestaande artikel 188 van het WIS Wat betreft de overige eigen vermogensbestanddelen dan het gestort kapitaal, is er geen proportionaliteit voorzien. Dit betekent dat men voor het afgesplitste gedeelte eerst de volledigheid van de reeds belaste winsten zal uitputten, vooraleer de vrijgestelde bestanddelen worden belast. 2o Afhankelijk van de hoedanigheid van de aandeelhouders van de partieel gesplitste vennootschap, zal deze laatste al dan niet 10% roerende voorheffing dienen in te houden bij de uitkering van de liquidatiebonus. Hier wordt dieper op ingegaan in punt 1.4. De aandeelhouders De verkrijgende vennootschap De regering heeft aangekondigd dat de boekhoudwetgeving zodanig zal worden aangepast dat ook de partiële splitsing, zoals de klassieke splitsing en de fusie, in boekhoudkundige continuïteit, dit wil zeggen tegen "boekwaarde, zal moeten verlopen. Dit is eveneens het geval indien de fiscale continuïteit niet van toepassing is. De boekhoudkundige continuïteit in combinatie met de fiscale discontinuïteit geeft aanleiding tot de volgende fiscale correcties, noodzakelijk in hoofde van de ontvangende vennootschap.21 De aanschaffingswaarde van de ingebrachte bestanddelen wordt fiscaal vastgesteld op grond van de werkelijke waarde die zij bij de overdragende vennootschap hadden op de datum waarop de verrichting heeft plaatsgevonden. Deze fiscale correctie is van belang voor de vaststelling van 17 Couturier J.J., o.c., p Vandenberghe W., O.C., p Couturier J.J., O.C., p. 371; Gedr. St. Kamer , nr , p Vandenberghe W., O.C., p Art WIB

19 de aanvaardbare afschrijvingen en van de latere meer- en minde'rwaarden op de tegen boekwaarde ingebrachte activa. 22. Het door de inbreng gestorte kapitaal wordt fiscaal geacht overee!) te stemmen met de werkelijke waarde van het ingebrachte vermogen, voorzover de inbreng wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven. De werkelijke waarde van het ingebrachte vermogen moet worden bepaald met inbegrip van de vastgestelde niet uitgedrukte inbrengwaarde, maar na aftrek van de ingevolge de verrichting verschuldigde vennootschapsbelasting, zelfs wanneer deze niet als geraamde belastingsschuld is geboekf 3 Het negatieve verschil tussen het boekhoudkundige kapitaal en het gestorte kapitaal kan worden rechtgezet door de opname van een negatieve "belaste" reserve in kapitaal. 24, 1.4. De aandeelhouders De aandeelhouders van een vennootschap die partieel gesplitst wordt, behouden hun aandelen in deze vennootschap. De waarde van deze aandelen zal evenwel dalen naar aanleiding van de vermogensoverdracht die de partiële splitsing met zich meebrengt. ' Naast het behoud van hun aandelen in de partieel gesplitste vennootschap, verkrijgen de aandeelhouders aandelen in de ontvangende vennootschap. Dit kan aanleiding geven tot het realiseren van een winst dan wel in een verlies. De belastbaarheid dan wel fiscale aftrekbaarheid hiervan hangt af van de hoedanigheid van de aandeelhouder. Net als in hoofde van de partieel gesplitste vennootschap, wordt in hoofde van de aandeelhouders het belastingregime bepaald aan de hand van het vereffeningsregime. Ook in hun hoofde' blijft het vereffeningsregime beperkt tot het maatschappelijk vermogen dat door de partieel gesplitste vennootschap bij de verkrijgende vennootschap is ingebracht Couturier J.J., o.c. p M.v.t. Wet 22 december 1998, Gedr. St. Kamer GZ 1997,.1998, nr. 1608/1-97/98, M.V.t. Wet 22 december 1998, Gedr. St. Kamer GZ , nr. 1608/1-97/98, 18; Couturier J.J., O.ç., p Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p.8; Wat betreft de mogelijke belasting als divers inkomen, kan belasting heffing ad 33% zich voordoen ingeval van een speculatieve transactie (art. 90, 1 WIS 1992). De uitzonderingen op de aanmerkelijke belastingheffing vervat in art. 90,9 WIS 1992 werden niet uitgebreid tot de partiële splitsing (art. 95 WIS 1992). 17

20 Aandeelhouders - natuurlijke personen Roerende Voorheffing De liquidatiebonus wordt. beschouwd al een roerend inkom~n op basis van art. 18,2 ter WIS Ze is onderheven aan een roerende voorheffing van 10% overeenkomstig artikel 269, eerste lid WIB De belastbare grondslag wordt gevormd als het positieve verschil tussen de uitkeringen in geld, in effecten of in enige andere vorm, en de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal (i.e. overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 186 tot 188 en 209 WIB 1992) Personenbelasting Wanneer de aandelen in de partieel gesplitste vennootschap door een aandeelhouder-natuurlijk persoon worden gehouden en zij niet belegd zijn in zijn beroepsvermogen, bestaat er in zijn hoofde geen aangifteverplichting?7 De roerende voorheffing vormt in dit geval een eindbelasting. Indien geen roerende voorheffing werd ingehouden, of indien toepassing wordt gemaakt van de facultatieve aangifte op basis van artikel 313 WIS 1992, is zij onderworpen aan een afzonderlijke belasting van 10% overeenkomstig artikel 171, 2 f WIS Worden de aandelen beroepsmatig aangehouden, dan is de liquidatiebonus belastbaar als beroepsinkomen en onderworpen aan de progressieve tarieven van de personenbelasting. Een liquidatieverlies is aftrekbaar. De roerende voorheffing is verrekenbaar met de uiteindelijk verschuldigde personenbelasting (art. 279 WIB 1992). 26 Wet van tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen van voorafgaande akkoorden, BS Art. 313 lid 1 WIB

21 Aandeelhouders - vennootschappen Roerende voorheffing De liquidatiebonus is principieel onderworpen aan een roerende voorheffing van 10% op basis van artikel 269, eerste lid WIB De belastbare grondslag wordt gevormd als het positieve verschil tussen de uitkeringen in geld, in effecten of in enige andere vorm, en de gerevaloriseerde waarde van het gestorte kapitaal (Le. overeenkomstig de bepalingen van de artikelen 186 tot 188 en 209 WIB 1992). Overeenkomstig art en 6 KBIWIB 1992, wordt evenwel verzaakt aan de inning van de. roerende voorheffing ten name van Belgische of buitenlandse moedermaatschappijen die een minimumdeelneming bezitten in het kapitaal van de dochteronderneming van 25% gedurende een ononderbroken periode van ten minste één jaar Vennootschapsbelasting Het liquidatiedividend wordt in de regel bepaald uitgaande van het verschil tussen de werkelijke waarde van de ontvangen aandelen in de verkrijgende vennootschap (B) en het deel dat deze vertegenwoordigen in de oorspronkelijke aanschaffingsprijs van de aandelen van de partieel gesplitste vennootschap (A).28 Dit laatstgenoemde deel van de oorspronkelijke aanschaffingsprijs dient berekend te worden door middel van een breuk, met als teller de werkelijke waarde van de ontvangen aandelen B en als noemer de werkelijke waarde van de aandelen A juist vóór de partiële splitsing. 29 Indien het verschil positief is, wordt het belast als een ontvangen dividend. Indien de voorwaarden daartoe voldaan zijn, is het OBI-regime hierop van toepassing. Indien het verschil negatief is, is het aftrekbaar tot ten hoogste het verlies van het gestorte kapitaal dat door die aandelen is vertegenwoordigd. Indien roerende voorheffing werd ingehouden, is deze verrekenbaar met de uiteindelijk verschuldigde vennootschapsbelasting (art. 279 WIB 1992). 28 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p.8 29 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p. 8; Vandenberghe W., O.C., p

22 'jçc. lij.. 2. DE BELASTINGNEUTRALE PARTIËLE SPLITSING Mits aan de hierna gestelde vooiwaarden is voldaan, verloopt de partiële splitsing met ingang van 6 februari 2001 belasting neutraal. De neutraliteit geldt zowel in hoofde van de partieel gesplitste vennootschap, als in hoofde van de verkrijgende vennootschap, als in hoofde van de aandeelhouders. Opdat de verrichting belasting neutraal zou kunnen verlopen, moet, zoals bij klassieke fusie en splitsing, gelijktijdig aan de volgende drie vooiwaarden zijn voldaan: 3o - 1. De verkrijgende vennootschap is een binnenlandse vennootschap; 2. De verrichting wordt velwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen; 3. De verrichting- beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften. D~ vooiwaarde tot naleving van de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen riskeert in de praktijk een heikel punt te worden. Zoals eerder besproken beperkt het Wetboek zich immers tot loutere velwijzing naar de procedure die van toepassing is op klassieke splitsingen. Hierbij blijven bepaalde vennootschapsrechtelijke vragen, zoals de vraag naar de toepasselijkheid van de verslaggeving betreffende inbreng in natura, open. 31 Met betrekking tot de vooiwaarde van rechtmatige financiële of economische behoeften kan men zich de vraag stellen of partiële splitsingen welke geen betrekking hebben op een bedrijfstak, deze toets wel kunnen doorstaan. 32 De Minister van Financiën heeft in antwoord op een parlementaire vraag op 1 a oktober 2001, waarin bevestiging werd gevraagd dat voor toepassing van de belastingneutrale partiële splitsing niet vereist is dat deze betrekking heeft op een bedrijfstak, een ontwijkend (of zelfs eerder afwijzend) antwoord gegeven. Hieruit zou kunnen afgeleid worden dat in de praktijk, net als bij een klassieke splitsing, de vereiste van een "quasi-bedrijfstak" zal worden gesteld. Er kan een voorafgaand schriftelijk akkoord aangevraagd worden omtrent de vraag of de verrichting wel degelijk beantwoordt aan rechtmatige financiële of economische behoeften Art lid 2 WIS L. De Broe, Fusies en Splitsingen, Gent, Mys en Breesch, 1993, 76 en S. Van Crombrugge, Fusies en splitsingen in het inkomstenbelastingrecht anno 1993, TRV 1993, 37; Vandenberghe W., O.C., p Van d enberghe W., o.c., p Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken; Koninklijk besluit van 30 januari 2003 tot uitvoering van artikel 26 van de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken. 20

23 Het belastingneutrale regime is niet optioneel: zijn de drie voorwaarden terzake vervuld, dan valt de verrichting automatisch, en zonder mogelijkheid tot verzaking, onder toepassing van de fiscale neutraliteit Wetboek van Inkomstenbelastingen De Wet van 16 juli 2001 neemt de belastingneutrale partiële splitsing op in artikel 211 WIS Vervolgens werd de verrichting overeenkomstig artikel 213 WIS 1992 gelijkgesteld met een klassieke belastingneutrale splitsing. Tot slot werd artikel 45 1 aangepast, teneinde de belàstingneutrale partiële splitsing ook in hoofde van de aandeelhouders belasting neutraal te laten verlopen. Het nieuwe artikel 211 WIS 1992 luidt als volgt: 34 " 1. In geval van fusie, splitsing of met fusie door overneming gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 210, 1, 1 en in geval van- met splitsing gelijkgestelde verrichting als vermeld in artikel 210, 1, 1 0 bis: 1 Komen de meerwaarden als vermeld in de artikelen en 47, die op het ogenblik van de verrichting zijn vrijgesteld, de kapitaalsubsidies vermeld in artikel 362, die op het ogenblik van de verrichting nog niet als winst worden aang~merkt, alsmede de meerwaarden die naar aanleiding van die verrichting worden verwezenlijkt of vastgesteld, niet in aanmerking voor belastingheffing ingevolge artikel 208, tweede lid, of artikel blijft belastingheffing ingevolge artikel 209 voor het overige achterwege voor zover de inbrengen worden vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven. Het eerste lid is slechts van toepassing op voorwaarde dat: 1 de overnemende of de verkrijgende vennootschap een binnenlandse vennootschap is; 2 de verrichting wordt verwezenlijkt overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen: 3 de verrichting beantwoordt aan rechtmatige financiele of economische behoeften. Het eerste lid is evenmin van toepassing op verrichtingen waaraan een door de Commissie van het Bank-en Financiewezen erkende vennootschap met vast kapitaal voor belegging in onroerende goederen of in niet genoteerde aandelen deelneemt. 34 Art. 13 Wet van 16 juli

24 ~.. ~.. 2. In de in 1, eerste lid, vermelde gevallen wordt het bedrag van het gestorte kapitaal,. en van de voorheen gereserveerde winst vàn de overgenomen of gesplitste vennootschap, ten name van de overnemende of verkrijgende vennootschap verminderd met het gede~lte van de inbreng dat niet wordt vergoed met nieuwe aandelen die naar aanleiding van de verrichting worden uitgegeven. De vermindering wordt eerst aangerekend op de belaste reserves, daarna, indien die reserves ontoereikend zijn, op de vrijgestelde reserves en ten slotte op het gestort kapitaal. In zover de inbrengen niet worden vergoed omdat de overnemende of verkrijgende vennootschap in het bezit zijn van aandelen van de overgenomen of gesplitste vennootschap wordt, in afwijking van het tweede lid, de vermindering verhoudingsgewijs aangerekend op het gestorte kapitaal en de reserves, waarbij de vermindering van de reserves bij voorrang op de belaste reserves worden aangerekend. Geen enkele vermindering wordt aangerekend op de in 1, eerste lid, 1 0 vermelde meerwaarden en kapitaalsubsidies, noch op de in artikel 48 vermelde vrijgestelde waardeverminderingen en voorzieningen die als dusdanig in de boekhouding van de overnemende Qf verkrijgende vennootschap worden teruggevonden. De vermindering van het gestorte kapitaal wordt geacht te zijn gedaan op de datum van de in 1, eerste lid, vermelde verrichting. 11 De inleidende zin van artikel 211 1, eerste lid van het WIB 1992 werd aangevuld met ondermeer de partiële splitsing. 3s De wijziging in het tweede lid van artikel van het WIS 1992 betreft enkel een aanpassing van de benaming van de Vennootschappenwet, zonder inhoudelijke wijziging. Het nieuwe artikel 213 van het WIB 1992 luidt als volgt: 36 "Bij het bepalen van het gestort kapitaal en van de voorheen vrijgestelde winst die in geval van splitsing bij elk van de overnemende of verkrijgende vennootschap in aanmerking worden genomen, en bij het bepalen van de in artikel vermelde vermindering, worden die vennootschappen geacht het gestorte kapitaal, de belast reserves en de vrijgestelde reserves van de gesplitste vennootschap evenredig met de fiscale nettowaarde van de door deze laatste aan elk van hen gedane inbreng te hebben overgenof1?en of verkregen. In geval van met splitsing geliikgestelde verrichting bedoeld in artikel 211, 1, wordt voor de toepassing van dit Wetboek. de overdragende vennootschap, al naargelang het geval. aangemerkt hetzij als gesplitste vennootschap, hetzij als overnemende of verkrijgende vennootschap". 35 De met fusie gelijkgestelde verrichting, die eveneens vermeld is in artikel 677 W. Venn., wordt hier niet bedoeld. De concrete invulling van dit concept zou volgens de regering immers tot op heden niet gekend zijn in ons land. Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p Art. 14 Wet van 16 juli

25 In artikel 213 WIB 1992 werd een tweede lid ingevoegd dat ertoe strekt de belasting neutrale partiële splitsing, voor de diverse bepalingen van het WIB 1992, bij wettelijke fictie gelijk te stellen met de klassieke belasting neutrale splitsing. Wanneer aldus een vennootschap A, ingevolge belasting neutrale partiële splitsing een deel van haar maatschappelijk vermogen overdraagt aan een vennootschap B wordt, al naargelang de van toepassing zijnde bepaling, de vennootschap A aangemerkt als overgenomen/gesplitste vennootschap of als overnemende/verkrijgende vennootschap en wordt de verrichting aangemerkt als een klassieke splitsing. Dit is ondermeer voor de toepassing van de art. 206,211 tot 214 en 292 bis WIB Het nieuwe artikel 45 1 van het WIB 1992 luidt als volgt: 38 "Vrijgesteld zijn eveneens de meerwaarden op aandelen in binnenlandse vennootschappen of in vennootschappen die hun maatschappelijke zetel, hun voornaamste inrichting of hun zetel van bestuur of beheer in een andere Lidstaat van de Europese Gemeenschappen hebben, wanneer die meerwaarden zijn verkregen of vastgesteld naar aanleiding van een fusie door overneming, een fusie door oprichting van een. nieuwe vennootschap, een splitsing door overneming, een splitsing door oprichting van nieuwe vennootschappen, een gemengde splitsing, een met splitsing geliikgestelde verrichting of het aannemen van een andere rechtsvorm tot stand "gebracht in toepassing van hetzij artikelen 211 1, of 214 1, voor zover de verrichting wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven, hetzij van bepalingen van gelijke aard in die andere Staat. In dat geval worden de meerwaarden of minderwaarden op de in ruil ontvangen aandelen bepaald met inachtneming van de aanschaffings- of beleggingswaarde van de omgeruilde aandelen, eventueel verhoogd met de belaste meerwaarde of verminderd met de aangenomen minderwaarden, zowel vóór als na de ruil; voor de toepassing van arfikel44 1, 2, worden de in ruil ontvangen aandelen geacht te zijn verkregen op de datum waarop de geruilde aandelen zijn verkregen. Dienaangaande wordt de verrichting inzake een met splitsing gelijkgestelde verrichting, ten name van de aandeelhouder, gelijkgesteld met de omruiling van aandelen ingevolge splitsing." De wijzigingen aan artikel 45 1 WIB 1992 strekken ertoe de wettekst" aan te passen aan de introductie van de partiële splitsing enerzijds en aan de nieuwe vennootschapsrechtelijke terminologie anderzijds. 31 Gedr. St. Kamer , nr. 1052/003, p.9 38 Art. 10 Wet van 16 juli

26 Hierna wordt dieper ingegaan op de gevolgen van deze nieuwe wetgeving (a) in hoofde van de partieel gesplitste vennootschap, (b) in hoofde van de verkrijgende vennootschap en (c) in hoofde van de aandeelhouders Partieel gesplitste vennootschap Als algemene regel is vooropgesteld dat de bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelastingen die de gewone belasting neutrale splitsing aanbelangen, ook toepasselijk zijn op de belasting neutrale partiële splitsing. Om deze doelstelling te bereiken is bepaald dat, in geval van belasting neutrale partiële splitsing, de overdragende vennootschap, al naar gelang van het geval, aangemerkt wordt hetzij als gesplitste vennootschap, hetzij als overnemende of verkrijgende vennootschap.39 Overeenkomstig artikel 211 1, lid 1, 1 van het WIS 1992 is bij een belasting neutrale partiële splitsing het vereffeningsregime niet van toepassing op de volgende bestanddelen: 1. de voorheen uitgedrukte maar niet verwezenlijkte meerwaarden (herwaarderingsmeerwaarden ); 2. de gespreid te belasten verwezenlijkte meerwaarden die op het ogenblik van de verrichting zijn vrijgesteld (meerwaarden bedoeld in art. 47 WIS 1992); 3. de kapitaalsul?sidies die op het ogenblik van de verrichting nog niet als winst worden aangemerkt; 4. de meerwaarden die naar aanleiding van de verrichting worden verwezenlijkt of vastgesteld (inbrengmeerwaarden). Voor het overige schrijft artikel 211, 1, lid 1, 2 van het WIS 1992 voor dat het belasten van een liquidatiedividend evenzeer achterwege blijft, voorzover de inbreng wordt vergoed met nieuwe aandelen die de verkrijgende vennootschap ter vergoeding van die inbreng uitgeeft. Er is geen volledige vergoeding in aandelen in de mate van de volgende gevallen: Er is een opleg in geld; De verkrijgende vennootschap houdt aandelen van de partieel gesplitste vennootschap. 39 Art. 213 lid 2 WIS

27 De eigen vermogensbestanddelen en het gestort kapitaal van de partieel gesplitste vennootschap worden in deze gevallen verminderd mèt het gedeelte van de inbreng dat niet wordt vergoed met nieuwe aandelen die naar aanleiding van de verrichting worden uitgegeven. De vermindering wordt in het geval van een geldopleg als volgt aangerekend: Eerst op de belaste reserves; 2. Vervolgens op de vrijgestelde reserves; 3. Tenslotte op het gestorte kapitaal. Indien de verkrijgende vennootschap aandelen houdt van de partieel gesplitste vennootschap, wordt de vermindering verhoudingsgewijs aangerekend op het gestorte kapitaal en de reserves, waarbij de vermindering van de reserves bij voorrang op de belaste reserves wordt aangerekend. 41 In de mate de vermindering aangerekend wordt op belaste reserves of gestort kapitaal, zal dit geen aanleiding geven tot de verschuldigdheid van vennootschapsbelasting. Er zal enkel vennootschapsbelasting verschuldigd zijn, in de mate dat er een aanrekening gebeurt op belastingvrije reserves, andere dan deze vermeld in artikel 211 1, lid 1, Verkrijgende vennootschap Artikel 213 WIB 1992 bepaalt dat in hoofde van de verkrijg"ende vennootschap bij partiële splitsing de eigen vermogensbestanddelen van de partieel gesplitste vennootschap geacht worden te zijn overgedragen evenredig met de respectievelijke fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen. De afschrijvingen, investeringsaftrekken, kapitaalsubsidies, minderwaarden of meerwaarden die bij de verkrijgende vennootschap met betrekking tot de ingebrachte bestanddelen te weerhouden zijn, worden bepaald alsof er geen partiële splitsing had plaatsgehad. Op identieke wijze zal men het deel van het kapitaal berekenen dat bij de verkrijgende vennootschap als werkelijk gestort zal gelden 42 Bevat het afgesplitste vermogen vrijgestelde waardeverminderingen, voorzieningen, onder- en overwaarderingen, kapitaalsubsidies, vorderingen, gespreid belastbare meerwaarden, vrijgestelde meerwaarden, ruilmeerwaarden en/of definitief belaste reserves, dan loopt het daaraan verbonden belastingstelsel gewoon door met inbegrip, waar toepasselijk, van de oorspronkelijke herbeleggingtermijn, voorzover althans die bestanddelen worden teruggevonden in de activa van de verkrijgende vennootschap Artikel id 2 WIB Artikel lid 3 WIB Art. 212 lid 1 WIB Art. 212 lid 2 WIB

28 Speciale aandacht dient gevestigd te worden op de gevolgen van de partiële splitsing indien de verrichting niet volledig in aandelen wordt vergoed, omdat de verkrijgende vennootschap een participatie heeft in de partieel gesplitste. vennootschap. Op het passief van de verkrijgende vennootschap wordt in dit geval enkel het kapitaalgedeelte van de partieel gesplitste vennootschap toegevoegd dat niet overeenstemt met de participatie die de verkrijgende vennc~otschap aanhoudt. 44 Indien de aandelen op het actief van de verkrijgende vennootschap voor een hogere dan wel lagere waarde geboekt waren dan de corresponderende activa in de partieel gesplitste vennootschap, dan wordt gepoogd dit verschil toe te wijzen aan de onder- dan wel overgewaardeerde actiefbestanddelen en over- dan wel ondergewaardeerde passiefbestanddelen Aandeelhouders De aandeelhouders van een vennootschap die partieel gesplitst wordt, behouden hun aandelen in deze vennootschap. be waarde van deze aandelen zal evenwel dalen naar aanleiding van de vermogensoverdracht die de partiële splitsing met zich meebrengt. Naast het behoud van hun aandelen in de partieel gesplitste vennootschap, verkrijgen de aandeelhouders aandelen in de ontvangende vennootschap. Dit kan aanleiding geven tot het realiseren van een winst dan wel in een verlies. De belastbaarheid dan wel fiscale aftrekbaarheid hiervan hangt af van de hoedanigheid van de aandeelhouder Aandeelhouders - natuurlijke personen Roerende voorheffing Indien de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen, worden de aandeelhouders geacht een dividend te hebben ontvangen waarop in principe roerende voorheffing van 10% van toepassing is. Indien de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen omdat de overnemende of verkrijgende vennootschap in bezit is van aandelen van de gesplitste vennootschap, is de roerende voorheffing evenwel niet verschuldigd (art. 264, lid 1,2 WIS 1992). Indien de inbreng daarentegen niet volledig wordt vergoed omdat er een opleg in geld wordt gedaan, wordt het dividend wel aan roerende voorheffing onderworpen. 44 Couturier J.J., o.c., p. 373; Vandenberghe W., o.c., p

29 Personenbelasting Wanneer de aandelen in de partieel gesplitste vennootschap door een aandeelhouder-natuurlijk persoon \'Vorden gehouden en zij niet belegd zijn in zijn beroepsvermogen, wordt de meerwaarde die zij realiseren op het ogenblik van de aandelenruil in principe niet aan belasting onderworpen. 45 Behoren de aandelen daarentegen tot het beroepsvermogen van de aandeelhouder, dan worden de ruilmeerwaarden tijdelijk vrijgesteld op grond van artikel 45 1 WIB 1992, voor zover de verrichting volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen die daartoe worden uitgegeven.~ Artikel 45 1 roept hiertoe een wettelijke fictie van omruiling in het leven, die stelt dat naar aanleiding van de belasting neutrale partiële splitsing door een vennootschap A in een vennootschap B ten name van de aandeelhouder de aandelen A (voor de partiële splitsing) worden geacht te zijn omgeruild tegen aandelen A (na de partiële splitsing) en nieuwe aandelen B. De gecumuleerde fiscale waarde van de "nieuwe" aandelen A en de aandelen B wordt gelijkgesteld met de fiscale waarde van de "oude" aandelen A. Wanneer de aandelen behorend tot het beroepsvermogen later worden vervreemd, zal de meerwaarde haar normale belastingregime ondergaan. Indien een opleg in geld werd verkregen, is deze belastbaar als een beroepsinkomen aan de progressiéve tarieven van de personenbelasting. Indien een roerende voorheffing van 10% werd ingehouden, is deze verrekenbaar met de verschuldigde personenbelasting Aandeelhouders - vennootschappen Roerende voorheffing Indien de inbreng niet volledig wordt vergoed met nieuwe aandelen, worden de aandeelhouders geacht een dividend te hebben ontvangen waarop in principe roerende voorheffing van 10% van toepassing is. Indien de inbreng niet volledig wordt vergoed moet nieuwe aandelen omdat de overnemende of verkrijgende vennootschap in bezit is van aandelen van de gesplitste vennootschap, of omdat de overnemende of verkrijgende vennootschap onder algemene titel eigen aandelen verkrijgt, is de roerende voorheffing evenwel niet verschuldigd (art. 264, lid 1, 2 WIB 1992). 45 Art. 313 lid 1 WIB Wat betreft de mogelijke belasting als divers inkomen, kan belastingheffing ad 33% zich voordoen ingeval van niet-beheer van privé-vermogen (art. 90, 1 0 WIB 1992). De uitzonderingen op de aanmerkelijke belasting heffing vervat in art. 90, 9 D werden niet uitgebreid tot de partiële splitsing {art. 95 WIB 1992}. 46 De ruilmeerwaarden zijn ook vrijgesteld wanneer de overdragende vennootschap gevestigd is in een Lidstaat van de EG en de verrichting aldaar ingevolge bepalingen gelijkaardig aan de onze belastingneutraal is geschied (art WIB 1992). 27

30 Indien de inbreng daarentegen niet volledig wordt vergoed omdat er een opleg in geld wordt gedaan, wordt het dividend wel aan roerende voorheffing onderworpen. Indien een opleg in geld werd verkregen en roerende voorheffing van 10% werd ingehouden, is deze verrekenbaar met de verschuldigde personenbelasting Vennootschapsbelasting In hoofde van de aandeelhouders vennootschappen is net zoals bij aandeelhouders-natuurlijke personen die de aandelen beroepsmatig aanhouden, de tijdelijke vrijstelling van de omruilmeerwaarden vervat in art WIS 1992 van toepassing (via art. 183 WIS 1992) voor zover de verrichting volledig vergoed wordt in aandelen. Eenmaal de boekhoudkundige continuïteit zal ingevoerd zijn met betrekking tot de partiële splitsingen, zal de vennootschap-aandeelhouder met betrekking tot deze voorlopige vrijstelling niet moeten voldoen aan de onaantastbaarheidvoorwaarde (artikel 190 lid 3 WIS 1992). Wanneer de aandelen later worden vervreemd, wordt de tijdelijke vrijstelling ingevolge art. 192 WIS 1992 definitief, mits aan de taxatievereiste van het OBI-regime is voldaan en in de mate dat ze niet overeenstemmen met voorheen fiscaal aanvaardde waardeverminderingen. 28

31 ~.. ~. 3. ANDERE FISCALE BEPALINGEN 3.1. Tegenstf;llbaarheid van de partiële splitsing tegenover de fiscus Overeenkomstig artikel 442bis WIS 1992 is de overdracht van een geheel van goederen, samengesteld uit onder meer elementen die het behoud van cliënteel mogelijk maken en die voor de uitoefening van een vrij beroep, ambt of post of een industrieel, handels- of landbouwbedrijf worden aangewend, niet tegenstelbaar aan de ontvangers van de belastingen dan na verloop van de maand die volgt op die waarin een met het origineel eensluidend afschift van de akte tot overdracht of vestiging ter kennis is gebracht van de ontvanger van de woonplaats of maatschappelijke zetel van de overdrager. Zolang deze termijn niet verstreken is, is de ovememer hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de belastingschulden verschuldigd door de overdrager tot beloop van het bedrag dat reeds door hem is gestort of verstrekt, of van een bedrag dat overeenstemt met de nominale waarde van de aandelen die in ruil voor de overdracht zijn toegekend, vóór de afloop van voornoemde termijn. 47 Deze hoofdelijke aansprakelijkheid van de ovememer vervalt indien de overdrager bij de akte van overdracht een certificaat voegt waaruit blijkt dat" deze laatste geen ach~erstallige belastingschulden heeft. 48 Krachtens artikel 442bis 4 van het WIB 1992 zijn de voornoemde regels niet van toepassing in geval van ondermeer fusies, splitsingen, en inbrengen van de algemeenheid Nan goederen of van een tak van werkzaamheid verricht ov~reenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen. De Wet van 16 juli 2001 heeft nagelaten de partiële splitsing in deze uitzonderingen op te nemen. Bijgevolg dient in de huidige stand van de wetgeving bij een partiële splitsing voldaan te worden aan de regeling van artikel 442bis WIS Art. 442bis 2 WIS Art. 442bis 3 WIS

32 5f Overgedragen fiscale verliezen Art. 206 WIS 1992 bepaalt dat, op het ogenblik van ondermeer een klassieke belastingvrije fusie of splitsing, de beroeps.verliezen die de overnemende of verkrijgende vennootschap vóór de splitsing heeft geleden, slechts definitief aftrekbaar zijn naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overnemende of verkrijgende vennootschap vóór de verrichting in het totaal van de fiscale nettowaarden van die vennootschap en van de ingebrachte of overgenomen bestanddelen, eveneens vóór de verrichting.. Het artikel bepaalt voorts dat ingeval van een belastingvrije fusie, de beroepsverliezen die een overgenomen vennootschap vóór die fusie heeft geleden bij de overnemende vennootschap bij voortduur aftrekbaar zijn naar verhouding tot het evenredige aandeel van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen van de eerstgenoemde vennootschap vóór de fusie in het totaal van de fiscale nettowaarden, eveneens vóór de fusie, van de overnemende vennootschap en van de overgenomen bestanddelen. Ingeval van splitsing geldt deze regel op het gedeelte van het beroepsverliezen dat is bepaald naar verhouding van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen in de totale fiscale nettowaarde van de overgenomen vennootschap.5o Artikel 206 WIS 1992 werd naar aanleiding van de Wet van 16 juli 2001 niet aangepast. De vraag stelt zich dan ook of de regeling betreffende de overdracht en/of beperking van fiscaal overgedragen verliezen die van toepassing is bij de klassieke belastingvrije fusie of splitsing, ook van toepassing is bij de belastingvrije partiële splitsing. Het nieuwe tweede lid van artikel 213 lid 2 WIS 1992 bepaalt dat, in geval van partiële splitsing, voor de toepassing van het WIS 1992, de overdragende vennootschap, al naargelang het geval, aangemerkt wordt hetzij als gesplitste vennqotschap, hetzij als overnemende of verkrijgende vennootschap. In de voorbereidende werken bij de Wet van 16 juli 2001 wordt expliciet gesteld dat zulks ondermeer geldt voor de toepassing van art. 206 WIS Art , lid 1 WIB Art. 206, 2, lid 2 WIB In de rechtsleer werd de vraag gesteld of aan artikel 213 lid 2 wel degelijk een dusdanig ruime toepassing kan worden aangemeten: Vandenberghe W., o.c., p

33 3.3. Belastingkrediet Wanneer een vennootschap de inbreng van een bedrijfsafdeling of een tak van werkzaamheid of van een algemeenheid van goederen heeft verkregen of een andere vennootschap door fusie of splitsing geheel of gedeeltelijk met toepassing van het belasting neutrale regime heeft overgenomen, wordt het belasting krediet dat de overnemende of verkrijgende vennootschap vóór die inbreng of die overneming niet heeft kunnen verrekenen, overgedragen in dezelfde verhouding dan die bepaald in artikel 206, 92, eerste lid, zonder dat hieruit een verlenging van de oorspronkelijke termijn kan voortvloeien. s2 In geval van belastingvrije fusie, wordt het belasting krediet dat de overgenomen vennootschap vóór de fusie niet heeft kunnen verrekenen, overgedragen op de overnemende vennootschap, in dezelfde verhouding dan die bepaald in artikel 206, 2, tweede lid, zonder dat hieruit een verlenging van de oorspronkelijke termijn kan voortvloeien. s3 In geval van belastingvrije splitsing is dit van toepassing op het gedeelte van het belastingkrediet dat is bepaald naar verhouding van de fiscale nettowaarde van de overgenomen bestanddelen in de totale fiscale nettowaarde van de overgenomen vennootschap.54 Artikel 292bis WIB 1992 betreffende het belastingkrediet werd naar aanleiding van de Wet van 16 juli 2001 niet aangepast. In de voorbereidende werken bij de Wet van 16 juli 2001 werd evenwel gesteld dat artikel 213 lid 2 WIB 1992, dat bepaalt dat in geval van partiële splitsing voor de toepassing van het WIB 1992 de overdragende vennootschap al naargelang het geval aangemerkt wordt hetzij als gesplitste vennootschap hetzij als overnemende of verkrijgende vennootschap, ondermeer geldt voor de toepassing van artikel 292bis betreffende het belastingkrediet Andere Er zijn nog andere bepalingen van het Wetboek van Inkomstenbelasting die niet zijn aangepast aan het nieuwe concept van partiële splitsing. Zo kan verwezen worden naar artikel 95 WIB 1992 dat, zoals reeds eerder vermeld, de uitzonderingen op de aanmerkelijk belangheffing vervat in artikel 90, 9 WIB 1992 bevat. De wetgever heeft nagelaten de partiële splitsing expliciet in deze reeks uitzonderingen op te nemen. Daarnaast kan verwezen worden naar artikel 269 WIS 1992 inzake WPRvoordelen bij fusie en splitsing. Ook hier werd nagelaten de partiële splitsing' expliciet te vermelden. 52 Art. 292bis, lid 4 WIS Art. 292bis, lid 5 WIS Art. 292bis, lid 6 WIS

34 4. CIJFERVOORBEELD Teneinde het voorgaande te concretiseren, wordt hierna een cijfervoorbeeld uitgewerkt. Hierbij wordt uitgegaan van een vennootschap A, waarvan een deel van het vermogen bij wijze van een partiële splitsing wordt overgedragen aan een nieuw op te richten vennootschap S Gegevens De balans van vennootschap A ziet er vóór de partiële splitsing als volgt uit: Vennootschap A Gebouw Kapitaal Machines Herwaarderingsmeerwaarde 600 Uitrusting Belaste reserves Gespreid te belasten meerwaarde 400 Andere belastingvrije reserves 700 Overgedragen verlies Totaal eigen vermogen Sc.huid op gebouw 500 Schuld op machines en uitrusting De marktwaarden van de activa van vennootschap A wijken af van de boekhoudkundige waarden op het ogenblik van de partiële splitsing. De marktwaarden bedragen: Gebouw: Machines: Uitrusting: Er wordt verondersteld dat er, gegeven de boekhoudkundige verliezen, geen latente goodwill aanwezig is. Voorts dienen op fiscaal vlak de volgende kenmerken vermeld te worden: Op het gebouw rust een afschriivingsexcedent van 200; De machines vormen een wederbelegging in het kader van art. 47 WIS 1992 ten belope van 400; Op de uitrusting werd een herwaarderingsmeerwaarde geboekt, die nog niet aan belasting is onderworpen, ten belope van 600. De vennootschap heeft fiscaal overgedragen verliezen ten belope van

35 Veronderstel dat vennootschap A partieel wordt gesplitst, waarbij de volgende bestanddelen worden overgedragen aan de nieuwe vennootschap B: Machines; Uitrusting; Schuld op machines en uitrusting. Vennootschap A heeft 2 aandeelhouders: Een natuurlijk persoon die 30% van de aandelen van vennootschap A in zijn privé-vermogen aanhoudt. Deze persoon heeft de aandelen aangeschaft voor Een vennootschap die 70% van de aandelen van vennootschap A aanhoudt. De vennootschap heeft de aandelen aangeschaft voor Vennootschappen A en B zijn Belgische vennootschappen onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De partiële splitsing wordt uitgevoerd overeenkomstig de bepalingen van het Wetboek van Vennootschappen. Een voorafgaand schriftelijk akkoord werd verkregen, waarin bevestigd werd dat de partiële splitsing' voldoet aan rechtmatige financiële of economische behoeften. Wij gaan er bijgevolg van uit dat de partiële splitsing belastingneutraal verloopt Gevolgen in hoofde van de vennootschappen A en B Vooreerst worden de gevolgen van de belastingneutrale partiële splitsing bekeken in hoofde van vennootschap A, die partieel wordt gesplitst, en in hoofde van de nieuwe vennootschap B, die het afgesplitste vermogen van vennootschap A verkrijgt Verdeling van de activa en de schulden De activa en schulden die achterblijven in vennootschap A, worden als het ware geacht ingebracht te zijn in vennootschap A. Dit is zo op basis van de wettelijke fictie vervat in art. 213 lid 2 WIB 1992, dat de belastingneutrale partiële splitsing gelijkstelt met een klassieke belastingneutrale splitsing. 33

36 De boekhoudkundige nettowaarde van de activa en schulden die in vennootschap A respectievelijk in vennootschap B wordt "ingebrachf' naar aanleiding van de partiële splitsing, verschilt van de fiscale nettowaarde. Toegepast op het cijfervoorbeeld geeft dit (tabel 1 ): TABEL 1: "Inbreng" in vennootschap A: Gebouw Schuld op gebouw Boekhoudkundige nettowaarde: Fiscale nettowaarde: Inbreng in de nieuwe vennootshap B: Machines Uitrusting Schuld op machines en uitrusting Totale nettowaarde: Het gebouw heeft een boekhoudkundige waarde van Wegens het afschijvingsexcedent bedraagt de fiscale waarde ervan Voorts heeft de uitrusting een boekhoudkundige waarde van De herwaarderingsmeerwaarde van 600 wordt fiscaal evenwel niet in aanmerking genomen voor de bepaling van de nettowaarde, waardoor de fiscale nettowaarde ervan slechts 500 bedraagt. Als gevolg hiervan bedraagt de totale boekhoudkundige waarde van vennootschap A vóór de partiële splitsing 3.500, terwijl de fiscale nettowaarde. slechts 3;.100 bedraagt. Als gevolg hiervan verschilt ook de nettowaarde van de "inbrengen" in vennootschappen A en B op boekhoudkundig en fiscaal vlak. Boekhoudkundig wordt een nettowaarde van behouden (of "ingebracht") in vennootschap A, en wordt een nettowaarde van ingebracht in vennootschap B. Fiscaal wordt evenwel een nettowaarde van behouden (of "ingebracht") in vennootschap A, terwijl een nettowaarde van in vennootschap B wordt ingebracht.. 34

37 ~. 35, Verdeling van de eigen vermogens-bestanddelen Rechtstreekse tç)ewijzing Boekhoudkundig worden de eigen vermogensbestanddelen verdeeld a rato van de boekhoudkundige nettowaarde van de "inbrengen" in vennootschap A respectievelijk vennootschap B. Bepaalde vermogensbestanddelen kunnen vanuit praktisch oogpunt evenwel rechtstreeks worden toegewezen aan één van beide vennootschappen. Dit is mogelijk, daar de boekhoudwet geen verdelingswijze oplegt wat betreft de eigen vermogens-bestanddelen van vennootschappen die zijn betrokken bij een (partiële) splitsing. Fiscaal worden de eigen vermogens-bestanddelen toegewezen a rato van de fiscale nettowaarde van de "inbrengen" in vennootschap A respectievelijk vennootschap (art. 213 lid 1 WIB 1992). De Administratieve Commentaar bij het WIB 1992 (Comm. JB. nr. 211/55) voorziet hierin slechts één uitzondering, namelijk wat betreft de vrijgestelde uitgedrukte meelwaarden die niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de fiscale nettowaarde van de aan elk van de verkrijgende vennootschap gedane inbreng. Deze meelwaarden worden toegewezen aan de verkrijgende vennootschap waarbij de bestanddelen werden ingebracht waarop die meelwaarden betrekking hebben. Toegepast op het cijfervoorbeeld geeft dit (tabel 2): TABEL 2: Boekhoudkundig Fiscaal Totaal EV ( = totale nettowaard!!): "Rechtstreekse" toewijzing aan vennootschap A: o 0 o o "Rechtstreekse" toewijzing aan de nieuwe vennootschap B: Herwaarderingsmeerwaarde Gespreid te belasten meerwaarde Totaal EV rechtstreeks toegewezen: Totaal EV proportioneel toe te wijzen:

38 yr.~. Boekhoudkundig worden de herwaarderingsmeerwaarden en de gespreid te belasten meerwaarde "rechtstreeks" toegewezen aan de nieuwe vennootschap B. Deze worden toegewezen aan de vennootschap die de activa, waarop de herwaarderingsmeerwaarden en gespreid te belasten meerwaarden betrekking hebben, toegewezen krijgen. Vooreerst werden de machines toegewezen aan vennootschap B. De logica wijst dan ook uit dat, daar de machines de wederbelegging omvatten, de gespreid te belasten meerwaarde eveneens aan vennootschap B wordt toegewezen. Daarnaast werd de uitrusting toegewezen aan vennootschap B. Het is dan ook niet meer dan logisch dat boekhoudkundig de herwaarderingsmeerwaarde eveneens aan vennootschap B wordt toegewezen. Zoals hierboven beschreven is. het fiscaal in principe niet mogelijk rechtstreekse "toewijzingen" te doen aan één van beide vennootschappen. De enige uitzondering die hierop wordt gemaakt zijn, zoals hierboven beschreven, de vrijgestelde uitgedrukte meerwaarden die' niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de fiscale nettowaarde. In het voorbeeld valt de herwaarderingsmeerwaarde onder deze uitzondering. De herwaarderingsmeerwaarde wordt fiscaal dan ook "rechtstreeks" toegewezen aan vennootschap B. Na de rechtstreekse toewijzingen blijft er boekhoudkundig een nog niet toegewezen eigen vermogen van over. Fiscaal is het volledige.eigen vermogen van nog toe te wijzen, daar zoals hierboven vermeld, de herwaarderingsmeerwaarde niet in aanmerking komt bij de bepaling van de fiscale nettowaarde Proportionele toewijzing De eigen vermogens-bestanddelen die boekhoudkundig niet rechtstreeks aan één van beide vennootschappen worden toegewezen, worden boekhoudkundig toegewezen aan de vennootschappen A en B overeenkomstig de ingebrachte netto-boekwaarden. Fiscaal worden daarentegen alle eigen vermogens-bestanddelen, met uitzondering van de vrijgestelde uitgedrukte meerwaarden die niet in aanmerking worden genomen voor de vaststelling van de fiscale nettowaarde, verdeeld in verhouding tot de ingebrachte fiscale nettowaarden. Zo ook de vrijgestelde reserves die in aanmerking komen voor de vaststelling van de fiscale nettowaarde (Comm.lB 211/55). Wat betreft de vrijgestelde gespreid te belasten meerwaarden voorziet de Comm.lB in een speciale regeling (Comm.lB 211/56). In een eerste stap worden gespreid te belasten meerwaarden toegewezen overeenkomstig de ingebrachte fiscale nettowaarden. Wanneer de partieel gesplitste vennootschap reeds de nodige herbelegging heeft verricht, wordt deze 36

39 yf-. Jf. vrijgestelde meelwaarde evenwel "bij voorrang toegewezen" aan de verkrijgende vennootschap waarbij de herbelegde activa worden ingebracht. 55 Slechts. het resterende deel van de vrijgestelde reserves die in aanmerking komen voor de vaststelling van de fiscale nettowaarde van de aan elk van de verkrijgende vennootschap gedane inbreng, worden verdeeld in verhouding tot de fiscale nettowaarden. Er dient evenwel steeds gezorgd te worden dat het totaal van de vrijgestelde reserves bij elke verkrijgende vennootschap in verhouding tot de fiscale nettowaarden aan elk van die vennootschappen is toegewezen. In voorkomend geval moet het bedrag van de "bij voorrang toegewezen" gespreid te belasten meelwaarde worden beperkt tot het bedrag dat wordt bekomen door de verhouding van de fiscale nettowaarden toe te passen op het totaal van de vrijgestelde reserves. In ieder geval moet de gespreid te belasten meelwaarde worden belast in hoofde van de verkrijgende vennootschap waar de herbelegde activa voorkomen. Dit wordt gedaan door: Het door deze vennootschap verkregen gedeelte van de nog niet belaste gespreid te belasten meelwaarde om te zetten in een belaste reserve; Het overschot als een velworpen uitgave te belasten. Toegepast op het cijfervoorbeeld geeft dit (tabel 3): TABEL 3: Proportioneel toe te wijzen (x) Vennootschap A: Toegewezen nettowaarde: Rechtstreekse toewijzing: Boekhoudkundig o Fiscaal o Proportionaal toe te wijzen aan venootschap A (y) Verhoûding (y)/(x) ,00% ,84% In hoofde van vennootschap A gebeurde geen rechtstreekse toewijzing. In totaal dient boekhoudkundig een eigen vermogen van proportioneel, toegewezen te worden (zie tabel 2). Hiervan dient aan vennootschap A toegewezen te worden (zie tabel 1 ). Dit geeft een boekhoudkundige verdeelsleutel van 60,00%. 55 Een analoge regeling is uitgewerkt voor vrijgestelde gespreid te belasten meerwaarden waarvoor nog geen wederbelegging is gebeurd, en voor kapitaalsubsidies. 37

40 Fiscaal dient nog steeds een eigen vermogen van 3.10Q proportioneel toegewezen te worden (zie tabel 2). Hiervan dient aan vennootschap A toegewezen te worden (zie tabel 1). Dit geeft een fiscale verdeelsleutel van slechts 54,84%.. In hoofde van vennootschap B zal de boekhoudkundige verdeelsleutel logischerwijze 40,00% bedragen, en de fiscale verdeelsleutel 45,16% (tabel 4). TABEL 4: Proportioneel toe te wijzen (x) Nieuwe vennootschap B: Toegewezen nettowaarde: Rechtstreekse toewijzing: Boekhoudkundig Fiscaal o Proportionaal toe te wijzen aan venootschap 8 (y) Verhouding (y)/(x) 40,00% ,16% Boekhoudkundig werden de herwaarderingsmeerwaarde van 600 en de gespreid te belasten meerwaarde van 400 rechtstreeks aan vennootschap B toegewezen (tabel 2). Bijgevolg blijft er een aan vennootschap B boekhoudkundig proportioneel toe te wijzen eigen vermogen van over, op een totaal toe te wijzen eigen vermogen van (tabel 1). Dit geeft de boekhoudkundige verdeelsleutel van 40,00%. Fiscaal dient nog steeds een eigen. vermogen van proportioneel toegewezen te worden daar, zoals gesteld, de herwaarderingsmeerwaarde niet wordt meegerekend bij de bepaling van de fiscale nettowaarde (tabel 2). Hiervan dient aan vennootschap B toegewezen te worden (tabel 1). Dit geeft de fiscale verdeelsleutel van slechts 45,16%. 38

41 In een eerste stap worden nu beide verdeelsleutels toegepast op de eigen vermogens-bestanddelen die niet rechtstreeks werden toegewezen. Boekhoudkundig wordt 60% van deze bestanddelen aan vennootschap A toegewezen, fiscaal 54,84%. TABEL 5: Boekhoudkundig Fiscaal Vennootschap A: Kapitaal Herwaarderingsmeerwaarde Belaste reserves Gespreid te belasten meerwaarde Andere belastingvrije reserves Overgedragen verlies Afschrijvingsexcedent Totaal 60% Totaal 54,84% Stap Stap De gespreid te belasten meerwaarde werd boekhoudkundig "rechtstreeks" toegewezen aan vennootschap B. herwaarderingsmeerwaarde werd zowel boekhoudkundig als fiscaal "rechtstreeks" toegewezen aan vennootschap B. reeds De reeds Aldus wordt boekhoudkundig een kapitaal van 960 proportioneel aan vennootschap A toegewezen, belaste reserves van 900, andere belastingvrije reserves van 420 en een overgedragen verlies van 780. Fiscaal wordt in een eerste stap een kapitaal van 877 proportioneel aan vennootschap A toegewezen, belaste reserves van 823, een gespreid te belasten meerwaarde van 219, andere belastingvrije reserves van 384, een fiscaal overgedragen verlies van 713 en een afschrijvingsexcedent van 110. Zoals hierboven beschreven mag de vrijgestelde gespreid te belasten meerwaarde evenwel worden toegewezen aan de vennootschap waaraan de wederbelegging is toegewezen. In het voorbeeld vormen de machines de wederbelegging. Deze zijn toegewezen aan vennootschap B.. Bijgevolg wordt in een tweede stap fiscaal de gespreid te belasten meerwaarde volledig toegewezen aan vennootschap B. Er dient evenwel gezorgd te worden dat het totaal van de vrijgestelde reserves bij elke verkrijgende vennootschap in verhouding tot de fiscale netlowaarden aan elk van die vennootschappen is toegewezen. Bijgevolg gaan we in het voorbeeld de andere belastingvrije reserves ten belope van 219 extra toewijzen aan vennootschap A. Op deze manier is aan de gestelde voorwaarde voldaan. 39

42 In hoofde van de nieuwe vennootschap B wordt naar analogie de boekhoudkundige verdeelsleutel van 40,00% en de fiscale verdeelsleutel van 45,16% toegepast. TABEL 6: Boekhoudkundig Fiscaal Nieuwe vennootschap B: Totaal 40,00% Totaal 45,16% Stap 1 Kapitaal Herwaarderingsmeerwaarde Belaste reserves Gespreid te belasten meerwaarde Andere belastingvrije reserves Overgedragen verlies Afschrijvingsexcedent Stap De gespreid te belasten meerwaarde werd boekhoudkundig reeds "rechtstreeks" toegewezen aan vennootschap B. De herwaarderingsmeerwaarde werd zowel boekhoudkundig als fiscaal reeds "rechtstre~ks" toegewezen aan vennootschap B. Aldus wordt boekhoudkundig een kapitaal van 640 proportioneel aan vennootschap B toegewezen, belaste reserves van 600, andere belastingvrije reserves van 280 en een overgedragen verlies van 520. Fiscaal wordt in een eerste stap een kapitaal van 723 proportioneel aan vennootschap B toegewezen, belaste reserves van 677,' een gespreid te belasten meerwaarde van 181, andere belastingvrije reserves van 316, een fiscaal overgedragen verlies van 587 en een afschrijvingsexcedent van 90. Zoals hierboven beschreven mag de vrijgestelde gespreid te belasten. meerwaarde evenwel worden toegewezen aan de vennootschap waaraan de wederbelegging is toegewezen. In het voorbeeld vormen de machines de wederbelegging. Deze zijn toegewezen aan vennootschap B. Bijgevolg wordt in een tweede stap fiscaal de gespreid te belasten meerwaarde volledig toegewezen aan vennootschap B. Er dient evenwel gezorgd te worden dat het totaal van de vrijgestelde reserves bij elke verkrijgende vennootschap in verhouding tot de fiscale nettowaarden aan elk van die vennootschappen is toegewezen. Bijgevolg gaan we in het voorbeeld de andere belastingvrije reserves ten belope van 219 extra toewijzen aan vennootschap A. Op deze manier is aan de gestelde voorwaarde voldaan. 40

43 Balans van de vennootschappen na de partiële splitsing De balans van vennootschap A ziet er na de partiële splitsing als volgt uit: Vennootschap A Gebouw Kapitaal HelWaarderingsmeelWaarde Belaste reserves Gespreid te belasten meerwaarde Andere belastingvrije reserves Overgedragen verlies 877 o 733 o Totaal eigen vermogen Schuld op gebouw De balans van vennootschap B ziet er na de partiële splitsing als volgt uit: Nieuwe vennootschap B Machines Uitrusting Kapitaal HelWaarderingsmeelWaarde Belaste reserves Gespreid te belasten meelwaarde Andere belastingvrije reserves Overgedragen verlies Totaal eigen vermogen Schuld op machines en uitrusting De balansen zoals hierboven voorgesteld zijn opgemaakt aan de hanq van de fiscale toewijzing. De boekhouder volgt hier als het ware de fiscalist. Zoals reeds gesteld zijn er boekhoudkundig geen wettelijke regels omtrent de wijze van verdeling van de eigen-vermogensbestanddelen naar aanleiding" van een partiële splitsing. 41

44 Het afschrijvingsexcedent wordt toegewezen aan de belaste reserves. In de fiscale aangifte van vennootschap A staat een afschrijvingsexcedent van 200, terwijl haar slechts 110 wordt ''toegewezen'' ná de partiële splitsing. Het overschot van 90 wordt in de boekhouding afgetrokken van de belaste reserves ( = 733). In hoofde van vennootschap B dient een afschrijvingsexcedent van 90 toegevoegd te worden aan de belaste reserves ( = 767) Aangifte van de vennootschappen A en B In de aangifte van vennootschap A zal de begintoestand van de reserves als volgt worden aangepast: Vak I, A, Belaste Reserves, Begintoestand: Belaste Reserves Overgedragen verlies Afschrijvingsexcedent Vak I, B, Belastingvrije Reserves, Begintoestand: Herwaarderingsmeerwaarde Andere belastingvrije reserves Gespreid te belasten meerwaarde o 603. o De partiële splitsing verloopt fiscaal volkomen neutraal: daar de aanpassingen enkel gebeuren op het niveau van de begintoestand van de reserves, geeft de partiële splitsing geen aanleiding tot belastingheffing in hoofde van vennootschap A. Ook in hoofde van vennootschap B zal de partiële splitsing in de belastingaangifte op het niveau van de begintoestand van de reserves worden verwerkt: Vak I, A, Belaste Reserves, Begintoestand: Belaste Reserves Overgedragen verlies Vak I, B, Belastingvrije Reserves, Begintoestand: Herwaarderingsmeerwaarde Andere Belastingvrije reserves Gespreid te belasten meerwaarde

45 4~2.5. Fiscaal overgedragen verliezen Wij gaan ervan uit dat artikel 206 van het WIB 1992 overeenkomstig de voorbereidende werken bij de Wet van 16 juli 2001, van toepassing is op de belasting neutrale partiële splitsing. In hoofde van vennootschap A zal na de partiële splitsing slechts een beperkt bedrag aan overgedragen fiscale verliezen overblijven. Fiscaal overgedragen verliezen vennootschap A: Fiscale nettowaarde "ingebrachf in vennootschap A: Fiscale nettowaarde van A vóór de partiële splitsing: Het bedrag van de fiscaal overgedrag~n verliezen dat na de partiële splitsing in hoofde van A nog aftrekbaar blijft, wordt berekend aan de hand van de verhouding van de fiscale nettowaarde dat wordt "ingebrachf in vennootschap A, en de fiscale nettowaarde van vennootschap vóór de partiële splitsing x ( 1.700/3.100) = 550 Bij de nieuwe vennootschap B zal eveneens een deel van de fiscaal overgedragen verliezen aftrekbaar zijn. Het deel van de fiscaal overged ragen verliezen van vennootschap A dat aan vennootschap B wordt overgedragen, wordt berekend aan de hand van de verhouding van de fiscale nettowaarde dat wordt ingebracht in vennootschap B, en de fiscale nettowaarde van vennootschap A vóór de verrichting. Fiscaal overgedragen verliezen vennootschap A: Fiscale nettowaarde "ingebrachf' in vennootschap B: Fiscale nettowaarde van A vóór de partiële splitsing: In hoofde van vennootschap B zal na de partiële splitsing een bedrag aan overgedragen fiscale verliezen bestaan ten belope van: x ( /3.100 ) =

46 4.3. Gevolgen in hoofde van de aandeelhouders De machines die worden ingebracht in vennootschap B heoben een marktwaarde van De ingebrachte uitrusting heeft een marktwaarde van Rekening houdende met de overgenomen schulden van 300, geeft dit een totale marktwaarde van De aandelen die vennootschap B uitgeeft naar aanleiding van de partiële splitsing, hebben bijgevolg een marktwaarde van Het gebouw dat achterblijft in vennootschap A heeft een marktwaarde van Voorts blijven schulden van 500 achter in vennootschap A. De marktwaarde van de aandelen van vennootschap A na de partiële splitsing bedraagt bijgevolg Aandeelhouder - natuurlijk persoon Daar het een belastingvrije partiële splitsing betreft, is geen roerende voorheffing verschuldigd (art. 264, eerste lid, 2 0 WIB 1992). De aandeelhouder-natuurlijk persoon verkrijgt aandelen in vennootschap B met een re~le waarde van 960 (3.200 x 30%). De oorspronkelijke aanschaffingsprijs van voor zijn aandelen in vennootschap A stemt vanuit fiscaal oogpunt voor 405 overeen met de afgesplitste bestanddelen { x (3.200 / ». De meerwaarde van 555 ( ) die de natuurlijk persoon aldus realiseert naar aanleiding van de partiële splitsing, is vrijgesteld van belasting daar de verrichting kadert in het beheer van zijn privé-patrimonium Aandeelhouder - vennootschap Daar het een belastingvrije partiële splitsing. betreft, is geen roerende voorheffing verschuldigd (art. 264, eerste lid, 2 0 WIB 1992). De aandeelhouder-vennootschap verkrijgt aandelen in vennootschap 8 met een reële waarde van (3.200 x 70%). De oorspronkelijke aanschaffingsprijs van voor zijn aandelen in vennootschap A stemt vanuit fiscaal oogpunt voor overeen met de afgesplitste bestanddelen {2.000 x (5.500 / ».. De meerwaarde van 975 ( ) die de vennootschap aldus realiseert naar aanleiding van de partiële splitsing, is vrijgesteld van belasting op basis van art. 45 1, eerste lid WIB Vanaf het ogenblik dat het boekhoudkundig continuïteitsprincipe zal zijn ingevoerd,. zal niet aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde moeten voldaan worden. 44

47 DEEL 111. INDIRECTE BELASTINGEN 1. REGISTRATIERECHTEN Het Wetboek van Registratierechten is niet aangepast naar aanleiding van de Wet van 16 juli 2001, die de belastingneutrale partiële splitsing heeft ingevoerd. Reeds in 1999 bleek uit een antwoord van de Minister op een parlementaire vraag dat de partiële sflitsing reeds in aanmerking kwam voor vrijstelling van de registratierechten. 5 De vrijstelling is gebaseerd op art van het Wetboek Registratierechten (W.Reg.). Dit artikel voorziet in een vrijstelling van registratierechten bij een inbreng van de universaliteit der goederen bij wijze van fusie, splitsing of anderszins. De volgende vooiwaarden dienen voldaan te zijn teneinde van de vrijstelling te genieten: De vennootschap die de inbreng doet, moet de zetel van haar werkelijke leiding of haar statutaire zetel op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Gemeenschappen; De inbreng dient uitsluitend vergoed te worden door toekenning van aandelen of deelbewijzen die maatschappelijke rechten vertegenwoordigen, eventueel samen met een storting in contanten die het tiende van de nominale waarde van de toegekende maatschappelijke aandelen of deelbewijzen niet overschrijdt. Op basis van art W.Reg. geldt de vrijstelling eveneens indien de ingebrachte goederen één of meer bedrijfstakken uitmaken. Tijdens de parlementaire bespreking heeft de Staatssecretaris voor Energie en Duurzame Ontwikkeling nogmaals bevestigd dat met betrekking de registratierechten een belasting neutraal stelsel voor de partiële splitsing van vennootschappen onder de huidige wetgeving reeds mogelijk is, zodat het dus niet nodig is om die wetgeving te wijzigen om vrijstelling te verkrijgen voor dergelijke constructies. 57 Uit het voorgaande blijkt evenwel dat artikel 117 W. Reg. expliciet de voorwaarde stelt van een universaliteit van goederen ( 1) of één of meerdere bedrijfstakken ( 2). Op dit punt is dit vrijstellingsregime dus strenger dat het vrijstellingsregime inzake vennootschapsbelasting, waar deze vooiwaarde niet gesteld is. 56 ParI. Vr. nr. 2258, Handelingen, Kamer van Volksvert. Com. 26 april C Gedr. St., Senaat, gewone zitting , nr /2 45

48 2. BTW Het BTW-Wetboek is niet aangepast naar aanleiding van de Wet van 16 juli 2001, die de belastingneutrale partiële splitsing heeft ingevoerd. Reeds in 1999 bleek uit een antwoord van de Minister op een parlementaire vraag dat de partiële splitsing reeds in aanmerking kwam voor vrijstelling van BTW. 5B Op basis van artikel 11 van het BTW-Wetboek (W.BTW) wordt niet als een levering beschouwd, de overdracht van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfsafdeling, onder bezwarende titel of om niet, bij wege van inbreng in vennootschap of anderszins, wanneer de ovememer een belastingplichtige is die de belasting, indien ze ingevolge de overdracht zou verschuldigd 4ijn, geheel of gedeeltelik zou kunnen afrekken. In dat geval wordt de overnemer geacht de persoon van de overdrager voort te zetten. Het voordeel van de BTW-vrijstelling gele!t op twee vlakken: In hoofde van de overnemer wordt de voorfinanciering van de BTW vermeden; Er moeten geen herzieningen van aftrek, noch onttrekkingen worden belast in hoofde van de overdrager. Tijdens de parlementaire bespreking heeft de Staatssecretaris voor Energie en Duurzame Ontwikkeling nogmaals bevestigd dat met betrekking de BTW een belastingne,-,traal stelsel voor de partiële splitsing van vennootschappen onder de huidige wetgeving reeds mogelijk is,. zodat het dus niet nodig is om die wetgeving te wijzigen om vrijstelling te verkrijgen voor dergelijke constructies. 59 Uit het voorgaande blijkt evenwel dat artikel 11 W.BTW. expliciet de voorwaarde stelt van een universaliteit van goederen of van een bedrijfsafdeling. Ook op het vlak van BTW is het vrijstellingsregime, net als op het vlak van de registratierechten, dus strenger dat het vrijstellingsregime inzake vennootschapsbelasting, waar deze voorwaarde niet gesteld is. 58 ParI. Vr. nr. 2258, Handelingen, Kamer van Volksvert. Com. 26 april C Gedr. St., Senaat, gewone zitting , nr /2 46

49 DEEL IV. BESLUIT De partiële splitsing is, gegeven de aanpassingen die de Wet van 16 juli 2001 heeft aangebracht aan het Wetboek van Inkomstenbelastingen, vanuit de theorie opgedoken om een werkbaar instrument te worden. Belgische ondernemingen kunnen op heden inderdaad gebruik maken van een nieuwe belasting neutrale herstructureringsmogelijkheid die de partiële splitsing is. De nadelen van de partiële splitsing zijn verbonden aan de "nalatigheid" van de fiscale wetgever om voor de verrichting op alle domeinen een volwaardig wettelijk kader te scheppen. Zo beperkt het Wetboek van Vennootschappen zich tot het invoeren van de verrichting bij wijze van art. 677 W.Venn.. Voor alle vennootschapsrechtelijke aspecten verbonden aan de partiële splitsing, dient men terug te vallen op de klassieke splitsing, waarnaar het Wetboek van Vennootschappen zuinig verwijst. In Koninklijk Besluit tot uitvoering van het Wetboek van Vennootschappen werd de partiële splitsing nog niet opgenomen onder de verrichtingen die boekhoudkundig neutraal verlopen. Boekhoudkundig neutraal partieel splitsen gebeurt op heden op basis van een Advies van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen. Het Wetboek van Inkomstenbelastingen doet het beter maar begaat op bepaalde vlakken dezelfde fout. Artikel 213 WIB 1992 stelt de partiële splitsing gelijk met de klassieke splitsing, maar laat na de precieze toepassingsmodaliteiten hiervan te omschrijven. Zo wordt er in het algemeen nog van uitgegaan dat de tegenstelbaarheidsregeling en hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 442bis dient in acht genomen te worden bij e~n partiële splitsing. Daarnaast kan de aanmerkelijk belangheffing van art. 90 WIB 1992 aandeelhouders van een vennootschap die partieel splitst, pijnlijk verassen. Het grootste nadeel verbonden aan de partiële splitsing is te vinden op het vlak van de indirecte belastingen. Noch het Wetboek Registratierechten, noch het BTW-Wetboek is aangepast aan de invoering van de partiële splitsing. Om op deze vlakken van een vrijstelling te genieten, dient het afgesplitste vermogen èen bedrijfstak te vormen. Bijkomende wetgevende maatregelen zijn dan ook op middellange termijn noodzakelijk. Maar, gegeven de evidente voordelen van de partiële splitsing, en de nu reeds praktische uitvoerbaarheid van het instrument, zijn wij van mening dat deze nie.uwe belasting neutrale herstructureringsmogelijkheid een mooie toekomst tegemoet gaat. 47

50 BIBLIOGRAFIE ~.l(g. a. Wetgeving, parlementaire vragen, Adviezen van de Commissie voor Boekhoudkundige Normen Wet van 16 juli 2001 houdende wijziging van de Wet van 29 april 1999 betreffende de reorganisatie van de elektriciteitsmarkt, van de Wet van 12 april 1965 betreffende het vervoer van gasachtige producten en andere door middel van leidingèn en van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen Wetsontwerp nr. 1052/003 houdende wijziging van de Wet van 29 april 1999 betreffende de organisatie van de elektriciteitsmarkt, amendementen van 23 maart 2001, Doe. 1052/003. Vraag nr van de heer Dirk Pieters over "het fiscaal stelsel dat van toepassing is op de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak", Beknopt Verslag Kamer, GZ 1998/1999, Com Vraag nr van de heer Dirk Pieters over "de inbreng van een algemeenheid van goederen of van een bedrijfstak", Beknopt Verslag Kamer, GZ 1998/1999, Com Advies van de Commissie van Boekhoudkundige Normen, Verwerking in de jaarrekening van bepaalde verrichtingen als bedoeld in artikel 677 van het Wetboek van Vennootschappen, mei 2002, nr. 166/2.

51 b. Artikels Couturier J.J., De "partiële splitsing" belastingvrij, AFT nr. 10, 10.01, p De Broeck L. en Van Laere 0., Fiscale regeling "afsplitsing" heeft ongewilde gevolgen, Fiscale Actualiteit nr. 33, , p. 5. De Broeck L. en Van Laere 0., Babylonische spraakverwarring over definitie partiële fusie of splitsing, Fiscale Actualiteit nr. 41, , p.6.. De Broeck L. en Van Laere 0., Vennootschapsrechtelijke en fisçale aspecten van een partiële fusie of splitsing, Fiscaal Praktijkboek , Directe Belastingen. Drijkoningen P. en Soetaert A., Moet een "partiële splitsing op een bedrijfstak slaan?, Fiscoloog nr. 822, , p. 3. Garabedian 0., La scission partielle, nouveau mode de réorganisation des sociétés introduit par la loi du 13 avril 1995, RPS, , p Lamon H., Demerger and Partial Disposal of Businesses: Status in Belgian Law, European Taxation, oktober 2001, p Strobbe S., De partiële splitsing, documentatie bij het seminarie van Beeckman D. en Vandenberghe W., Partiële splitsing: een vennootschapsrechtelijke en fiscale analyse. De wet van 16 juli 2001, seminarie op , M&D Seminars, Antwerpen. Vandenberghe W., Partiële splitsing - waarom nog splitsen als men kan partieel splitsen?, documentatie bij het seminarie van Beeckman D. en Vandenberghe W., Partiële splitsing: een vennootschapsrechtelijke en fiscale analyse. De wet van 16 juli 2001, seminarie op , M&D Seminars, Antwerpen. Verhoeye J., "Scission à la française" kan voortaan belastingvrij, Fiscale Actualiteit nr. 21, , p. 5. Verstraelen J., Van De Woesteyne 1., De volledig belastingvrije patiële splitsing in de inkomstenbelasting, TFR 220; april 2002, p. 391 Verstraete H., Fiscale regeling voor partiële fusie of splitsing?, Fiscoloog nr. 800, , p. 3. X., Het fiscaal regime van de "partiële splitsing", Fiscale Koerier 2002, p.66.

52 c. Seminaries Beeckman D. en Vandenberghe W., Partiële splitsing: een vennootschapsrechtelijke en fiscale analyse. De wet van 16 juli 2001, seminarie op , M&D Seminars, Antwerpen Vandermeersche C. en Gemis G., De fiscale impact van een splitsing op het eigen vermogen van een vennootschap, werksessie op , M&D Seminars, Gent. Verstraelen J., de partiële splitsing, seminarie op , Fiscale Hogeschool, Brussel.

53 Meerwaarden -:::or~" 5 A. Wat met gespreid te belasten meerwaarden na (partiële) splitsing? In een onlangs gepubliceerde beslissing suggereert de Dienst Voorafgaande Beslissingen (Rulingcommissie) een oplossing voor de latente dubbele belasting van gespreid te belasten meerwaarden als bedoeld in art. 47 W.I.B. 1992, die kan ontstaan na een belastingneutrale (partiële) splitsing (Voorafgaande beslissing nr van 8 januari 2008, zie de paragrafen 8 tot 13; Vooraleer de technische oplossing van de Rulingcommissie verder te analyseren, brengen we kort in herinnering wanneer een (partiële) splitsing aanleiding geeft tot zulke dubbele belasting. Gespreid belaste meerwaarden Mits een aantal voorwaarden vervuld zijn, heeft een vennootschap de mogelijkheid gerealiseerde meerwaarden op materiële of immateriële vaste activa gespreid in de tijd te laten belasten (art. 47 W.I.B. 1992). Hiertoe zal de vennootschap binnen een bepaalde tennijn na de realisatie van de meerwaarde, moeten herbeleggen in afschrijtbare vaste activa. Afhankelijk van het geval bedraagt deze termijn drie of vijf jaren. zodra het herbeleggingsactief is aangeschaft, wordt de (tijdelijk) vrijgestelde meerwaarde geleidelijk belast, verhoudingsgewijs met de jaarlijkse afschrijvingen op dit nieuwe actietbestanddeel. In de vennootschapsbelasting is de (tijdelijke) vrijstelling bovendien onderworpen aan de zogenaamde 'onaantastbaarheidsvoorwaarde'. Dit wil zeggen dat zij geboekt moet blijven op een of meerdere reserverekeningen op het passief (art. 190 lid 2 W.I.B. 1992). Boekhoudkundig worden hiertoe de rekeningen "132 - belastingvrije reserves" (het nettogedeelte van de meerwaarde, onder aftrek van de vennootschapsbelasting) en "168 - uitgestelde belastingen" (de vennootschapsbelasting op de meerwaarde, berekend tegen het nominaal tarieo gebruikt De som van beide rekeningen geeft de totale flscaal vrijgestelde reserve. Belastingneutrale splitsing Bij een gewone splitsing wordt het vermogen van de vennootschap noodzakelijk verdeeld over (minstens) twee nieuwe (of reeds bestaande) vennootschappen. Bij een partiële splitsing blijft de vennootschap bestaan, maar wordt een deel van haar vermogen afgesplitst in een nieuwe (of reeds bestaande) vennootschap. Als aan de voorwaarden van art W.I.B voldaan is, kunnen deze verrichtingen op belastingneutraie wijze gebeuren. De bestanddelen van het eigen vermogen worden dan als volgt fiscaal verdeeld : de verkrijgende vennootschappen (in het geval van een partiële splitsing, inbegrepen de partieel gesplitste vennootschap zelf) worden "geacht het gestorte kapitaal, de belaste reserves en de vrijgestelde reseroes' te verkrijgen "evenredig niet de fiscale nettowaardè' van het nettoactief dat elke vennootschap verkrijgt (of in het geval van een partiële splitsing, het nettoactief dat de partieel gesplitste vennootschap behoudt) (art. 213 W.I.B. 1992). De onbeschikbare, belastingvrije reserve die in het kader van art. 47 W.1.B werd aangelegd, zal dus - in geval van een belastingneutrale splitsing - worden verdeeld over de verschillende vennootschappen. De AdmiI)istratie is van mening dat het nog niet belaste gedeelte van de meerwaarde verder integraal moet worden belast bij de vennootschap die, als gevolg van de splitsingsverrichting, het herbeleggingsac- De belastingvrije tief heeft verkregen, of, naar- reserve wordt verdeeld gelang van het geval, de verbin- over de verschillende tenis heeft overgenomen de herbelegging te doen (Com. l.b. vennootschappen 1992, nr. 211/56). Omwille van het belastingneutraal karakter van de verrichting, behouden de meerwaarden en reserves hun fiscale kenmerken (art. 212 lid 2 W.I.B. 1992). De belasting bij deze vennootschap moet dus gespreid gebeuren, verhoudingsgewijs met de afschrijvingen op het herbeleggingsactief. Daartoe wordt de gespreid belaste meerwaarde "bij voorrang" toegewezen aan die vennootschap. Het kan evenwel voorkomen dat het nog te belasten gedeelte van de meerwaarde (op het ogenblik van de splitsing), groter is dan het totaal van de belastingvrije reserves dat proportioneel (ais gevolg van art. 213 W.I.B. 1992) toekomt aan de vennootschap die het herbeleggingsactief of de herbeleggingsverplichting overneemt. Volgens de Administratie zal de meerwaarde dan ten belope van dit verschil in de toekomst in hoofde van die vennootschap belast moeten worden als verworpen uitgave (verhoudingsgewijs met de afschrijvingen op het herbeleggingsactiet). Op

54 co ~..,:, ~ N C) 9 0 u In ~~'~'% ~.\!I ;;' ( ~~ ~ ~ ~g,06r~ r," r. vl. Jyd!:r.Y~ die manier ontstaat er evenwel latente dubbele belasting (enerzijds bij de vennootschap die het herbeleggingsactief of de herbeleggingsverplichting overneemt, anderzijds bij de andere vennootschap). Het gedeelte van de nog niet belaste meerwaarde dat na de splitsing bij de andere vennootschap terechtkomt, wordt door de Administratie namelijk gezien als een gewone belastingvrije reserve die aan de onaantastbaarheidsvoorwaarde (zie hoger) moet voldoen om vrijgesteld te blijven. Het zal bijgevolg belast worden bij onttrekking, of ten laatste bij liquidatie. Een voorbeeld kan dit verduidelijken. Veronderstel een vennootschap A met als activabestanddelen een herbeleggingsactief van 100, en overige activa van 50. Haar passiva bestaan uit gestort kapitaal ten belope van 50, belastingvrije reserves ten belope van 66 en uitgestelde belastingen van 34 (geen schulden). De laatste twee vormen samen het nog niet belaste deel van de meerwaarde die in het herbeleggingsactief is geülvesteerel. Ingevolge een partiële splitsing van A worden (slechts) de overige activa (50) ingebracht bij vennootschap B. Het herbeleggingsactief blijft bij A. Als we er van uitgaan dat de boekwaarden met de fiscale waarden overeenstemmen, dan is de fiscale nettowaarde van wat bij B wordt ingebracht gelijk aan 50, terwijl de fiscale nettowaarde van wat bij A blijft, gelijk is aan 100. De verdeling van het gestort kapitaal De oplossing vereist wel en de vrijgestelde reserves dient dan ook te gebeuren in een dat de verschillende verhouding van respectievelijk vennootschappen 50/150 voor B en 100/150 voor met elkaar blijven A. De vrijgestelde reserves van B ná de partiële splitsing bedragen communiceren bijgevolg 33, en die van A 67 (namelijk 34 op de rekening "168 - uitgestelde belastingen" en 33 op rekening "132 - belastingvrije reselves"). De voorlopig vrijgestelde meerwaarde zal volledig bij A belast worden in verhouding met de afschrijvingen op het actiefbestanddeel : eerst worden de vrijgestelde reserves belast (ten belope van 67) en het overschot (33) van de meerwaarde wordt vervolgens (jaarlijks) als verworpen uitgave belast (Com. l.b. 1992, nr. 211/56). Aangezien het deel van de vrijgestelde reserve dat aan B wordt toebedeeld, in de toekomst ook zal belast worden (zie hoger), ontstaat een latente dubbele (economische) belasting van hetzelfde gedeelte (33) van de oorspronkelijke meerwaarde. Oplossing Rulingcommissie Om deze dubbele belasting tegen te gaan, aanvaardt de Rulingcommissie in de genoemde,f'l' v~ 'li '" Op manier wordt e..o.a--';~'fl geneutraliseerd en t-" realiseert zij geen belastbaar resultaat. Wordt B voordien vereffend, dan aanvaardt de Rulingcommissie dat de belastingvrije reserve van B reeds op dat ogenblik wordt geneutraliseerd. Commentaar De oplossing die de Rulingcommissie naar voor schuift, is niet nieuw. Voorheen bleek het in de praktijk reeds mogelijk een gelijkaardig akkoord vanwege het Hoofdbestuur te verkrijgen. Ook in de literatuur werd een vergelijkbare oplossing gesuggereerd (I. VAN DE WOESTEYNE & J. VERSTRAELEN, "De volledig belaste partiële splitsing in de inkomstenbelastingen", T FR. 2004, nr. 270, p. 965, voetnoot 30; T. BLOCKERYE, Fusions et acquisitions, Brussel, Bruylant, 2004, p. 303). wel is het bij ons weten de eerste maal dat de Administratie, bij monde van de Rulingcommissie, in deze problematiek publiekelijk standpunt inneemt. Dat bevordert alvast de rechtszekerheid en de gelijke behandeling van alle belastingplichtigen, hoewel een ruling strikt genomen slechts geldt voor de aanvrager alleen. worden voor een investering in materiële en immateriële vaste activa (art. 362 W.I.B. 1992), die ingevolge een belastingneutrale (partiële) splitsing proportioneel worden toebedeeld. Het probleem stelt zich ook bij herwaarderingsmeetwaarden die niet proportioneel worden verdeeld bij (partiële) splitsing, maar volgens de Administratie integraal geacht worden toegewezen te zijn aan de vennootschap die het geherwaardeerde actietbestanddeel verkrijgt (Com. l.b. 1992, nr. 211/55 a)). Ook hier ontstaat latente dubbele belasting in de mate dat het aan die vennootschap toegewezen boekhoudkundig eigen vermogen nie~ kan worden opgevuld door de volledige helwaarderingsmeelwaarde. Dit laatste zal het geval zijn indien de fiscale nettowaarde van het aan deze vennootschap toegewezen vermogen negatief is (voor een voorbeeld, zie Com. IB. 1992nr. 211/58). Deze gevallen kwamen niet aan bod in de besproken ruling, en het zou ons te ver leiden -;>

55 hier uitvoeriger op in te gaan. Toch mag worden aangenomen dat een gelijkaardige oplossing ook voor deze gevallen vanwege de Rulingcommissie kan worden verkregen. B ervan op de hoogte wanneer A het proportioneel toegewezen deel van de gespreide te belasten meerwaarde volledig belast is, en A het 'overschot' van de meerwaarde begint te belasten als verworpen uitgave, dan wel wanneer A het herbeleggirtgsactief verkoopt. Indien beide vennootschappen tot dezelfde groep behoren, is dit best doenbaar. Indien één van beide vennootschappen echter aan een derde partij verkocht zou worden (en in de veronderstelling dat dit de oorspronkelijke belastingneutraliteit van de splitsing niet in het gedrang brengt), dan wordt de informatie-uitwisseling minder vanzelfsprekend. Alvast is duidelijk dat in dat geval goede contractuele afspraken zullen moeten worden gemaakt. Een suggestie van oplossing Een wetgevend ingrijpen zou een en ander kunnen vereenvoudigen. Een suggestie alvast : waarom niet bepalen dat het gedeelte van de nog niet belaste meerwaarde dat terechtkomt bij de vennootschap die het herbeleggingsactief of de herbeleggingsverplichting niet heeft overgenomen, onmiddellijk na de splitsing op belastingneutrale wijze in een belaste resetve kan worden omgezet (d.i. door verhoging van de begintoestand van de reserves)? Tegelijk zou dan moeten worden bepaald, dat het deel van die meerwaarde dat bij de vennootschap die het herbeleggingsactief of de herbeleggingsverplichting wel heeft overgenomen, niet onder de vrijgestelde reserves wordt teruggevonden, geacht wordt voor doeleinden van de artikelen 47 en 212 lid 2 W.I.B in het vermogen van die vennootschap begrepen te zijn. Op die manier wordt de latente dubbele belasting vermeden, wordt de meerwaarde uiteindelijk integraal belast bij de juiste vennootschap, en is geen onderling overleg tussen de vennootschappen meer nodig. Micbael Van GiJs 9

56

57 I~l. welk iedere belastingplichtige met een minimaal niveau van voorzienbaarheid het belastingstelsel moet kunnen bepalen dat op hem zal worden toegepast". Verdere uitbreiding? Het door het Grondwettelijk Hof naar voor geschoven prindpe dat men met een minimale voorzienbaarheid moet kunnen vaststellen aan welk belastingstelsel men onderworpen zal zijn, liet het Hof toe de belasting op basis van de nettohuur discriminerend te noemen, als die met terugwerkende kracht wordt toegepast op basis van het feit dat de Administratie op eigen initiatief de huur in hoofde van de huurder als beroepskost in aftrek heeft gebracht. Het hof van beroep te Antwerpen gaat nu een stapje verder. Het past deze theorie ook toe Ingeval de belasting op basis van de nettohuur met. terugwerkende kracht wordt toegepast, nadat de Administratie de aftrek van de huur in hoofde van de huurder weliswaar niet op eigen initiatief heeft toegepast, maar er wel mee ingestemd heeft (terwijl de verhuurder ook hier niet op de hoogte was van de beroepsmatige aanwending en die bovendien verboden was). In beide gevallen gaat het ten gronde om hetzelfde : de verhuurder wordt met terugwerkende kracht aan een belastingstelsel onderworpen dat Het discussiepunt De discussie betreft meer bepaald de draagwijdte van het door de Fusiewet gewijzigde artikel 212, eerste lid W.I.B : "In gevallen als vermeld in artikel 211!cf. belastingvrije fusies, enz.] worhij op geen enkele manier heeft kunnen voorzien. De vraag rijst dan of men deze redenering niet kan uitbreiden naar de gevallen waarin de huurder de huur niet als beroepskost in aftrek brengt, maar hij het gehuurde wel voor beroepsdoeleinden aanwendt, terwijl dit uitdrukkelijk verboden is, en de verhuurder op geen enkele wijze van de beroepsaanwending op de hoogte is of kan zijn. Stel dat de verhuurder in die omstandigheden met terugwerkende kracht belast wordt op basis van de nettohuur (wegens het enkele feit dat het gehuurde in werkelijkheid beroepsmatig werd aangewend), Kan men dan ook niet besluiten dat deze belasting op onevenredige wijze atbreuk doet aan het prindpe dat de verhuurder met een minimale voorzienbaarheid moet kunnen weten aan welk belastingstelsel hij onderworpen zal zijn? In zijn voormelde arrest geeft het Grondwettelijk Hof weliswaar de indruk, dat de belasting op basis van de nettohuur in dit laatste geval niet noodzakelijk discriminerend is. Maar getoetst aan de regel van de 'minimale voorzienbaarheid' van het belastingstelsel dat met terugwerkende kracht wordt toegepast, kan men ook in dit geval moeilijk anders dan besluiten, dat de belasting op basis van de nettohuur niet gerechtvaardigd is. (fvd) 7 De impact van een Cbelastingneutrale) fusie of splitsing op de overdraagbaarheid van het overschot van aftrek voor risicokapitaal (hierna "NIAoverschot") van de overgenomen of gesplitste vennootschap, blijkt aanleiding te geven tot discussie. Inmiddels heeft de minister van Financiën wel bevestigd, dat naar zijn oordeel het NIA-overschot in het kader van een belastingneutrale fusie volledig intact blijft. den de afschrijvingen, investeringsaftrekken, belastingkredieten voor onderzoek en ontwikkeling, aftrekken voor rlsicokapitaa/, kapitaalsubsidies, minderwaarden of meetwaarden die bij de overnemende of verkrijgende vennootschappen met betrekking tot de bij hen ingebrachte bestanddelen in aanmerking worden genomen en het gestorte kapitaal bepaald alsof de fusie of de splitsing niet had plaatsgevonden". Ons inziens kan uit het gewijzigde art. 212 niet worden afgeleid dat het NIA-overschot wordt overgedragen (Fisc. nr. 1141, 10). Anderen lezen in de toevoeging van "aftrekken voor risicokapitaal" dat het NIA-overschot wel zonder enige beperking overgedragen wordt naar de overnemende of verkrijgende vennootschap. Nog an-

58 J deren stelden reeds vooraleer art. 212 werd gewijzigd, dat de overnemende vennootschap als algemene rechtsopvolger het NlA-overschot overneemt, zelfs bij belaste fusies CA. HUYGHE en G. BOMBEKE, "Het jaar van de notionele interestaftrek", '!FR 2005, afl. 292, 999). In deze bijdmge wordt gepoogd opheldering te brengen inzake deze discussie. Overdracht vereist expliciete overdrachtsregel Volgens de cassatierechtspraak vormt de aftrek van vorige verliezen een afwijking op het eenjarigheidsbeginsel, die bijgevolg beperkend geïnterpreteerd moet worden. Verliezen die geen betrekking hebben op de eigen onderneming, zijn niet aftrekbaar. Zelfs indien de overnemende vennootschap de algemene rechtsopvolger is van de overgenomen vennootschap, kan er geen overdracht zijn van fiscale verliezen naar de overnemende vennootschap (Cass. 8 juni 1936, Pas. 1936, I, 282 inzake Charbonnages du Hasardj Com.lB. 1992, or ). Bijgevolg wordt doorgaans aangenomen dat de overdracht van vorige verliezen naar een andere onderneming een expliciete fiscale bepaling vereist CCom.I.B. 1992, nr ). Deze principes gelden ons inziens ook voor het NIA-overschot, dat ook een uitzondering vormt op het eenjarigheidsbeginsel. Ook hier is het principe dat dit NlA-overschot enkel aftrekbaar is in hoofde van de eigen onderneming. Hieruit volgt dat ook voor de overdracht van het NlAoverschot een expliciete overdrachtsregel vereist is. In het kader van de totstandkoming van de Fusiewet, was initieel effectief een expliciete overdrachtsregeling voor het Voor een afwijking op NlA-overschot opgenomen. Een het eenjarigheidsbeginsel voorontwerp van wet bepaalde is een expliciete dat de regels inzake overdraagbaarheid en beperking van vawettekst vereist rige verliezen ingeval van neutrale verrichtingen, ook van toepassing zouden worden inzake de aftrek VOOr risicokapitaal (toevoeging tweede en derde lid aan art. 205quinquies W.I.H. 1992). Deze wijziging van artikel 205quinquies is evenwel niet behouden. Wel werd nadien art. 212, eerste lid gewijzigd; het is deze wijziging die in het gepubliceerde voorontwerp van wet is opgenomen. Werking en tekstuele analyse Het gewijzigde art. 212, eerste lid, dat het neutr'k liteitsstelsel van de belastingneutrale fusie in hoofde van de overnemende vennootschap beschrijft, rept met geen woord van enige overdracht van een NIA-overschot. Het relevante onderdeel van art. 212 stelt dat de aftrek voor risicokapitaal die bij de overnemende vennootschap m.b.t. de bij haar ingebrachte bestanddelen in aanmerking wordt genomen, wordt bepaald alsof de fusic nict had plaatsgevonden. Bijgevolg moet worden onderzocht of de werking van art. 212 tot het besluit kan leiden dat het NlA-overschot wordt overgedragen. Het eerste lid van art. 212 regelt in essentie de belastbare grondslag van de actiefbestanddelen die werkelijk worden ingebracht bij de overnemende vennootschap, terwijl het tweede lid voornamelijk betrekking heeft op de overgenomen passiel.bestanddelen (W. VANDENBERGHE, Van Ontbinding tot fusie - Fiscale aspecten , Kluwer, 650). De overgenomen passiefbestanddelen komen in het eerste lid niet aan bod, behoudens de wijze waarop het gestorte kapitaal moet worden vastgesteld. Het neutraliteitsbeginsel uitgewerkt in art. 212, eerste lid heeft betrekking op de in aanmerking te nemen afschrijvingen, meer- en minderwaarden, en investeringsaftrekken op de verkregen bestanddelen (Com.J.B. 1992, nr. 211/32; Cass. 26 september 1997, FjF 97/256). Art. 212, eerste lid strekt er toe te duiden hoe de balansbestanddelen die effectief overgaan naar de overnemende vennootschap (en dus op de balans van de gefuseerde vennootschap verschijnen), fiscaal moeten worden bekeken bij de overnemende vennootschap. Alle in art. 212, eerste lid opgesomde 'secundaire belastingkenmerken ' (afschrijvingen, meer- en minderwaarden, investeringsaftrekken en kapiraalsubsidies) zijn specifiek verbonden met ingebrachte (actieobestanddelen : De afschrijvingen, meer- en minderwaarden betreffen de bij de overnemende vennootschap ingebrachte activa (de fiscale waarde bij de overgenomen vennootschap bepaalt welke afschrijvingen door de overnemende vennootschap toegepast kufmcn worden op de ingebrachte activa, en of er bij latere vervreemding van die ingebrachte activa een fiscale meer- of minderwaarde wordt gerealiseerd). De gespreide investeringsaftrek hangt samen met de activa die deze investeringsaftrek beeft gegenereerd (de nog niet verworven gespreide investeringsaftrek inzake de ingebrachte activa kan verder worden toegepast door de overnemende vennootschap).

59 I. $. De kapitaalsubsidies hangen samen met de gesubsidieerde activa die bij de overnemende vennootschap worden ingebracht (de kapitaalsubsidies worden verder gespreid belast pro mla de afschrijvingen op de ingebrachte gesubsidieerde activa). Het NIA-overschot hangt, net als de vorige fiscale verliezen, niet samen met een specifiek ingebracht bestanddeel. Het NIA-overschot is gegenereerd door het eigen vermogen verminderd met de uit te sluiten ac.tiva van de overgenomen vennootschap. Er is geen enkel noodzakelijk verband tussen het NIA-overschot en de activa en passiva die naar aanleiding van de fusie effectief worden ingebracht. Zo is het perfect mogelijk dat de eigenvermogenstoestand van de overgenomen vennootschap op het ogenblik van de fusie. geen aanleiding geeft lot enige aflrek voor risicokapitaal, bijvoorbeeld omdat het bedrag van het eigen vermogen overeenstemt met de waarde van de uit te sluiten activa. Wanneer art. 212, eerste lid verwijst naar "aftrekken voor risicokapitaal... met betrekking tot de ingebmcbte bestanddelert', is het op basis van de tekst van de wet dan ook twijfelachtig of dit betrekking kan hebben op het NlA-overschot. Met betrekking tot ingebrachte bestanddelen is er geen NIA-overschot, net zoals er geen fiscale verliezen zijn m.b.t. ingebrachte bestanddelen. De vaststelling dat alle andere fiscale attributen vermeld in art. 212, eerste lid verbonden zijn met ingebrachte (actieobestanddelen, lijkt te suggereren dat ook de toevoeging van de "aftrek voor risicokapitaal" op die manier te lezen is. De toevoeging dat men ook inzake de aftrek voor risicokapitaal moet doen alsof de fusie niet had plaatsgehad (en dus alsof de activa niet van eigenaar zijn veranderd - Com.l.B. 1992, nr. 211/67), houdt dan slechts in dat de waarde van de uitgesloten activa die bij de overgenomen vennootschap overeenkomstig art. 205ter in aanmerking werd genomen, ook bij de overnemende vennootschap in aanmerking wordt genomen. De lezing volgens dewelke uit art. 212, eerste lid volgt dat het NIA-overschot wel wordt overgedragen, veronderstelt ons inziens dan ook dat enigszins abstractie wordt gemaakt van de tekst van de wet, hetgeen de rechtspraak in het verleden heeft geweigerd CCass. 11 mei 1995, FJF nr. 95/157; Brussel 10 maart FjFnr. 99/229). Eenmalige invester;ngsattrek Er is actueel reeds één geval waar de tekst van art. 212, eerste lid niet strikt wordt toegepast, met name inzake het overschot van de eenmalige investeringsaftrek. Zoals aangehaald is de ge- spreide investeringsaftrek specifiek verbonden met een ingebracht bestanddeel, zodat de nog niet verworven gespreide investeringsaftrek in overeenstemming met de tekst van de wet terecht overgebracht wordt naar de overnemende vennootschap die het bestanddeel heeft verkregen waarop de gespreide investeringsaftrek betrekking heeft. De Administratie aanvaardt de overdracht ook inzake de nog niet genoten eenmalige investeringsaftrek en inzake het overschot van de eenmalige investeringsaftrek (Com.I.B. 1992, nr ), zonder dat expliciet wordt vereist dat het actiefbestanddeej dat initieel de eenmalige investeringsaftrek had gegenereerd, wordt ingebracht bij de overnemende vennootschap. Aangezien er in dat geval geen sprake is van een ingebracht bestanddeel, betreft het ons inziens een administratieve tolerantie. Deze administratieve tolerantie vennijdt dat vennootschappen in geval van fusie benadeeld wuden worden naargelang Zij VOOr de eenmalige aftrek dan wel voor de gespreide aftrek hebben geopteerd (hetgeen in lijn is met de filosofie van art. 71 W.l.B. 1992). Volgens de Memorie van Toelichting strekt de wijziging van art eerste lid ertoe de al bestaande maatregel onder andere voor de investertngsaflrekken, uit te breiden tot het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling en de aftrekken voor risicokapitaal (Parl.st, Kamer , nr /001, 40). Eenzelfde analyse geldt inzake het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling, dat even Spijtig genoeg wordt in de Memorie van Toelichting niet gepreciseerd of hiermee verwezen wordt naar het bijwnder geval van de administratieve tolerantie inzake de eenmalige investeringsaftrek. dan wel naar de gewone betekenis van art. 211 eerste lid wals die onder andere geldt voor de gespreide investeringsaftrek. Enkel in het eerste geval zou de Memorie van Toelichting op de bedoeling wijzen om ook het NIA-overschot volledig overdraagbaar te maken. ook al is er Van het overschot aan geen verband met de ingebrachte bestanddelen. eenmalige investeringsaftrek wordt in de praktijk aanvaard dat die overgaat eens door de Fusiewet toegevoegd werd aan artikel 212, eerste lid. De werking van het (eerunalig of gespreid) belastingkrediet is vergelijkbaar met dat van de investeringsaftrek. Hoewel het overschot van belastingkrediet (na verrekening met de belasting van vijf opeenvolgende aanslagjaren) wordt terugbetaald, voorzag art , 3 W.l.B in geval van belastingneutrale fusie slechts een proportionele overdracht en beper lt'i -...

60 I.lf. 10 In,... '",... king. Artikel 292 bis, 3 werd geschrapt, en het belastingkrediec werd toegevoegd aan art. 212, eerste lid. Op basis van de tekst van de wet, blijft enkel het gespreid belastingkrediet behouden (aangezien enkel het gespreid belastingkrediet specifiek verbonden is met de ingebrachte activa die het belastingkrediet hebben gegenereerd), en dus niet het eenmalig belastingkrediet. Ook inzake het belastingkrediet heeft de wetgever evenwel een benadeling willen vennijden naargelang gekozen werd voor het gespreid of eenmalig belastingkrediet (art. 289sexies, tweede lid W.I.B. 1992). De Administratie lijkt dan ook te aanvaarden dat de administratieve tolerantie inzake het overschot van de eenmalige investeringsaftrek, ook geldt voor het overschot van het eenmalig belastingkrediet (temeer daar dit overschot, ook zonder belastingneutrale fusie, volledig zou worden terugbetaald). Of hetzelfde ook geldt voor het NIA-overschot, wordt door de Administratie nog onderzocht. Ministeriële precisering Voorafgaand aan de besprekingen van de Fusiewet in het parlement, gaf de minister van Financiën aan dat het NIA-overschot zou worden bepaald alsof de fusic niet had Een reparatiewet zal plaatsgehad. Hij stelde dat dit de wettekst inzake zou worden gepreciseerd in het grensoverschrijdende wetsontwerp tot omzetting van de Fusierichtlijn en verwees fusies rechtzetten daarbij naar de wijziging van artikel 212, et:rstt: lid (antwoord op monddinge vraag Kamerlid Brotcorne, Integraal Verslag, Kamercommissie Financiën, S2-COM 341,50). Uit dit antwoord blijkt dat bij de minister van Financiën de bedoeling voorlag om in het kader van de Fusiewet ook de overdracht van het NIAoverschot te regelen. Het is te betreuren dat hiervan geen spoor is terug te vinden in de parlementaire voorbereidingswerken of bij de bespreking van de ontwerpteksten. De parlementaire voorbereidingswerken hadden kunnen vennelden dat de wijziging van art. 212, eerste lid geen technische aanpassing betrof die ingegevt:n was door de Fusierichtlijn, maar wel een ingrijpende wijziging van de fiscale wetgeving met potentieel belangrijke budgettaire implicaties. De vaststelling is dat de zeer uitgebreide en gedetailleerde Memorie van Toelichting (van meer dan 40 pagina's) in het inleidende deel waar de belangrijkste wijzigingen in detail worden toegelicht, met geen woord rept van dcze wijziging. Bij de artikelsgewijze bespreking wordt enkel gesteld dat de wijziging van artikel 212, eerste lid ertoe strekt de al hestaande maatregel onder andere voor de investeringsaftrekken, uit te breiden tot het belastingkrediet voor onderzoek en ontwikkeling en de aftrekken voor risicokapitaal, zonder te preciseren wat daarmee wordt bedoeld. In de Kamercommissie voor Financiën heeft dit artikel zelfs niet het voorwerp uitgemaakt van enige bespreking (Parl.St. Kamer , nr /004, 18). De minister van Financiën heeft zeer onlangs in de Kamercommissie voor Financiën evenwel bevestigd dat de wijziging van art. 212, eerste lid ertoe strekte de volledige overdracht van het NlA-overschot in te voeren (CRN 52 CaM 518, 14). En wat dan met de vaststelling dat de aftrek voor risicokapitaal niet werd toegevoegd aan artikel 229, 4, vijfde lid (inzake de neutraliteit van grensoverschrijdende fusies waarbij een Belgische vennootschap wordt opgeslorpt), waard()()r de Fusiewet - die louter tot doel had discriminaties tussen binnenlandse en grensoverschrijdende herstructureringen weg te werken - een nieuwe di&'iîfoînatie heeft ingevoerd inzake de overdracht van het NlA-overschot? Volgens de minister betreft het slechts een vergetelheid. Deze vergetelheid zal via wetgevend ingrijpen worden rechtgezet. Conclusie De tekst en werking van art. 212, eerste lid laten ons inziens twijfel bestaan over de vraag of het gewijzigde artikel aangemerkt kan worden als een expliciete overdrachtsregel (jn dezelfde zin A. HAELTERMAN, "Grensoverschrijdende fusies", Bijdrage studiedag M&D seminars 27 januari 2009, 19 en 20). Volgens de minister van Financiën was het wel de bedoeling om een expliciete overdrachtsregel in te voeren. Dit zal verduidelijkt worden in het kader van een reparatiewet die een overdrachtsregel zal invoeren voor grensoverschrijdende verrichtingen. Dergelijke verduidelijking zou ook nuttig zijn inzake het lot van het 'DBI-overschot', waar de vraag rijst of dit DBI-overschot louter leidt tot een verhoging van de fiscale verliezen, dan wel als een afzonderlijk 'fiscaal attribuut' te beschouwen is. In het laatste geval moet wettelijk worden geregeld wat de impact is van belastingneutrale fusies op dit DBI-overschot. Patrick Smet