Werkgeversaansprakelijkheid in geval van een burn-out van de werknemer

Transcriptie

1 Werkgeversaansprakelijkheid in geval van een burn-out van de werknemer Wanneer is een werkgever aansprakelijk voor psychische schade van zijn werknemer in de vorm van een burn-out? Bestaat er voldoende wetgeving, regelgeving en rechtspraak om de aansprakelijkheid bij een burn-out te reguleren? Linde Mensink Masterscriptie privaatrecht 08 januari 2018 Mw. mr. M.L. Genet Dhr. dr. drs. G.J.P. de Vries

2 Inhoudsopgave Abstract Inleiding Aanleiding Onderzoeksvraag en deelvragen Opzet, methodologie en afbakening Wat is een burn-out en hoe ontstaat deze? De gevolgen van een burn-out Geschreven normen ten aanzien van de burn-out De Arbeidsomstandighedenwet in relatie tot psychische schade in de vorm van een burn-out De Arbeidstijdenwet in relatie tot psychische schade in de vorm van een burn-out Normen in collectieve arbeidsovereenkomsten in relatie tot psychische schade in de vorm van een burn-out Wettelijke aansprakelijkheidsgronden voor burn-out klachten van werknemers De toepasselijkheid van artikel 7:658 BW op de situatie van een burn-out De toepasselijkheid van artikel 7:611 BW op de situatie van een burn-out Predispositie Werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW in relatie tot de burn-out Schade Voorbeelden uit de jurisprudentie over aansprakelijkheid van de werkgever in geval van een burn-out Conclusie en aanbevelingen Bibliografie... 39

3 Abstract De burn-out is een veel voorkomende psychische aandoening in Nederland. Volgens het Centraal Bureau van de Statistieken is de burn-out beroepsziekte nummer één. De vraag speelt op wanneer een werkgever aansprakelijk is voor de hierdoor ontstane schade. In dit onderzoek is middels een beschrijvende methode uiteengezet wanneer de werkgever aansprakelijk is voor een burn-out van de werknemer. Uit het onderzoek is gebleken dat aansprakelijkheidsstelling via de weg van artikel 7:658 BW is vereist dat vaststaat dat de werknemer een burn-out heeft opgelopen, dat er causaal verband bestaat tussen de burn-out en de arbeidsomstandigheden, dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, dat hierdoor schade is ontstaan en dat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Geschreven normen in onder meer de Arbeidsomstandighedenwet geven als het ware invulling aan de zorgplicht van de werkgever. Middels een beschrijving van geschreven normen ten aanzien van deze multicausale aandoening en het analyseren jurisprudentie is gebleken dat het bewijzen van een schending van de zorgplicht en het aantonen van causaal verband tussen de burn-out en de arbeidsomstandigheden het meest problematisch is. Een (subsidiair) beroep op artikel 7:611 BW slaagt in de praktijk eigenlijk nooit: de werking van artikel 7:658 BW zal worden doorkruist indien artikel 7:611 BW toepassing kan vinden, hetgeen zal leidt tot een omzeiling van de schuldaansprakelijkheid. Naar aanleiding van het onderzoek ben ik tot de conclusie gekomen dat ontevredenheid bestaat onder de werknemers over de huidige wijze van afwikkeling van burnoutproblematiek door de werkgevers. Tevens komt naar voren dat de burn-outklachten door werknemers niet op correcte wijze kenbaar worden gemaakt aan hun werkgevers, met het gevolg dat een schending van de zorgplicht niet vaak wordt aangenomen. In dit onderzoek is een beschrijvende methode gehanteerd om de bevindingen te analyseren en aansluitend enkele aanbevelingen te kunnen formuleren. De belangrijkste aanbeveling is het verplicht stellen van gesprekken tussen werkgever en werknemer gericht op het signaleren van overbelasting en het periodiek in kaart brengen van de psychische gesteldheid van de werknemers. Het opvolgen van deze aanbevelingen zal communicatie tussen werkgever en werknemer bevorderen en veelvoorkomende problematiek binnen de kenbaarheid kunnen wegnemen. 1

4 1. Inleiding 1.1 Aanleiding Ruim een miljoen mensen loopt jaarlijks het risico op een burn-out of een andere werkgerelateerde psychische aandoening. Stress ontstaan door omstandigheden op de arbeidsvloer is volgens het Centraal Bureau van de Statistieken (verder: CBS) en de Nederlandse Organisatie voor Toegepast-Natuurwetenschappelijk Onderzoek (verder: TNO) beroepsziekte nummer één. 1 Een burn-out kan verschillende oorzaken hebben welke kunnen liggen in de hoogte van de werkdruk, de mate van autonomie en de sfeer op de arbeidsvloer. Wanneer werknemers vanwege psychische schade niet meer kunnen functioneren op de arbeidsmarkt rijst de vraag wie aansprakelijk dient te zijn voor de hierdoor ontstane schade. Het feit dat de burn-out op de arbeidsmarkt een veel voorkomend probleem is, vraagt om een goede regulatie hiervan. In deze masterscriptie heb ik onderzocht wanneer een werkgever aansprakelijk is voor psychische schade van zijn werknemer in de vorm van een burn-out. Ik heb onderzocht of de huidige wet hier voldoende grondslag voor biedt en of er ruimte is voor verbetering. Tevens heb ik onderzocht of de werkgevers en de werknemers voldoende bescherming genieten binnen de huidige wetgeving. 1.2 Onderzoeksvraag en deelvragen In deze scriptie zal de volgende onderzoeksvraag worden beantwoord: Wanneer is een werkgever aansprakelijk voor psychische schade van zijn werknemer in de vorm van een burn-out? Bestaat er voldoende wetgeving, regelgeving en rechtspraak om de aansprakelijkheid bij een burn-out te reguleren? 1 Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2014 (TNO/CBS) en Werkgevers Enquête Arbeid 2014 (TNO). 2

5 Alvorens ik deze onderzoeksvraag kan beantwoorden, zal ik ingaan op de volgende deelvragen: Wat is een burn-out en hoe ontstaat deze? In welke mate is de burn-out een veel voorkomend probleem in Nederland? Wat zijn de gevolgen van een burn-out? Welke geschreven normen zijn toepasselijk op de situatie van een burn-out bij de werknemer? Welke wettelijke aansprakelijkheidsgronden zijn toepasselijk op de situatie van een burn-out bij een werknemer? Wat is het verschil in de toepasbaarheid van artikel 7:611 BW en artikel 7:658 BW? Welke jurisprudentie is toepasselijk op de situatie van een burn-out bij de werknemer? Hoe wordt de aansprakelijkheid voor schade door een burn-out geregeld? 1.3 Opzet, methodologie en afbakening In het tweede en derde hoofdstuk wordt middels een beschrijvende methode een uiteenzetting gegeven van wat een burn-out precies inhoudt en waarom dit een probleem is voor de werkgevers en werknemers binnen Nederland. Tevens worden in het derde hoofdstuk de gevolgen van een burn-out beschreven voor laatstgenoemde groep. In het vierde hoofdstuk volgt een beschrijving van geschreven normen en bepalingen in cao s ten aanzien van de burn-out van de werknemer met als vervolg hierop in het vijfde hoofdstuk een beschrijving van de twee grondslagen voor werkgeversaansprakelijkheid uit het Burgerlijk Wetboek, te weten: artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. Na vaststelling van de aansprakelijkheid, dient schade te worden vergoed. In het zesde hoofdstuk wordt de schade besproken. Middels de jurisprudentieanalyse in hoofdstuk 7 wordt meer inzicht verkregen in hoe de rechter in de praktijk omgaat met aansprakelijkheidsstelling van de werkgever in geval van een burn-out bij de werknemer. In dit onderzoek is een beschrijvende methode gehanteerd om de bevindingen te analyseren om aansluitend enkele aanbevelingen te kunnen formuleren. 3

6 2. Wat is een burn-out en hoe ontstaat deze? Om te onderzoeken wanneer een werkgever aansprakelijk is voor psychische schade van zijn werknemer in de vorm van een burn-out dient men eerst duidelijkheid te verkrijgen over wat een burn-out precies inhoudt. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat een burn-out is en hoe deze kan ontstaan. Een burn-out is een benaming voor een specifieke psychische aandoening. Sinds 1998 wordt de burn-out door het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten (verder: NCvB) erkend als beroepsziekte. 2 De benaming van deze aandoening spreekt voor zich: een metafoor uit de Engelse taal welke duidt op een toestand van uitputting. De benaming is in de jaren zeventig ontstaan en werd als eerste gebruikt door onder meer psycholoog de heer Herbert Freudenberger. In 2010 werd door wetenschappers van het Donders Instituut te Nijmegen met een hersenonderzoek officieel aangetoond dat mensen met een burn-out zich minder kunnen inspannen. De oorzaak van een burn-out ligt in een langdurige blootstelling aan een te hoge mate van stress. Dit veroorzaakt een kloof tussen de taakopdracht, de werkmotivatie en de arbeidssatisfactie. 3 De burn-out onderscheidt zich van andere psychische aandoeningen in de ontstaanswijze. Een vergelijking met een ander veelvuldig voorkomende psychische aandoening, de depressie, toont aan dat een burn-out ontstaat door een energiestoornis, terwijl een depressie ontstaat door een stemmingsstoornis. 4 Dit verschil is tekenend voor de problematiek en symptomen behorend bij een burn-out. Een burn-out betekent een uitputting van de psychische gesteldheid: dit brengt grote vermoeidheid met zich mee en creëert gebreken in zelfvertrouwen en motivatie. Uit een richtlijn, opgesteld door NCvB, komt naar voren dat een burn-out de overtreffende trap is van overspanning en dat deze voortkomt uit een breuk in de balans tussen factoren die stress veroorzaken en het vermogen van de werknemer om deze stress te verwerken. 5 Dit brengt uiteindelijk een hoge mate van disfunctionaliteit met zich mee. Ruim dertig jaar onderzoek op het gebied van de burn-out toont aan dat vooral organisatorische en sociale factoren bijdragen aan het ontstaan van een burn-out. 2 NCvB Registratierichtlijn E002 Beroepsgebonden overspanning/burn-out, blz Rijksoverheid. 4 Mentaal Gezond Wat is een burn-out? 5 NCvB Registratierichtlijn E002 Beroepsgebonden overspanning/burn-out blz. 3. 4

7 Volgens onderzoek gedaan door onder meer emeritus hoogleraar Christina Maslach speelt een zestal problemen op de arbeidsvloer voor werknemers een rol: een te grote hoeveelheid werk, een tekort aan controle, onvoldoende beloning, een gebrek aan gemeenschapsgevoel, de afwezigheid van rechtvaardiging en het bestaan van conflicten binnen de organisatie. 6 Het feit dat de burn-out een veel voorkomende aandoening is, betekent niet dat iedereen evenveel risico loopt op het krijgen van een burn-out. Voor een burn-out is niet altijd een enkele duidelijke oorzaak aan te wijzen. Diverse factoren, waaronder karakteristieke eigenschappen van werknemers, kunnen een rol spelen. Het moge duidelijk zijn dat niet ieder persoon onder dezelfde omstandigheden burn-outklachten zal oplopen. Voor de één is het bestaan van een hoge werkdruk een must, terwijl dit voor de ander juist veel stress kan opleveren. In paragraaf 5.3 zal ik in dit kader de predispositie behandelen: bepaalde psychische of fysieke kwetsbaarheden van personen die onderdeel uitmaken van de psychische gesteldheid. 7 De sectoren waarin deze specifieke psychische aandoening het meest voorkomt omvatten veelal het onderwijs, de gezondheidszorg, overheidsdiensten en de financiële dienstverlening. Volgens het CBS komt binnen het onderwijs de burn-out problematiek het meest voor. Één op de vijf werknemers uit de onderwijssector ervaart klachten behorend bij een burn-out. 8 Leeftijd en geslacht lijken geen duidelijke rol te spelen als oorzaak voor het ontstaan van een burn-out: de percentages kennen marginale verschillen, niet groter dan twee procent. De enige verschillen die in het oog springen tussen de cijfers bij verschillende leeftijdsgroepen zijn vooral te verklaren uit het feit dat jongeren (in de leeftijd van 15 tot 25 jaar oud) en ouderen (in de leeftijd van 65 tot 75) deeltijdbanen vervullen. Deze groepen lopen dan ook minder risico op psychische klachten, ontstaan op de arbeidsvloer. Geslacht lijkt ook geen grote rol te spelen, omdat het feit dat een groter aantal vrouwen burn-outklachten ervaart simpelweg verklaring vindt in het feit dat meer vrouwen werkzaam zijn in de sectoren waarin de burn-out het meest voorkomt. 6 Maslach, C., Leiter, M. P., & Jackson, S. E. (2012). Making a significant difference with burnout interventions: Researcher and practitioner collaboration. Journal of Organizational Behavior, 33, (online gepubliceerd op 12 oktober 2011, DOI: /job.784). 7 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005 blz Nationale Enquête Arbeidsomstandigheden 2014 (TNO/CBS) en Werkgevers Enquête Arbeid 2014 (TNO). 5

8 Toch lijkt het een trend dat veel millennials (personen binnen de leeftijdscategorie van 20 tot 30 jaar oud) kampen met burn-outproblematiek. Psycholoog MSc. Thijs Launspach spreekt van een epidemie, waarbij hij aangeeft dat volgens hem de redenen hiervoor liggen in een te hoog verwachtingspatroon bij henzelf, het maken van vergelijkingen met elkaar en de krappe arbeidsmarkt. 9 Een burn-out heeft grote gevolgen op de arbeidsvloer en in het privéleven van de werknemer. Niet enkel de burn-out als psychische aandoening is een probleem, maar andere, tevens lichamelijke, problemen kunnen opspelen. Werknemers met burn-outklachten melden zich vaker en langduriger ziek en lopen op lange termijn een hoog risico om arbeidsongeschikt te raken. 10 Het moge duidelijk zijn dat de burn-out een veelvoorkomend probleem vormt, zoals naar voren kwam in de inleiding. De burn-out heeft meerdere oorzaken en veroorzaakt voor zowel de werkgever als de werknemer financiële problemen. Deze problematiek vraagt om een oplossing maar brengt tegelijkertijd een vraag met zich mee: wie is hiervoor aansprakelijk? In het volgende hoofdstuk zal ik ingaan op onder meer de financiële gevolgen van de burnoutproblematiek om vervolgens de geschreven normen en de wettelijke aansprakelijkheidsgronden te behandelen. 9 Universiteit van Nederland. College: waarom zitten zo veel millennials met een burn-out thuis? Psycholoog MSc. Thijs Launspach 10 Tijdschrift voor Arbeidsvraagstukken 2013, Burnout: de stand van zaken Toon Taris, Irene Houtman & Wilmar Schaufeli. 6

9 3. De gevolgen van een burn-out Uit het vorige hoofdstuk is gebleken wat de kenmerken zijn van een burn-out. Burn-outklachten brengen grote kostenposten met zich mee, vooral voor de werkgever die loon dient door te betalen, maar ook een schadevergoeding moet betalen indien een aansprakelijkheidsstelling volgt. In zekere zin kan gesteld worden dat de werkgever in dat geval dubbel wordt gestraft. Ook voor de werknemer betekent een burn-out naast de psychische problematiek, een praktisch probleem. In dit hoofdstuk heb ik onderzocht wat de huidige stand van zaken is met betrekking tot de gevolgen van een burn-out bij een werknemer. Door toenemende klachten zullen werknemers met burn-out klachten niet in staat zijn om te blijven werken. Deze werknemers zullen zich veelvuldig ziek melden en uiteindelijk helemaal niet meer kunnen werken. Dit betekent een hoge kostenpost voor de werkgevers. Zorgverzekeraar Zilveren Kruis claimt dat door het toenemend aantal burn-outs de Nederlandse werkgevers een totaal aan 1,8 miljoen aan extra lasten draagt vanwege doorbetaling van salaris van uitvallende werknemers. Volgens het Zilveren Kruis betekent dit een bedrag van euro per burn-out. 11 In een onderzoek gedaan door NRC Handelsblad blijkt dat deze bedragen zijn gesteld door arbodienst ArboNed en gebaseerd op de gemiddelde duur van een burn-out, te weten 242 dagen en de gemiddelde kosten van iedere verzuimdag, te weten 250 euro. Een vergelijking van deze som met een claim van onderzoekster Irene Houtman van TNO 12, welke aantoont dat er 2,4 miljard aan kosten bestaat voor werkgevers, maakt duidelijk dat men -ongeacht welke berekening men volgt- kan stellen dat de kosten van burn-outs in Nederland hoog zijn. Een werknemer met een burn-out zal in de eerste instantie een bezoek brengen aan de huisarts of de bedrijfsarts. Deze kosten worden gedekt door de eigen verzekering van de werknemer, dan wel door de verzekering van de werkgever. Indien de conclusie van de (bedrijfs-)arts luidt dat de werknemer een periode tot rust moet komen, liggen de kosten hiervan bij de werkgever. Deze mist een actieve werkkracht en zal hiervoor een passende oplossing moeten vinden. In de cao s van bedrijven staan regels beschreven over loondoorbetaling bij ziekte. 11 J. Wester, NRC checkt: Kosten van burn-out bedragen euro, NRC 19 juni Onderzoeker Irene Houtman van TNO zegt dat werkgevers 11 miljard euro per jaar aan loondoorbetalingskosten hebben. Uit de jaarlijkse Arbobalans van TNO blijkt dat 22 procent van het ziekteverzuim gerelateerd is aan psychische klachten zoals overspannenheid en burn-out. Oftewel 2,4 miljard aan kosten, ruim meer dan de 1,8 miljard die Zilveren Kruis noemt. 7

10 In de meeste gevallen is een doorverwijzing naar de psycholoog noodzakelijk bij de behandeling van een burn-out. De burn-out valt sinds 2012 buiten de basisverzekering, omdat deze aandoening niet is opgenomen in de juiste Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders IV (verder: DSM IV). Deze classificatie voor psychische stoornissen wordt gebruikt als diagnose systeem. 13 In de DSM IV wordt de burn-out geclassificeerd als een aanpassingsstoornis, welke sinds januari 2012 niet meer worden vergoed. Bij aanhoudende burn-out problematiek wordt de vergoeding wel gedekt door de basisverzekering, wanneer de werknemer middels een verwijsbrief van de huisarts aantoont dat de klachten langer dan zes maanden duren. Sommige aanvullende verzekeringen kennen vergoedingen voor speciale burn-out behandelingen. Deze trajecten brengen hoge kosten met zich mee, die in de meeste gevallen worden gedragen door de verzekering van de werkgever. De werkgever ontvangt advies van de bedrijfsarts over de meest geschikte behandeling. Gelet op de verplichting van de werkgever om mee te werken aan re-integratie, zal de werkgever dit advies moeten opvolgen, of met een geschikt alternatief moeten komen. De verantwoordelijkheid van de werkgever in het geval van een burn-out van een werknemer, is onder meer opgenomen in de Wet Verbetering Poortwachter. Deze wet in ingesteld om het aantal langdurig zieke werknemers terug te dringen, door effectief en snel in te grijpen. 14 Het feit dat de burn-out vanwege categorisering in de DSM-IV niet in de basisverzekering valt, neemt niet weg dat de burn-out wel is erkend als beroepsziekte. Dat betekent dat de kosten hiervan, tenminste gedeeltelijk, moeten worden gedragen door de werkgever. Onder meer in de Wet Verbetering Poortwachter is bepaald dat een plan van aanpak dient te worden opgesteld over het herstel van de werkgever en de re-integratie in het bedrijf. Uit een onderzoek van het Zilveren Kruis, uitgevoerd door Kantar Public onder 533 werknemers die de afgelopen vijf jaar een burn-out hebben gehad, blijkt dat 54 procent van de werknemers er niet van overtuigd is dat dat de werkgever iets heeft geleerd van de ervaren burn-outproblematiek op de arbeidsvloer. 15 Werknemers voelden zich niet gehoord en kregen niet de indruk dat er naar aanleiding van hun problematiek actie werd ondernomen om dit in de toekomst te voorkomen. 13 Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders(DSM 5), 2017 American Psychiatric Association. 14 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Arboportaal, Wet Verbetering Poortwachter. 15 Burn-out ook na 20 jaar nog onderschat. Zilveren Kruis, Financieel Dagblad,

11 Ondanks het feit dat 65 procent van deze groep er van overtuigd is dat de burn-out te bestempelen is als een bedrijfsongeval, geeft men aan dat er nauwelijks aanpassingen waren gedaan op de werkvloer en dat bijna één derde van de werknemers er niet of nauwelijks over heeft gesproken met de werkgever. 16 Het onderzoek van het Zilveren Kruis maakt duidelijk dat leidinggevenden een grote rol spelen in de preventie van burn-outklachten. Van werknemers welke een hoge werkdruk ervaren zonder ondersteuning van de leidinggevende, ervaart 45 procent burn-outklachten. Een goede ondersteuning door de leidinggevenden betekent volgens het Zilveren Kruis een daling naar 18 procent. 17 Volgens Arnold Bakker, hoogleraar arbeids- en organisatiepsychologie aan de Erasmus Universiteit, wordt er te vaak alleen gekeken naar de werknemer en hoe deze om dient te gaan met stress en te weinig naar de werkgever en de beleidsvoering. 18 Jan-Willem Evers, directeur bij Zilveren Kruis, stelt zich op het standpunt dat werkgevers zichzelf de vraag dienen te stellen wat zij kunnen doen om stress en burn-outklachten te voorkomen. 19 Duidelijk is geworden dat een werknemer met burn-outproblematiek een hoge kostenpost voor de huidige Nederlandse maatschappij betekent. De vraag is door wie deze kosten moeten worden gedragen: de werkgever of de werknemer? Uiteraard is dit een verplichting die geen der betrokken partijen op zich wil nemen. Het blijkt dan ook dat er niet enkel op financieel gebied grote ontevredenheid onder werknemers bestaat over hoe momenteel de burnoutproblematiek door hun werkgevers wordt afgewikkeld. De vraag dient zich aan hoe dit is geregeld in de wet- en regelgeving. In het volgende hoofdstuk zal ik de geschreven normen behandelen ten aanzien van de burn-out. 16 Burn-out ook na 20 jaar nog onderschat. Zilveren Kruis, Financieel Dagblad, Burn-out ook na 20 jaar nog onderschat. Zilveren Kruis, Financieel Dagblad, PWnet Burn-out te vaak gezien als incident, Eerste publicatie door Redactie op 23 mei PWnet Burn-out te vaak gezien als incident, Eerste publicatie door Redactie op 23 mei

12 4. Geschreven normen ten aanzien van de burn-out In dit hoofdstuk heb ik een aantal geschreven normen onderzocht welke toepasselijk kunnen zijn in de situatie van een burn-out van een werknemer. Ik heb onderzocht wat er in de Arbeidsomstandighedenwet en de Arbeidstijdenwet is bepaald over psychische schade bij de werkgever. Tevens bespreek ik welke normen uit collectieve arbeidsovereenkomsten betrekking hebben op psychische schade bij de werknemer. Na een bespreking van bovenstaande zal ik ingaan op de twee wettelijke grondslagen voor werkgeversaansprakelijkheid, te weten artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. 4.1 De Arbeidsomstandighedenwet in relatie tot psychische schade in de vorm van een burn-out Uit de Arbeidsomstandighedenwet (verder: Arbowet) komt in ruim geformuleerde normen duidelijk naar voren dat een gezonde en veilige werkplek dient te worden gecreëerd en bevorderd. Voor zowel werkgevers als werknemers bevat deze wet voorschriften in de vorm van verplichtingen ter bevordering van de arbeidsgeschiktheid. Vanwege het streven naar maatwerk in de Arbowet heeft de centrale overheid algemene voorschriften uitgevaardigd. De concrete normen worden hiermee overgelaten aan de werkgevers en zijn te vinden in Cao s en jurisprudentie. De Arbowet geeft richting aan beleid en arbeidsomstandigheden die daaraan voldoen. 20 De verantwoordelijkheid voor veiligheid op de arbeidsvloer ligt ook bij de werknemer, maar de werkgever dient daadwerkelijk te zorgen voor gezonde en veilige omstandigheden op de arbeidsvloer. Artikel 3 van de Arbowet geeft de werkgever de algemene verplichting om het werk, voor zover dit mogelijk is binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid, aan te passen aan persoonlijke eigenschappen van zijn werknemers. 21 Volgens de Memorie van Toelichting beoogt deze vorm van maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin. 22 Het doel van deze bepaling is dan ook het bevorderen van het algemeen welzijn binnen bedrijven. 20 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Arbowetgeving, (arbeidsomstandighedenwet). 21 Artikel 3 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet (geldend van t/m heden). 22 Kamerstukken II 1997/98, 25879, nr. 3 blz

13 De Arbowet stelt in het tweede lid van artikel 3 dat de werkgever beleid dient te voeren ter bescherming van werkgevers tegen psychisch letsel. Hierbij spreekt de wet over het doelvoorschrift psychosociale arbeidsbelasting: de factoren die in de arbeidssituatie stress teweegbrengen: direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk. 23 Het is aan de werkgever om beleidsvoering te richten op voorkoming en beperking van psychosociale arbeidsbelasting. 24 Uit artikel 5 van de Arbowet blijkt dat werkgevers risico s ten aanzien van deze psychosociale arbeidsbelasting dienen te inventariseren en dienen te verwerken in een plan van aanpak met maatregelen ter voorkoming. In het arbobeleid dient de werkgever expliciet aandacht te besteden aan onder meer de werkdruk (psychosociale arbeidsbelasting). De werkgever zal dit in de praktijk realiseren door een Risico-Inventarisatie en Evaluatieplan op te stellen. Deze verplichting is neergelegd in artikel 5 van de Arbowet. Werkgevers zijn hierdoor verplicht te onderzoeken welke risico s er bestaan voor de (psychische) gezondheid en veiligheid van de werknemers. Deze verplichting is van groot belang, mede gezien art van het Arbeidsomstandighedenbesluit dient de werkgever het beleid met betrekking tot de psychosociale arbeidsverdeling af te stemmen op de bedrijfsvoering. 25 Wanneer een werkgever beschermende verplichtingen uit de Arbowet niet nakomt, kan de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: Inspectie SZW) een boete opleggen of een proces-verbaal opmaken. 26 Inspectie SZW houdt toezicht op onder meer gezonde en veilige werkomstandigheden en nakoming door werkgevers van de (Arbo-)wetgeving. Artikel 8 van de Arbowet spreekt over de informatieverplichting van de werkgever tegenover zijn werknemers. 27 Het is van belang dat de werkgever zijn werknemer informeert over de werkzaamheden en de eventueel daaraan verbonden risico s. Dit betekent ook dat de werkgever zijn werkgevers voldoende dient voor te lichten over de mogelijkheden in geval er sprake is van burn-outklachten. Beleid dient te worden opgesteld, maar er moet ook genoeg uitleg worden gegeven over de stappen die een werknemer dient te nemen en op welke wijze hij aan de bel kan trekken indien dergelijke problematiek dreigt te ontstaan. 23 Artikel 1 lid 3 sub b Arbeidsomstandighedenwet (geldend van t/m heden). 24 Artikel 3 lid 2 Arbeidsomstandighedenwet (geldend van t/m heden). 25 Artikel Arbeidsomstandighedenbesluit. Geldend van t/m heden. Maatregelen ter voorkoming of beperking van psychosociale arbeidsbelasting. 26 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Inspectie SZW, 27 Artikel 8 Arbeidsomstandighedenwet (geldend van t/m heden). 11

14 De verplichtingen uit de Arbowet zijn algemeen van aard, maar daarmee niet onbelangrijk voor werkgevers. In het Arbeidsomstandighedenbesluit en de Arboregeling vindt men uitwerkingen van de Arbowet, alsmede onderliggende regelgevingen. De plichten van de werkgever die onder meer voortkomen uit de Arbowet spelen een rol bij een eventuele aansprakelijkheidstelling van de werkgever. Indien de werkgever deze verplichtingen niet nakomt, staat de werknemer sterk in het aantonen van een schending van de zorgplicht van de werkgever. In het vijfde hoofdstuk zal deze zorgplicht worden behandeld. 4.2 De Arbeidstijdenwet in relatie tot psychische schade in de vorm van een burnout De Arbeidstijdenwet bevat bepalingen met beschermend karakter ten aanzien van de psychische gesteldheid van werknemers. Werkgevers dienen volgens artikel 4:1 bij de vaststelling van de arbeidsuren rekening te houden met de gezondheid, veiligheid, het welzijn en de persoonlijke omstandigheden van de werknemers. 28 Tevens dienen werkgevers te bevorderen dat arbeid en andere verantwoordelijkheden van werknemers te combineren zijn. Volgens de Memorie van Toelichting is hiermee een evenwichtiger arbeidstijdenregeling beoogd. 29 Dit draagt bij aan de mogelijkheden in het maken van keuzes en combinaties en kan arbeidsongeschiktheid tegengaan. Met het oog op de burn-out is een evenwichtige taakverdeling van groot belang. De Arbeidstijdenwet bevat in het vijfde hoofdstuk bepalingen waarin concrete verplichtingen staan beschreven. Denk hierbij aan verplichte minimale perioden van rust en maximale perioden van arbeidsverrichting. Deze bepalingen strekken mede tot bescherming van werknemers tegen psychisch letsel en zijn van groot belang omdat te lange werkdagen kunnen bijdragen aan het ontstaan van een burn-out. Een overschrijding van de maximale arbeidsuren uit de Arbeidstijdenwet blijkt een goede grond te zijn voor aansprakelijkheidsstelling van de werkgever, zoals zal blijken uit de jurisprudentieanalyse in hoofdstuk zeven Artikel 4:1 Arbeidstijdenwet. Geldend van t/m heden. 29 Kamerstukken II 1999/00, , nr. 3, blz Gerechtshof Den Bosch, 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK

15 4.3 Normen in collectieve arbeidsovereenkomsten in relatie tot psychische schade in de vorm van een burn-out Een collectieve arbeidsovereenkomst (verder: cao) is een schriftelijke overeenkomst die afspraken bevat over arbeidsvoorwaarden. Hierbij denkt men vooral aan loon, proeftijden, opzegtermijnen en pensioen, maar ook vindt men in de cao voorschriften welke betrekking hebben op de psychische welgesteldheid van de werknemer. Cao s worden afgesloten door een of meerdere werkgevers, een of meerdere werkgeversorganisaties en een of meer vakbonden. 31 Afspraken in cao s mogen gunstiger zijn dan wettelijke bepalingen, maar mogen niet in strijd zijn met de wet, tenzij in de wet uitdrukkelijk is bepaald dat afwijking bij cao is toegestaan. De meeste cao s zijn algemeen verbindend verklaard en dus geldig voor de gehele bedrijfstak. Tevens werkgevers welke niet bij cao-partijen behoren dienen deze algemeen verbindend verklaarde bepalingen toe te passen. De Nederlandse werkgever dient zich dan ook niet enkel aan wettelijke bepalingen te houden, maar dient zich ook te houden aan bepalingen uit de toepasselijke cao. Ter verduidelijking van bovenstaande haal ik een bepaling aan uit de collectieve arbeidsovereenkomst voor het Primair Onderwijs, afkomstig uit een van de sectoren waar de burn-out een veel voorkomend probleem is: 11.7 Arbeidsomstandigheden, ziekteverzuimpreventie en personeelszorg 1. De werkgever stelt als onderdeel van de risico-inventarisatie en -evaluatie op schoolniveau, een plan van aanpak vast dat in ieder geval gericht is op: a. het voorkomen en beperken van ziekteverzuim door de werknemer, waarbij met name aan het tegengaan van psychische overbelasting aandacht wordt besteed; b. de begeleiding van de werknemer en de bevordering van re-integratie in geval van ziekte; c. het voorkomen en beperken van de arbeidsrisico s ten gevolge van agressie en geweld op school, waarbij met name aandacht wordt besteed aan adequate scholing en begeleiding van werknemers met toezichthoudende taken. 2. De werkgever voert dit plan van aanpak uit met de inzet van alle daartoe geëigende middelen. 31 Artikel 1 lid 1 Wet CAO. 13

16 3. In het kader van het plan van aanpak wordt jaarlijks per school het ziekteverzuimpercentage vergeleken met de meest recente landelijke verzuimpercentages. 4. Indien blijkt dat de maatregelen uit het plan van aanpak niet het gewenste resultaat hebben, stelt de werkgever het plan van aanpak bij. 5. Als de beschikbare middelen voor de uitvoering van het plan van aanpak niet toereikend zijn, dient de werkgever een aanvraag in voor externe middelen die in het kader van de bedrijfsgezondheidszorg ter beschikking staan. 6. De werknemer werkt optimaal mee aan de re-integratie. 7. Het vaststellen van het plan van aanpak en de eventuele noodzakelijke bijstellingen ervan behoeven de instemming van de PGMR 32. Uit deze bepaling komt duidelijk naar voren dat de werkgever een grote taak heeft in het inventariseren, voorkomen en beperken van psychische problematiek onder zijn werknemers. De werkgever dient door correcte uitoefening van deze taken te voldoen aan de zorgplicht ten aanzien van zijn werknemers. Het zal voor de werkgever moeilijk zijn om aan te tonen dat hij niet hoeft te voldoen aan dergelijke, al dan niet uit de cao afkomstige, verplichtingen. Dit komt tevens naar voren in de jurisprudentieanalyse in hoofdstuk zeven. Bovenstaande beschrijving van geschreven normen welke betrekking hebben op de situatie van een burn-out van de werknemer toont aan dat de werkgever zorg dient te dragen voor correcte arbeidsomstandigheden. Deze zorg behelst ook de zorg voor de psychische welgesteldheid van werknemers: de werkgever moet door middel van correcte beleidsvoering proberen te voorkomen dat een burn-out zal ontstaan. Ondanks deze zorgplicht voor de werkgevers, mijns inziens op duidelijke wijze neergelegd in cao s en lagere wetgeving, blijft de burn-out een veel voorkomende aandoening. In het volgende hoofdstuk zal blijken hoe de aansprakelijkheidsstelling voor de schade, ontstaan door een burn-out, is geregeld in het Burgerlijk Wetboek, waarbij aandacht wordt besteed aan de twee grondslagen voor werkgeversaansprakelijkheid. 32 CAO PO Collectieve Arbeidsvoorwaarden voor het Primair Onderwijs Uitgave PO-Raad Utrecht, december Deze cao is digitaal beschikbaar en kan worden gedownload op de website van de betrokken partijen:

17 5. Wettelijke aansprakelijkheidsgronden voor burn-out klachten van werknemers In dit hoofdstuk heb ik onderzoek gedaan naar de twee grondslagen voor werkgeversaansprakelijkheid uit het Burgerlijk Wetboek, te weten: artikel 7:658 BW en artikel 7:611 BW. De vraag is welke grondslag bruikbaar is in de situatie van een burn-out bij de werknemer en hoe deze dient te worden ingevuld. Daarom begin ik met een bespreking van de toepasselijkheid van beide artikelen. Duidelijk zal worden dat een beroep op artikel 7:611 BW in geval van een burn-out in de praktijk eigenlijk nooit slaagt. Er speelt een aantal factoren een rol bij de aansprakelijkheidsstelling van de werkgever in geval van een burn-out, waaronder: het bestaan van een predispositie bij de werknemer, de zorgplicht van de werkgever, het kenbaarheidsvereiste en uiteraard het leerstuk van de causaliteit. Deze onderwerpen worden allen nader toegelicht in dit hoofdstuk en toegespitst op de situatie van een burn-out bij de werknemer. 5.1 De toepasselijkheid van artikel 7:658 BW op de situatie van een burn-out Allereerst is het van belang om na te gaan of artikel 7:658 BW wel van toepassing is in geval van een burn-out bij de werknemer. In dit kader bespreek ik een tweetal belangrijke arresten. Met een arrest van de Hoge Raad uit 1998, bekend onder de naam Chubb Lips/Jansen, ontstond verdeeldheid over de vraag of artikel 7:658 BW kon worden aangewend in het geval van psychische klachten bij de werknemer. In dit arrest sprak de Hoge Raad zich voor het eerst uit over werkgeversaansprakelijkheid voor psychische problematiek. De werknemer, de heer Jansen, stelde zich op het standpunt dat zijn psychische klachten het gevolg waren van het nieuwe management. Er bestond een gebrek aan begeleiding in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Werknemer Jansen raakte arbeidsongeschikt en re-integratie bleek geen mogelijkheid. Na twee jaar arbeidsongeschiktheid vorderde de heer Jansen een vergoeding vanwege onredelijk ontslag. Daarnaast poogde hij zijn werkgever aansprakelijk te stellen op grond van de werkgeversaansprakelijkheid van (huidig) artikel 7:658 BW. De rechtbank wees deze vordering af, omdat artikel 7:658 BW alleen bescherming zou bieden indien sprake was van lichamelijk letsel ontstaan door verzuim in het bieden van concrete veiligheidsvoorschriften. 15

18 Zulke voorschriften bestonden niet ten aanzien van psychische schade, waardoor het artikel niet kon worden toegepast. De Hoge Raad sprak zich niet uit over de vraag of artikel 7:658 BW van toepassing kan zijn in geval van psychische schade, simpelweg omdat hiertegen geen cassatiemiddel was gericht. 33 In de conclusie van het arrest stelde A-G Langemeijer zich wel al op het standpunt dat, gelet op de totstandkoming van het burgerlijk wetboek en de parlementaire geschiedenis, het artikel ook van toepassing is op gevallen waarin niet enkel sprake is van lichamelijk letsel. Met een arrest uit 2005 heeft de Hoge Raad uiteindelijk duidelijkheid gecreëerd over de vraag of artikel 7:658 BW kan worden aangewend in het geval van psychisch letsel. 34 In het arrest ABN AMRO/Nieuwenhuys poogde werknemer Nieuwenhuys al een drietal jaren om met vervroegde uittreding te kunnen gaan. Zijn verzoek hiertoe werd afgewezen. Toen de heer Nieuwenhuys uitviel wegens ziekte bleek uit het medisch rapport dat sprake was van psychische problematiek. Uit onderzoek van de bedrijfsarts bleek dat er sprake was van een stressreactie door slechte arbeidsomstandigheden en dat de werknemer daardoor arbeidsongeschikt was geworden. Volgens werknemer Nieuwenhuys was dit het gevolg van slechte arbeidsomstandigheden en daarom vorderde hij schadevergoeding op grond van artikel 7:658 BW 35. De Hoge Raad verwees in dit arrest naar de bovengenoemde conclusie van A-G Langemeijer en oordeelde dat noch de tekst van het burgerlijk wetboek, noch de parlementaire geschiedenis met zich meebrengt dat artikel 7:658 BW slechts betrekking kan hebben op fysieke schade 36.Psychische schade, waaronder tevens de schade ten gevolge van een burn-out, valt dus onder het bereik van artikel 7:658 BW. Voor een aansprakelijkheidsstelling ex. artikel 7:658 BW dient het volgende te worden vastgesteld: de werknemer lijdt aan een burn-out; er bestaat causaal verband tussen deze burnout en de arbeidsomstandigheden; er is sprake van tekortschieten door de werkgever in zijn zorgplicht; er is geen sprake van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Een schending van de zorgplicht wordt aangenomen in geval van een uitzonderlijk hoge werkdruk of andere uitzonderlijke omstandigheden op de werkvloer welke de veroorzaker(s) kunnen zijn van een burn-out. Duidelijk is geworden dat de grondslag voor werkgeversaansprakelijk, zoals neergelegd in artikel 7:658 BW, van toepassing is op de situatie van een burn-out. 33 Hoge Raad 30 januari 1998, ECLI:NL:PHR:1998:ZC2562 (Chubb Lips/Jansen). 34 Hoge Raad 11 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). 35 Hoge Raad 11 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). 36 Hoge Raad 11 maart 2005, ECLI:NL:PHR:2005:AR6657 (ABN AMRO/Nieuwenhuys). 16

19 5.2. De toepasselijkheid van artikel 7:611 BW op de situatie van een burn-out Een werknemer met burn-outproblematiek zal voor de door hem geleden schade in eerste instantie de werkgever aansprakelijk proberen te stellen op grond van artikel 7:658 BW. Subsidiair wordt veelal artikel 7:611 BW gebruikt als grondslag voor deze vordering. met het achterliggende idee dat men artikel 7:611 BW als vangnet poogt te gebruiken indien de casus niet valt onder artikel 7:658 BW. Dit is het geval wanneer de rechter oordeelt dat de werkgever geen zorgplicht heeft geschonden en een aansprakelijkheidsstelling op grond van artikel 7:658 BW niet kan volgen. Volgens het bepaalde in artikel 7:611 BW zijn de werkgever en de werknemer verplicht zich als een goed werkgever en een goed werknemer te gedragen. Deze norm is vrij abstract en dient dan ook ingevuld te worden met behulp van andere normen. Het wetsartikel omvat de redelijkheid en billijkheid met betrekking tot arbeidsverhoudingen en gaat vooral om de verplichting van de werkgever om zorgvuldig te handelen tegenover zijn werknemers. 37 Artikel 7:611 BW kent een ander regime dan artikel 7:658 BW. Het is aan de werknemer om te bewijzen dat zijn werkgever tekortgeschoten is in zijn zorgplicht en dat zijn schade daadwerkelijk een gevolg is van dat tekortschieten. Indien een werknemer niet voldoende aannemelijk kan maken dat de burn-out is ontstaan door de arbeidsomstandigheden kan deze zich niet beroepen op artikel 7:658 BW. Uit het tweede lid van artikel 7:658 BW blijkt dat de werkgever dient te bewijzen dat er geen schending is van enige zorgplicht. De bewijslast ligt daar dus bij de werkgever. Tevens kent artikel 7:658 BW een alles-of-niets regime, terwijl artikel 7:611 BW recht geeft op schadetoekenning naar redelijkheid en billijkheid. 38 Artikel 7:611 BW kent geen beperking van eigen schuld in de zin van opzet of bewuste roekeloosheid, zoals wel blijkt uit artikel 7:658 BW. 39 Voor artikel 7:611 BW blijft echter het causaal verband tussen de burnoutklachten en de arbeidsomstandigheden van belang als constitutief vereiste voor aansprakelijkheid. 37 R. van de Water, Vergoeding van psychische schade: via de weg van 7:658 BW of 7:611 BW?, Tijdschrift ArbeidsRecht, 2008/3, afl. 2, blz R. van de Water, Vergoeding van psychische schade: via de weg van 7:658 BW of 7:611 BW?, Tijdschrift ArbeidsRecht, 2008/3, afl. 2, blz J. van Drongelen, Werkgeversaansprakelijkheid voor arbeidsongevallen en beroepsziekten, Alphen aan den Rijn: Kluwer

20 Men zal artikel 7:611 BW dus proberen toe te passen in de situaties waarin de schade wel verband houdt met het werk, maar men niet kan stellen dat de werknemer de schade heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, ofwel de situaties waarin artikel 7:658 BW niet opgaat. Uit hogere en lagere rechtspraak blijkt echter dat een (subsidiair) beroep op artikel 7:611 BW geen kans van slagen heeft in het geval dat de vordering ex. artikel 7:658 BW is afgewezen in dezelfde casus. Indien onvoldoende aannemelijk is geworden dat dat de werkgever tekort is geschoten in zijn zorgplicht, komt aan artikel 7:611 BW geen zelfstandige betekenis toe. 40 Tot eenzelfde oordeel kwam de Hoge Raad in het arrest Reclasseringsambtenaar, waarin tevens de vordering ex. artikel 7:658 BW werd afgewezen en men dezelfde feiten aanvoerde voor de subsidiaire vordering ex. artikel 7:611 BW. 41 De werking van artikel 7:658 BW zal worden doorkruist indien artikel 7:611 BW toepassing kan vinden, hetgeen zal leidt tot een omzeiling van de schuldaansprakelijkheid. 42 Uit bovenstaande komt naar voren dat een beroep op artikel 7:611 BW geen slagingskans heeft. Een vordering voor schadevergoeding in geval van een burn-out van de werknemer dient te worden gebaseerd op artikel 7:658 BW. In paragraaf 5.4 zal deze grondslag nader worden besproken. 5.3 Predispositie Het moge duidelijk zijn dat ieder mens eigen persoonlijkheidskenmerken bezit die een rol spelen in het al dan niet ontwikkelen van burn-out problematiek. In dit opzicht wil ik de predispositie behandelen: bepaalde psychische of fysieke kwetsbaarheden van personen die onderdeel uitmaken van de psychische gesteldheid. 43 Denk hierbij aan de aanleg voor het ontwikkelen van bepaalde stoornissen of psychische problematiek: wanneer een burn-out veelvuldig voorkomt in een familie kan gesteld worden dat de kans op ontwikkeling hiervan groter is. Kwetsbaarheden kunnen voortvloeien uit gebeurtenissen in het leven welke werken als triggers, of het kan aangeboren zijn Gerechtshof Amsterdam 03 juli 2008, ECLI:NL:GHAMS:2008:BG Hoge Raad 22 januari 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AD2996, m.nt. P.A. Stein (Reclasseringsambtenaar). 42 Hoge Raad 22 januari 1999, ECLI:NL:PHR:1999:AD2996, m.nt. P.A. Stein (Reclasseringsambtenaar). 43 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005 blz Triggers: denk hierbij aan emotionele, stressvolle gebeurtenissen zoals familieomstandigheden. Hierdoor is het mogelijk dat een werknemer meer stress zal ervaren op het werk. 18

21 Het al dan niet gevoelig zijn voor de ontwikkeling van burn-outproblematiek kan te maken hebben met bepaalde eigenschappen of andere aandoeningen en indien dit het geval is, is er sprake van een predispositie. Een predispositie brengt met zich mee dat een persoon een bepaalde ziekte sneller krijgt of een zwaarder klachtenpatroon ontwikkelt. Nogmaals benadruk ik dat elke werknemer anders is, dit houdt in dat ook elke werknemer een eigen weerstand heeft tegen factoren als stress en overbelasting. Indien sprake is van een, bij de werkgever bekende, predispositie van de werknemer, kan dit worden gebruikt als aanknopingspunt dat het werk voor deze werknemer te belastend is. 45 Dit brengt met zich mee dat de werkgever een proactieve houding dient aan te nemen ten aanzien van deze werknemer. Ten aanzien van de predispositie is de rol van deskundigen groot. Deskundigen, zoals de verzekeringsarts, dienen het bestaan van eventuele predisposities aan te tonen. Het bestaan van een predispositie bij een werknemer betekent niet automatisch dat het causaal verband tussen de burn-outklachten en de arbeidsomstandigheden wordt weggenomen. Dit betekent dat nog steeds sprake kan zijn van volledige schadevergoeding voor werknemers met burn-outklachten, ondanks het bestaan van een predispositie. Het belangrijkste is dat kan worden aangetoond dat sprake is van causaal verband tussen de burn-outklachten en de arbeidsomstandigheden, het bestaan van een predispositie staat daar in beginsel niet aan in de weg Werkgeversaansprakelijkheid van artikel 7:658 BW in relatie tot de burn-out Zoals eerder besproken is het voor een aansprakelijkheidsstelling van de werkgever voor een burn-out van de werknemer op grond van artikel 7:658 BW noodzakelijk om aan te tonen dat de werknemer lijdt aan een burn-out; dat er causaal verband bestaat tussen deze burn-out en de arbeidsomstandigheden; dat er sprake is van tekortschieten door de werkgever in zijn zorgplicht; dat er geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Het causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en de burnoutproblematiek en de schending van de zorgplicht blijkt in de praktijk het meest centraal te staan en hierbij speelt dan ook de meeste problematiek. Dit heeft te maken met de multicausaliteit van de burn-out: er ligt veelal meer dan één oorzaak aan ten grondslag. 45 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, Den Haag: Sdu Uitgevers, 2005 blz Gerechtshof Den Haag 18 januari 2008, ECLI:NL:GHSGR:2008:BC

22 In deze paragraaf zal ik ingaan op de zorgplicht uit artikel 7:658 BW, op het kenbaarheidsvereiste, het causaal verband tussen de burn-out en de arbeidsomstandigheden, op de proportionele aansprakelijkheid en op het eventuele bestaan van opzet of bewuste roekeloosheid. De zorgplicht en het kenbaarheidsvereiste Artikel 7:658 BW is afkomstig uit de zesde afdeling van boek 7 BW waarin enkele bijzondere verplichtingen van de werkgever zijn neergelegd. Het eerste lid van artikel 7:658 BW bevat de zorgplicht voor de werkgever en deze luidt als volgt: Lid 1: De werkgever is verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 47 Het is vaste jurisprudentie dat de zorgplicht uit artikel 7:658 BW geen absolute waarborg vormt voor de veiligheid van de werknemer. 48 De strekking van de verplichting uit het artikel is te bewerkstelligen dat de werknemer tegen dat gevaar zoover beschermd is als redelijkerwijze in verband met den aard van den arbeid gevorderd kan worden. 49 De aansprakelijkheid op grond van dit artikel is dan ook een schuldaansprakelijkheid. Bovengenoemde zorgplicht is geschonden in het kader van een burn-out indien een concrete en kenbare norm, gericht op het voorkomen van zulke psychische schade, is geschonden. Voor beantwoording van de vraag of de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, dient in alle gevallen te worden gekeken naar de concrete omstandigheden van het geval. Hierbij speelt de persoonlijkheid van de werknemer een rol, alsmede de arbeidsomstandigheden Artikel 7:658 BW. 48 Hoge Raad 10 juni 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4611, m.nt. P.A. Stein (Berisa/Raymakers). 49 Hoge Raad 10 juni 1983, ECLI:NL:PHR:1983:AG4611, m.nt. P.A. Stein (Berisa/Raymakers). 50 Hoge Raad 03 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2619, m.nt. M.S.A. Vegter. 20

23 Normen uit onder meer cao s en de Arbowet geven verplichtingen voor de werkgever (en werknemer) waaraan deze moet voldoen ter voorkoming van psychische schade. Deze geschreven normen geven als het ware invulling aan de zorgplicht van dit eerste lid. Deze zorgplicht omvat tevens het geven van instructies, het houden van toezicht op onderhoud en op de naleving van gegeven instructies. De Hoge Raad bepaalde in arrest Maatzorg/Van der Graaf dat men bij de beantwoording van de vraag of de werkgever aan zijn zorgplicht heeft voldaan eerst dient te kijken naar de toepasselijke regelgeving op het gebied van arbeidsomstandigheden. 51 Hierbij dient men telkens te kijken naar de strekking van de regelgeving. Hoe concreter de geschreven norm, des te moeilijker de werkgever een schending van de norm kan verdedigen. 52 Wanneer het voor de werkgever duidelijk is wat zijn verplichting is, denk bijvoorbeeld aan het niet mogen overschrijven van de maximale arbeidsuren weergeven in de Arbeidstijdenwet, betekent een schending hiervan dat de zorgplicht is geschonden. 53 Bij een burn-out wordt een schending van de zorgplicht van de werknemer slechts met terughoudendheid aangenomen. De mate van voorzienbaarheid van het psychisch letsel en de werkomstandigheden spelen hierbij een grote rol. 54 Voorbeelden van dergelijke werkomstandigheden kunnen zijn: het maken van overuren; een gebrek aan ondersteuning; onder- of overbezetting; te grote werklast. Voor de werkgever betekent de kenbaarheid van het risico veel voor de beleidsvoering ter voorkoming van burn-outklachten. Bekendheid met gevaren en risico s van (psychische) schade leidt tot een verplichting tot het nemen van preventieve maatregelen. 55 Met het oog op specifieke risico s op burn-outproblematiek, zoals persoonlijke omstandigheden van de werknemer, is van belang dat werknemers tijdig melding maken van problemen. Deze meldingen kunnen worden gedaan in functioneringsgesprekken, maar werknemers kunnen zulke gesprekken ook zelf aanvragen. Voor de werkgever is het belangrijk om te letten op de signalen van overbelasting bij werknemers, door hierbij telkens de individuele kenmerken van zijn werknemers te betrekken. 51 Hoge Raad 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Stichting Maatzorg/Van der Graaf). 52 Hoge Raad 12 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3129 (Stichting Maatzorg/Van der Graaf). 53 Gerechtshof Den Bosch, 25 augustus 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BK R.J.B. Boonekamp, Schadevergoeding, art , suppl. 63, aant. 2.5, Groene Serie Privaatrecht, Kluwer Deventer M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever, diss. VU Amsterdam, Sdu Uitgevers, Den Haag, 2005, blz