S tibbe. Knowledge Portal. 1/transformservice[fransform.aspx /s1 4Iu\\ er\k1uver.xsl&amp:xm1=htt.. I 3-2-2() 14

Transcriptie

1 - de - de. - (art. (art. ()ndernemingsreeht 2012/117 Page 1 ol P S tibbe Knowledge Portal ndemeniinsrec[it 2012 ofi Prof mc H Beckman Do uitkeringstoets In do per 1 oktoher 2012 in working getreden hepaling over do toots veer uitkeringen itikoop eigen aandelen en kapitaalveniiindering bij do DV si/n twoo asoecten to enderscheiden I-/ct cerste detroit eon seer! vermogensteots. eon vergeiking van 0/pen veimo on met gebonden loserves. Do jaarrekening speelt hierbij a/s sedan/p goon ret, Wet proc/es iii hot kedor van kapitaalboscherinincj a/s wet/duke reserves heed to qoldoti, is mode daardoor n/ct bij vent baat duide/jk. Bovendien kunnen do be/an grijkste in he! jaanekeningentecht geregolde wette!ijke rosoives worden vermeden door oinzoflmg in aandeien. Do veimogenstoets heed al/eon sin als or gobonden reserves si/n. maar ook a/s or ceo posit/el sa/clo,isuiteort, kunnori or nog beperkinpen sun die voibonclon zjn met negatievo sa/di in of van wetteli/ke reserves. Al root al/s tie condos/c dat do veimogenstoets ge/ice! achteivvoge had kiinneri blijveir Wet hot tweode aspect be/red. do meats-ta! waa,ondor goedkeur rig of insteininincj kan worden g000veti. of /iever n/ct ken wordon geweigerd of onthouden. detroit het continuiteitsperspectiel Deze maatstaf is ricer do wetqever n/ct a/fe udder geformuleerd waarbij he nopen a/s liquiditeit en so/vebi/iteit c/ocr e/kaar /open en tie invul/ing van opoishaarhe,d en tijdsherizon c/c nod/ge problemen kunnen op/c veren. 1, Inleiding Dc uitkeringstoets heeft blijkens de parlementaire stukken twee aspecten. Hot eorsto aspect houdt verband met do vergelijking eigen vermogen en de op grond van de wet [21 en de statuten can te houden reserves, hiorna verkort tot gebonden reserves. Die vergelijking is ook aan de orde bij terugbetaling van kapitaal, bij inkoop van eigen aandelen en bij koop van aandolen in hot kapitaa! van do BV door een dochtermaatschappij van de BV. Het tweede aspect van de uitkeringstoets, en dos ook van de kapitaalterugbotalingstoets en de inkooptoets betreft de wetenschap door het bestuur dan we! het redolijkerwijze behoren te voorzien dat de BV na de uitkering, de terugbeta!ing van kapitaal. respectieve!ijk de vorkrijging van eigen aandelen (inclusief de verkrijging via een dochterrnaatschappij) niet za! kunnen b!ijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden. 1k zal hierna eerst ngaan op het eerste aspect. onderscheiden naar eigen vermogen, gebonden reserves en beschikbare ruimte. Do relevante bepalingen zijn (geparafraseerd): AVA van de BV is bevoegd tot vaststelling van uitkeringen voor zover het eigen vermogen van de BV groter is dan hear gebonden reserves (art. 2:2 16 lid 1). Hot besluit tot uitkering behoeft de goedkeuring van het bestuur (art. 2:216 lid 2. eerste volzin): AVA van de BV besluit omtrent kapitaalvermindering (art. 2:208 lid 1): dit besluit behoeft de goedkeuring van de BV (art. 2:208 lid 6. eerste voizin); terugbetaling (.1 op kapitaal is slechts toegestaan voor zover bet eigen vermogen groter is dan de gebonden reserves tart. 2:208 lid 6. tweede volzin): hot bestuur van de BV beslist over inkoop eigen aande!en (art. 2:207 lid 1 BW). do BV mag goon aandelen kopen indien haar eigon vormogen minus vorkrijgingsprijs van do aandolen kloiner is dan de gebonden reserves. of - 2:207 lid 2); eon dochtormaatschappij van do BV is bovoogd tot koop van aandelen in het kapiteal van do BV indion hot bostuur van do BV daarmee instomt; het bestuur van do BV meg niot instommon met do verkrijging door hear dochtermaatschappij van aandolen in hot kapitaal van do BV indien hot eigon vermogon van do BV minus de vorkrijgingsprijs van die aandolen kleinor is dan do gobonden reserves, of... 2:207 lid 1, vierdo volzin). 1/transformservice[fransform.aspx /s1 4Iu\\ er\k1uver.xsl&amp:xm1=htt.. I 3-2-2() 14

2 op do Ondernemingsrecht /1 1 7 Page 2 ol H In doze tormulenn en bhjken (onnodige) versehillen in bewoordngen Doze verschihen Iaat ik als zodanig rusten 1k qa vial hot eerste zspect betreft riot name in op Pet muon vermoqen, do gobonden reserves. de wimte eriussen en Pet nut van doze bepalinqen Dam na stel ik beknopt Pet tvieode aspect aan do orde. dus do welenschap van hot bestuur respectievelilk hot door Pet hestuur behor err to voorzen dat als do betrokken vernchtinrj qeschiedt, de By Hot zal knnnen bhiven voortqaan met Pet betalen van opeishare schuldon Doze naatstaf is voor uitker ingen en kapitaalvermrnderrng qeformuleerd in Pet kador van hot oestuursbeslrst oniti ent goedkeunng In de nkoopbepalingen is do maatstaf als eon of -bepaling qelorinuleerd in do hierboven geparafraseerd weergegeven hepalingen (zie en $ gedachtestreepjes) Burton beschuuvirnq Iaat ik wotleiijkt hopalinqen eon enkel punt na qovolgon van hot handelorr in stri met do 1d 2. Eigen vermogen Hot Iijkt crop dat do wetgever ervan uitgaat dat hot eigen vermogen een holder hegrip is en op elk moment bekend is. Dii is hot echter niet. In vole landen (bijv. Frankrijk, Betgie) golden or brj of krachtens do wet voorgeschroven boekhoudptannen; in die landen is daardoor in beginsel op elk moment de stand van do activa en do passiva bekend, en daarmee tevens hot saldo ervan, zijnde hot eigen vermogon (waaronder dos 00k de winst-en-verliesrekening). Eenmaal per jaar wordt daaruit do jaarrekening samengesteld met inachtnerning van waardeb000rdelingen en noodzakelijk geachte voorzieningen. In andere landen waaronder Nederland, zijn or goon wettelijk voorgoschreven boekhoudplannen. Wol geldt do plicht eon jaarrekening op to stellen, [4! Uit do boekhouding en do jaarrokening zijn de financidle positie, hot vermogen en do resultaten af to leiden Het gaat hierbij om momentopnamon Daarbij moot bedacht wordon dat do uitkomsten nret alleen verschillen naar hot opnamemoment. maar tevens naar golang Pet toegopaste versiaggevingsreqime, do grondslagen van activenng en passivering. do grondslagen van waardering en resultaathopaling en do beoordolinqen omtrent waardeontwikkolingen en risicos Als voorbeeldon noem ik in di) verhand bet a! dan niet activorert van goodwill. Pot a! dan Hot rlibricoren van schulden als eigen vermogon 00.. do waarderingsgronclslag vet krijgrngsprijs, vorvangingswaardo, rnarktwaardo He) bedrag van Pet ergen vermogen is daarom goon vaststaande grootheid Hot is tijdstrpgebonden en afhankolijk van do genoemdo criteria, grondslagen on taxaties. en kan daardoor zelfs in overigens gelijke omstandigheden stork verschrllen. Wordt eon vermogensopsteiling gernaakt dan staan daarin aan do ene zijde do activa en aan de andore zijde do passiva (voorzieningen. schulden, overloponde passiva). Daar doorgaans hot bedrag van do activa hoger is dan dat van do passiva, staat aan do passrefzijde tevens Pet eigen vermogon Hot is dus Pet bedrag waarmee do waarde van do gewaardeerde activa Pet aan do passiva toegekonde hedrag overtreft, Ontbreekt deze meerwaarde dan is or geen eigen vermogen. Dii is 00k Pet geval indien het bedrag van de activa henoden dat van do passiva Iigt. In eon vermogonsopstelling word) dat voorgesteld door achtor Pet eigen vermogen eon bedrag met eon minleken ricer to zetten. [8] Daardoor word) soms do vreemde uitdrukking nogatief eigen vermogen gobruikt. hot goat natuurlijk om eon tekort aan eigen vormogen. lndien naar do Pierbovon gonoomde bepalingon wordt gekeken, blijkt dat Pot oil eon jaarrokoning blijkende eigen vormogen goen enkele rol spoelt. Hot gaat oni Pot bodrag van Pot eigon vormogon naar Pot boslissingsmomont als bedoeld in die bopalingen. Do vaststolling orvan ligt gemakkelijkor in landon met bij of krachtons do wet voorgeschrevon bookhoudplannen. 3. Gebonden reserves Tot do gebonden reservos bohoren do op grond van do statuten aangohouden reserves. Doze reserves komen weinig your en laat ik daarom buiten beschouwing. Er resteren dan do reserves die op grond van de wet moeten worden oangehouden. Do eerste vraag is dan vial daarondor moet worden verstaan. Vorrnoodelijk gaat Pet orn reserves die op grond van Book 2 BW moeten worden aangehouden maar zekerheid bestaat Pierover niot. Eon ornschrijving ervan in titel 1 Bock 2 BW zou niet Pebbon misstaan. Zelfs een verwijzing naar art. 2:373 lid 4 dat in de bepalingen over do jaarrekening staat, ontbreekt. Dii ontbreken is evonwel niet onlogiscp aangezien zoals Piorvoor is gebleken Pet oigen vermogen volgens de jaarrekening in do aangohaalde bepaiingen geen rol speelt. Do terminologre in Book 2 BW is ook niot altijd even holder Er word) gesproken over afgezonderde reserves, niot-uitkeerbare reserves, door do wet voorgeschrevon reserves, reserves die moeten worden aangehouden. Somrnige reserves komen alleen in do bopalingen betreffende do inrichting van jaarrekenrng voor (art. 2:365 lid 2, art. 2:389 loden 6 on 8, en art. [9j. 2:390) [10] Die reserves wordon in do regel pas bepaald no afloop van eon boekjaar in Pot kader van do opstelling van do (onkelvoudige) jaarrekoning, zoals voelal Pet geval is bij doolnemingen die volgens de Nodorlandse variant van de vermogensmutatiomethodo in aanmorking wordon genomen. Daargelaten dat voor Pet merendeel van de BV s er goon noodzaak tot Pot aanhouden van wottolijke reserves is, is Pet aantal wottelijke reserves voor do BV zeor boperkt. ifi Pet kader van Pet http./ asdrrno 1/trans1brmser hit.., I 3-2-2(11 4

3 - dat met ( )ndernemjmsrecht 2012/11 7 Page 3 of 6 vennootschapsrecht kan het alleen gaan orn hot nauwelijks voorkomende geval dat een BV in natura stort op do aande!en in het kapitaal van een NV zonder beschrijving en accountantsverklaiing als bedoeld in art. 2:94a lid 6 liii In het kader van de jaarrekening gaat bet om de volgende wettelijke reserves: de reserve qeactiveerde kosten van oprichting en aandeienuitgihe Dc kosten van oprichting en aandelenuitqitte worden in de regel met geactiveerd, zodat don deze reserve niet aan de orde komt; de reserve geactiveerde kosten van onderzoek en ontwikkeling. [13] Activering van deze kosten bhjft veelal achterwege zodat deze reserve niet vaak voorkornt, Als al activering piaatsvndt, geldt dit niet voor de kosten van algemeen onderzoek; de reserve nieduitkeerbare winst deelneming, voor zover de in de boekwaarde begrepen meerwaarde uit hoofde van na de verkrijging behaalde winst hoger is dan de dividendaanspraak (art. 2:389 lid 6): de reserveomrekeningsverschillen van eon volgens de vermogensmutatiemethode gewaardeerde deelneming en voor valutakoersverschtlen op aangegane leningen ter dekking van het valutarisico van aldus gewaardeerdo buitenlandse deelnemingen (art 2:389 id 8): de herwaardenngsreserve (art 2:390 BW. Dc eerste twee reserves in bovonstaande opsomming komen in de andere Iidstaten niet voor. aangezien in de landen in overeenstemming met de Vierde EEGRichtIijn ter hoogte van dergelijke geactiveerde bedraqen geen uitkering mag plaatsvinden. Do derdo reserve kan aileen voorkomen hij toepassng van de vermoqensniutatieniethode op de in de enkelvoudige jaarrekening verantwoorde deelnemingen In de neeste lidstaten, maar ook buiten de Euwpese Unie is deze methode in de enkelvoudige jaarrekenirig niet geoorloofd. Do Nederlandse wetqever is de onige die de toepassing van deze methode op deelnemngen op wier beleid invloed van betekenis wordt uitgeoefend. verplicht heeft gesteld (art. 2:389 lid 1), Daarbij is de reserve verplicht gesteld - verkort weergegeven voor rninderheidsdeelnemingen. [15] Dc vieide reserve is niet gebaseerd op eon EEG-Richtlijn: in de Nederlandse wet kan deze reserve alleen aan de orde komen bij volgens de vermogensmutatiemethode gewaardeerde deolnomingen. [16] Do vifjfde reserve kan alleen voorkomen bij herwaardoring van activa voor zover do tegenboeking niet in hot resultaat wordt opgenomen. In veel landen is herwaardering alleen op episodische basis mogelijk. Bij toepassing van fair value komt do waardemutatie doorgaans in de winsben-verliesrekoning, zij het dat bij toepassing van fair value hedgeaccounting do waardeveranderingen op financidle instrumenten die dienen en effectief zijn voor risico s in de herwaarderingsreserve [17 worden verwerkt (art. 2:384 lid 8 jo. art id 1). Bij toepassing van marktwaardewaardering op voor verkoop beschikbare financidle activa. niet zijnde derivaten, moeten do waardeverandenngen daarin voor zover op do balansdatum nog aanwezig. in do herwaarderingsresorve [01 worden opgenomen behoudens in hot geval dat sprake is van frequente marktnotertngen (art. 2:390 lid 1). De belangrijkste in hot kador van do inrichting van de jaarrekening geregolde wettelijko reserves zijn de herwaarderingsresorve en do reserve niet-uitkeerbaro winst deelneming, destijds door do wotsvoorstellor aangoduid met continuitoitsroserves. Daarovor is toon in do parlomentairo stukken opgomorkt dat do reden voor do binding is dat do toonoming in do waardoring van de betrokken activa nog niot is gorealiseerd. [20] Met botrekking tot doze reserves signaleer ik als bijzonderhodon: do herwaarderingsreservo, die normaliter gelijk is aan hot bodrag aan de in de balanswaarde begropon rneorwaardo boven de historische boekwaarde, verminderd kan worden van eon verplichting is goon sprake in do tookomst daarover vorschuldigde belastingon (art. 2:390 lid 1, laatste voizin) waarbij bovendien de omvang nominaal kan zijn berekend dan wel eon contante waarde kan zijn: dat in de herwaarderingsreserve uitgestelde verliezen op financiele instrurnenton die dienen en et fectief zijn icr dekking van risico s, kunnen zijn begrepen: [22] dat do reserveomrekeningsverschillen deelneming een negatief saldo kan hebben. [23] Dat or in de herwaarderingsreserve een negatief saldo voor uitgestelde verliezen kan zijn begrepen, is evenals een reserve ornrekeningsverschillen met een negatief saldo. niet gebaseerd op enige communautaire bepaling. Het is ook vreemd. [241 Niernand zal als hij tekorten heeft, stellen dat hij reserves heeft. Gelukkig heeft de wetgever nog wol bedacht dat ter hoogte van bet negatieve bedrag geen uitkeringen ten laste van [251 do reserves mogon wordon gedaan. [261 Merkwaardig is wél dat in bet kader van torugbotaling van kapitaal en van inkoop van eigon aandelon eon vorgolijkbaar vorbod niet geldt. 4. Beschikbare ruimte(?) Do formulering waarin hot eigen vermogen en do gebonden reserves een rol spelen. is in de wettelijke regeting alleen van belang ndien er gebonden reserves zijn. Daar dii normaliter met bet geval is is in die gevailen deze vergelijking zonder betekenis. Zijn zij er wet dan is de betekenis ook met groot. Alvorens daarop in te gaan merk ik op dat de in de wet gekozen bewoordingen in het kader van uitkering en terugbetaling van kapitaal eigen vermogen groter dan de gebonden reserves geen toonboeld vormen van heldere formuiering. Zonder twijfel had de formulering moeten luiden dat door de voorgenomen uitkoring of htip://asdrrn01/transforrnscrvice/transforrnaspx?xs]k1uwer\k1uwerxs1&arnp;xm1=htt,,. I

4 buiton Ondernemingsreeht 2012/117 Page 4 ol 6 teruobetaling van kapitaal hel eigen vermogen niet mag dalen beneden de gebonden reserves Discussies over de wijze waarop gehandeld moot worden bij eon eigen vermogen dat hoekhoudkundig eei negatief saldo heeft. zouden dan in ieder geval vermeden zijn. Die tormulering had ook gebruikt kunnen worden in do inkoopbepalingen, ofschoon de wettelijke formulering wel heter is goformuleerd (daargelaten dat indion vermoedelijk voor zover had moeten zijn). Dc vraag blijft evenwel wat de functie van de vaststelling van de ruimte tussen hot eigen vermogen en do gebonden reserves is. Het suggereert oen vrije ruimte aan beschikbare middelon ter grootte van hot surplus aan eigen vermogen boven do gehonden reserves rospectievelijk als or geen gebonden reserves zijn, ter grootte van hot eiqen verrnogen Die mimic houdt nalliurlijk geen verband met de beschikbare middelen die aanwendbaar zijn voor uitkeringen. inkoop en terugbetaling Dit misverstand blijkt ook a! Let de brief van de Commissie Vennootschapsrecht. dd. 10 mci 2012, indien zij schrijlt dat als do BV op grond van do boekhouding constateert dat er voldoende ergen vermogen is, normalitor aan do urtkeringstest is voldaan Ergen vermogen heeft to maken met bet vermogen om tegenvallers op te vangen, en dus met solvahiliteit. Daarmee kan niet gesteld worden dat or dan ook altijd voldoende middelon zijn om do opoisbare schulden to voldoon. Daarvoor zijn vereist liquiditeiten en op korte termijn tijdig liquide to maken activa Do mimic suggoreert ook dat met reserves met eon negatief saldo met daartegenover eon uitdelingsverbod tor hoogte hiervan geen rekening behooft to worden gehouden. L28] Die suggestie kan vonnootschappen, besturen on AVA s op het verkeorde been zetten. Er is echter nog eon ander punt. Vaststaat dat in ieder geval als wette!ijke reserves voorkomen, do voornauniste ervan zin de herwaarderirigsreserve on do reserve niet-uitkeerbare winst doelnoming Van doze reserves staat V89i dat Zi] orvgczet kunnen warden n aandeien. Door omzetting verminderen de gobonden reserves respectievelijk kunnen zij daardoor geheel verdwijnen. Deze lagero ol verdwenen gebonden reserves spelen dan 00k geen ml Nj terugbetaling van kapitaal of bij inkoop van aandolen. Vooral daardoor dringt do vraag zich op wat don hot nut van het verge!ijken van eigen vermogen met gebonden reserves is. Klaarblijke!ijk ziet do wetsvoorstoller hiorin ook weinig botekerris. Er word] in par]emontaire stukken gosteld dat do toots van eigon vormogon aan gobonden reserves niet good past bij hot niouwo steisel van croditeurenbescherming, maar moost worden opgonomen vanwege vorplichtingon nit do Europese vonnootschapsrichtlijnon. [29! Do toots die goldt bij eon NV is ontleend aan do Tweede EEG-Richtlijn betreffende do NV, waarbij hot bok!omde vermogen ook kapitaal omvat. Eon dorgoijko richt]ijn is er evenwel niet voor do By. Onduideiijk is dan ook waarop do sidling over verplichtingen nit do Europose vennootschapsrichtlijnen is gebaseerd. Slechts gesteld kan worden dat nit de Viorde EEG-Richt]ijn nzake do jaarrekening blijkt dat do in do enkeivoudigo jaarmokoning op te nemen horwaamderingsmesorve, fair value-reserve en bij toepassing van do vermogensmutatiomnethode, op doolnemingon aan te houdon reserve doelnoming niot-uitkeombaro reserves zijn, zij hot dat de horwaardoringsrosemvo hot geval van marktwaardo-waardeming steeds in aandolen mag wordon omgozet. Do Nedorlandse wotgevor heoft die mogolijkheid ook gocmoeord voom do reserve niot-uitkoorbaro winst doolneming. Daar em eon bozwaarrecht voor croditoumon in hot kador van kapitaalvormindoring was, was or afdoende boschorming. Door do niouwe bopaling over kapitaalvermindoring, is dit niet moor zo, met ats logisch govolg dat do binding van reserves die in aandolon zoudon kunnon warden omgezet, zonder betokonis is goworden. Hot niet aanwendbaar zijn van de hiorbodoeldo reserves in bet kador van torugbotaling van kapitaal en inkoop steat in de genoomdo Europoso jaarrekoningmichtlijn niet. Wet blijkt dat or tom hoogte van ingekochte aandolen een reserve eigen aande]on moot wordon aangohouden. Do Nedorlandso wetgevor heeft voor gohoudon oigen aandolen eon activeringsverbod opgenornen. waardoor oen bedrag golijk aan hot inkoopbedrag in mindering mod komen op hot eigen vermogen. niot zijnde hot kapitaal [30] en gebonden reserves. [31] Al met at lijkt de conclusie toch to macton zijn dat hot oomsto aspect van do uitkoringstoets. kapitaaltorugbetatingstoots en inkooptoots achterwoge had kunnon blijvon. 5. Het tweede aspect van de uitkeringstest Bij uitkeringen en torugbeta!ingen op kapitaal is hot tweede aspect verwerkt in de maatstaf voor goedkeuring van hot desbetretfende besluit van do AVA. Bij de inkoop van eigen aandelen is bet tweedo aspect verwerkt op de voet van gelijkheid met hot eersto aspect ( of-bepating zio par. 1) De vemwerking op de voet van getijkheid geldt ook voor bet besluit van do BV tot instomming met verkrijging van aandelen in het kapitaal door eon dochtermaatschappij. Vorkrijging zonder nstomming is niotig (art. 207d lid 1). Voor het verschil in formuieringen is naar mijn mening goon goode grand. Ats de toots van bet vommogon aan do gebonden reserves zou vordwijnen, is er foitetijk goon verschil moor in formulering. Hot twoedo aspect van do uitkeringstoots is natuurtijk hot meost wozonlijk. Doze maakt ook do overbodighoid van hot eersto aspect holder, Do achtergrond van hot twoode aspect is dat uitkoringon aan aandeethoudors, inkoop van eigon aando]on en terugbetaling van kapitaat Not mogon plaatsvindon indien hup:! asdrm() I /translbrmservice/transform.aspx?xslrr_ k1u er\k1uwer.xs1&anip:xrn1htt.. I

5 morkwaardig Ondernemingsrecht 2012/11 7 Page 5 of 6 en voor zover daardoor de continuiteit van de vennootschap bedreigd wordt. Formuloring op doze wijze zou ceo tooroikende bepaling zijn goweest. Do zorg voor do continuiteit is bij uitstek do taak van hot bestuur onder toezicht, als die or is, van de raad van commissarissen. Do wetgover hooft het twoodo aspect wol erg eng en overigens niet al te holder geformuleerd, te weton; indien het bostuur van de DV weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de DV na de uitkoring. respectievelijk na de terugbetaling van kapitaal respectievolijk na vorkrijging van eigen aandelen niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van opeisbare schulden (art. 216 lid 2, tweede volzin; art, 208 lid 6, eorsto volzin; art. 207 lid 2, tweede zinsdool), Do wetsvoorstoller heoft hierbij opgomerkt dat bij doze maatstaf do solvabiliteit eon rol speolt en dat do solvabiliteit eon indicatie van do financidlo gezondheid van do vennootschap op do langere termijn geoft. 33] Dat do solvabiliteit een maatstaf voor do liquiditoit op langor(ro) tormijn is, is juist, maar dat in de door do wotgevor gehantoorde maatstaf do solvabiliteit kan worden bogrepen. zou ik uit die formuloring niot hebbon opgomaakt. Do maatstaf die is geformuleerd. is eon liquiditeitsmaatstaf: hot vormogon van eon vennootschap om op tijd blijvend aan haar vorplichtingon to kunnon voldoen. Dat doze maatstaf, althans in do gokozen formulering, nogal wat vraagpunten oproopt, laat ik rusten. 1k volsta met vragen als goat hot om eon statische booordoling (momontopname) dan wol dynamischo booordoling (prognose ovor con bopaald tijdvak), wat moot ondor opoisbaar wordon verstaan, wolke tijdshorizon is hot moost goschikt? We! merk ik op dat do we! geoppordo godachto dat als oon jaarrokoning op do grondslag van continuitoit is opgestold on voorzion is van eon goodkeurondo accountantsvorklaring, daarmoo op hot b000rdolingsmomont aan do uitkeringstost is voldaan, blijk gooft van boperkt bodrijfsoconomisch inzicht, daargelaton dat in vole govallon do jaarrokoning goon rol spoolt bij do hior aan do ordo zijndo verrichtingen 6. Terafsluiting In hot voorgaande hob ik laten zion dat hot oersto aspoct van do vormogonstoets als zodanig van weinig botokonis is. Hot is dan ook onduidolijk waarom dit aspect is gohandhaafd. Eon communautairo grond hiorvoor is or niot. Voor inkoop van eigon aandolon botokont eon inkoop die ortoo loidt dat daardoor do gobondon reserves foitolijk or niot moor zijn, dat do verkrijging niotig is. [34} Hotzolfdo goldt in zekere zin voor koop via eon dochtormaatschappij. zij hot dat dan niotighoid goldt als hot bostuur van do DV daarmoo niet heoft ingostomd. Daarvan is goon sprake indion hot bostuur van do DV in strijd met do uitkoringstoots (= inkooptoots) zijn instemming met do koop hoeft gogevon. Do in hot tweode aspect belichaamdo maatstaf zoo voor allo verrichtingon tooroikond zijn gowoest. Golot op do bedooling van die maatstaf zou geformuleerd moeten zijn dat do continuitoit van do DV door do betrokken verrichtingen niet wordt bedreigd. evontueol onder toovooging van do handhaving van eon aanvaardbaro liquiditoit en solvabilitoit. Foitelijk is door do wetgevor eon niot alto holdoro liquiditeitsmaatstaf geformuleord. [1] Wotsvoorstel /32 426, Kamersfukken I, NMvA, 31 mci 2012, p. 9. [2] Hot woord krachtens in do Nederlandse wet is torug to voeron op do Noderlandso tokst van do op do NV betrokking hobbendo Twoedo EEG-Richtlijn. In andore talon goat hot om reserves die wottelijk of statutair niot veer uitdeling beschikbaar zijn. respectievelijk waarvan do wet dan wol do statuton geen uitkering toestaan. [3] Daargelaten tussontijdse opstellingon voor oigon dooloindon of op grond van wetsvoorschrifton. [4] En soms ook tussentijdse vormogonsovorzichton. [5] Bijv. verplicht bij toepassing van IAS/IFRS. [6] Zoals bij toopassing van IAS/IFRS kan voorkomon. [7] Do zogenoemde fair value. [8] In een Duitse balans wordt hot tokort aan do actiofzijdo, laatste regel, van do balans vormold. [9] Er wordt in art. 2:373 lid 4 voor bologgingsmaatschappijon naar eon wottolijko koersvorschillonroservo ais bodoold in art. 2:401 lid 2 vorwozon. Uit art. 2:401 lid 2 blijkt hot bestaan van eon dorgolijko reserve niot, In die bepaling staat alleon dat do koorsvorschillon buiton do winst-on-vorliosrokening om in hot eigon vermogen mogon wordon vorwerkt. Waarschijnlijk wordt met doze rochtstrookso eigen vormogensmutatios do wottolijko reserve bodoold. Dit saldo zoo ook nogatiof kunnon zijn. Maar zolfs als over wottolijke reserve zou moeten worden gosprokon. is hot vreemd dat als doze mutaties via do winst onverliosrokening dool uitmaken van hot eigon vormogen van eon wettoiijko reserve goon sprake is, [10] Er wordt in art. 2:373 lid 4 ook vorwozon naar nietuitkoerbaro reserve valutakoersomrokeningsvorschillon voor banken (art. 2:423 lid 4). Zoudon die vorschillen via do winst omvorliosrekening deol uitmakon van hot oigon vermogen dan komt gonoeg eon http: /asdrm01/transformservice/transforrnaspx?xs6k1uwer\k1uwerxs1&xrn1=htt.. I

6 niot idernemingsrce hi 2() 12/11 7 Parte 6 of 6 wette!rjke reserve niet aan de orde [1 1] Deze bcp ding is aloirn.1ig nit e r optrunul h alinq v n T d LLu Rihthjn in c vennootsuhapsreeht Do meeste [rdstaten hebben die bepahng niet ovei genomen [12] Hot gaat ore eon Nederlandso - op een EEGRrchtIijn gebasee ide wottehjke reserve. Bij toepassing van IAS/IFRS in do enkelvoudiço jaarrokening mogen dergelijko kosten n jet worden geactiveerd. [13] Hot gaat orn een Nederiandse niot op een EEG-Richtlijn gobasoerde wettelijke reserve. Bij toepassing van las/lees in do enkelvoudige jaarrekening mogenkosten van algerneen ondorzoek onder las/lees niet worden geactiveerd. [14] Dc toepassing van deze inetho-de is voor de lidslaten eon optie waann de mogeirjkheid is gehoden deze methode in de enkelvondige jaarrekenrng toe to staan dan wet voor to schrjven. [15] Hot gaat erorn dat voor elke in art bedoelde rechtstreekse deelnenrrng de reserve wordt qevormd en aangehouden for grc;otte van do vermogensvermeerdenngen na verkrrjgrrrg onder afirek van dividendaanspraken en uitkeringen die lie deelnemende vennootschap kan bewerkstelligerr [16] In do EEG-Jaarrekoningnchtlijn is we! voorgeschreven dat als financiele instrumenten tegen marktwaarde wordon gewaardoord en de waardemutatie betrekking heeft op eon wisselkoersverschil op eon monotaire post die doe! uitmaakt van do netto4nvestering van do vennootschap in eon buitenlandse ondernorning, dit verschil moot worden verwerkt in do fair valu&-resorvo. Deze bepaling is in do Vierde EEGRichtlrjn inzako do jaarrekening niet opgenomen voor volgons do verrnoqensmutatiemethode gewaardoerde doolneminqen. [1 7] In de Vierde EEG- Richtlijn inzake do jaarrekeninq gaat hot om eon afzondorlrjke fair value-reserve 18] in do Vierde EEG-Richtirjn inzake no laa-rrekeninci gaat ret orn eon afzondorlijke fair value-reserve 191. Communautarr bezien is van eon noodzaak hiertoe qeen sprake. Eon lidstaat kan dd toestaan of voorschrrjven [20] Wotsvoorstel Kame,stukken I. MvA, 19 november 1985, nr. 48a. p 1 [21] In AS moot do berekening nominaal plaatsvinden. Do Nedorlandso welgevor laat zich hiorovor niot uit [22] Hot gaat hierbij om fair valuo hedge accounting als bedoold in art. 2:384 lid 8. Waardeveranderingen van financiclo instrumenten die dienen on effectiof zijn ter dekking van risico s worden verwerkt in do herwaardoringsreserve (art. 2:390 lid 1 eon na laatste volzin) voor zover noodzakelijk om to berokon dat deze waardeveranderingen in dozelfdo poriodo in het resultaat wordon opgenomerr als do waardoveranderingen die zij boogon te dekken. 123] Art lid 8. derde voizin. [24] Ook do in noot 9 gerroemde reserve koemsverschillen heleggingsmaatschappijon en de in noot 10 genoemde reserve vatutakoersverschillon banken zouden eon negatiel saldo kunnen hebben. Zelfs kan or nog tekort zijn in een herwaarderingsreserve respectieveiijk reserve nret-uitkeerbare winst deelneming indien in bet verlederi sprake was van eon negatief saldo uit hoofde van omrrrekening van in guldens lurdend kapitaal naar euro s dat nog niet op doze reserves is aangevuld. [25] Do uitdrukking ten laste van reserves is overigens we! vreemd. Hot gaat erom dat ter hoogte van het negatieve saldo reserves niet worden benut. Do uitdrukking ten laste van gobonden reserves blijkt ook uit de nietigheidsbepaling van art. 2:207a lid 1. Eigon aandelen worden niet verkregen ten lasto van reserves. [26] Voor do in foot 24 genoernde reserves is eon dergelijk verbod bij eon negatief bedrag respectievelijk tekort niet opgenornen. Wél voor het deel dat niet op de herwaarderingsreserve respectievelijk do reserve niet-uitkeerbare winst deelnerning in mindering kon worden gebracht. [27] Bijlage bij Karne, stukken I, kamerstuk nr. E wetvoorstel [28] Daargelaten of hiermee ook rekening moet worden gehouden bij terugbefaling op kapitaal en Nj inkoop en in gevallen dat zelfs ter hoogfe van tekorten in wettelijke reserves geen uitdeiingsverbod in de wet is geformuleerd. [29] Wetsvoorstel /32 426, Kamersti,kken I. NMvA, p. 7. [30] Art, 2:373 lid 3. [31] Zie ook art. 2:385 lid 5. Dit geldt ook voor do boekwaarde van aandelen in do BV die gehouden worden door een dochtermaatschappij. Er moet dan a! dan nief naar evenredigheid van hot belang van de BV in het kapitaal van de dochtermaatschappij aftrek op het eigen vermogen van de BV plaatsvinden met dezelfde restricties. [32] Dit geldt ook voor verkrijgingen door een dochfermaatschappij (art. 2:207d lid 1, vierde volzin) [33] Wetsvoorstel / Kamerstukken I, NMvA. 31 mci p.7. [34] Dit geldt oak bij strijd met het bepaalde over het tweede aspect. d a copyright Kluwer ast update http: - /asdrrn() 1 /translbrrnservice/transfori11.aspx?xs1 klu\ver\.k1uver.xsl&amp:x1111h1t )] 4