Enkele belangrijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid. art. 6:162 BW belicht

Transcriptie

1 1344 Wetenschap Enkele belangrijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW belicht Myrthe Stolp 1 Het Spaanse villa-arrest heeft heel wat beroering teweeggebracht. De Hoge Raad zou ten onrechte een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid hebben gecreëerd waardoor het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid aan het schuiven zou zijn gebracht. Volgens auteur staat deze zaak echter in het teken van de aansprakelijkheid van een professioneel bemiddelaar in onroerend goed en dus niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid. Waarom zou het oordeel dat onrechtmatig handelen van een bestuurder aan de vennootschap kan worden toegerekend op grond van het maatschappelijk verkeer, niet samen kunnen gaan met het oordeel dat de bestuurder in zijn hoedanigheid van professioneel bemiddelaar aansprakelijk is? 1. Inleiding De grenzen van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap hebben de afgelopen jaren veel aandacht getrokken. 2 Sinds 2000 is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onrechtmatig handelen bij of in verband met de wijze van taakvervulling, is vereist dat de bestuurder alle omstandigheden van het geval indachtig hiervan een ernstig verwijt treft. 3 Het recente arrest van de Hoge Raad inzake de Spaanse villa (HR 23 november 2012, RvdW 2012, 1473, JOR 2012, 40 m.nt. Van Andel en Rutten) heeft opnieuw de pennen in beweging gebracht 4 en zelfs tot enige opschudding geleid. Naar de kern genomen luidt de kritiek dat de Hoge Raad onduidelijkheid heeft gecreëerd door ingeval van rechtstreeks daderschap van de bestuurder voor aansprakelijkheid (in afwijking van de vaste lijn in de rechtspraak) geen ernstig verwijt te vereisen. 5 Gesteld wordt dat de bestuurder aldus de bescherming wordt onthouden die belichaamd is in de verzwaarde toets van een ernstig verwijt. Websites van meerdere advocatenkantoren vermelden dat de Hoge Raad in dit arrest de aansprakelijkheid van bestuurders uit onrechtmatige daad (aanzienlijk) heeft verruimd. Het meest vergaand in zijn reactie lijkt Verstijlen te zijn. Zo schrijft hij in NJB 2013/551, afl. 11 niet alleen dat de Hoge Raad in zijn arrest (ten onrechte) een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid introduceert, maar trekt hij zelfs uit het arrest de conclusie dat voor hantering van de maatstaf van een ernstig verwijt in het kader van art. 6:162 BW geen rechtvaardiging bestaat. Bovendien zou de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest volgens Verstijlen suggereren, dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder voldoende is dat de vennootschap (en niet de bestuurder zelf) onrechtmatig heeft gehandeld. De verwarring lijkt daarmee compleet. Volgens mij is van een verruiming of verbreding van de bestuurdersaansprakelijkheid door de Hoge Raad namelijk geenszins sprake. Integendeel. Het arrest inzake de Spaanse villa is niet meer dan een consequente en juiste toepassing van het door de Hoge Raad ontwikkelde kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, waarin de maatstaf van een ernstig verwijt een cruciale rol speelt én blijft spelen. Dat dit zo is, wordt duidelijk bij het in ogenschouw nemen van een aantal fundamentele aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid die aan het door de Hoge Raad ontwikkelde kader ten grondslag liggen. Deze aspecten worden, zoals de titel al aangeeft, in deze bijdrage nader belicht in de hoop daarmee de (heersende) verwarring op te helderen. Daarbij hecht ik eraan voorop te stellen dat deze aspecten niet nieuw als door mij bedacht zijn, maar terug te vinden zijn in de overvloedige literatuur, de rechtspraak en de wetsgeschiedenis op dit gebied (waarnaar ik dan ook zoveel mogelijk zal verwijzen). Alvorens hierop in te gaan, volgt omwille van een goed begrip eerst een uiteenzetting van het Spaanse villa-arrest. De verwarring lijkt daarmee compleet 1440 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

2 2. HR 23 november 2012, RvdW 2012, 1374, JOR 2013, 40 (de Spaanse villa-zaak) Aanleiding voor deze zaak was een schadevergoedingsvordering van de kopers van een (kort na de koop) afgebroken Spaanse villa. Zij hadden deze vordering ingesteld tegen Van de Riet en Van de Riet Makelaardij BV ( de vennootschap, waarvan Van de Riet bestuurder was) die zich beroepsmatig bezighielden met het bemiddelen tussen kopers en verkopers van onroerend goed gelegen in Spanje. Hoewel geen bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen, waren Van de Riet en de vennootschap in de door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar, professioneel en nauw betrokken geweest bij de aankoop van de villa. Aan hun vordering hadden de kopers (onder meer) ten grondslag gelegd, dat Van de Riet en de vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa illegaal gebouwd was en er een risico bestond op sloop (waarvan Van de Riet op de hoogte was). Het hof wees de vorderingen toe. Van de Riet ging in cassatie en klaagde erover dat het hof zou hebben miskend dat hem als bestuurder van de vennootschap een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Daarnaast voerde Van de Riet aan dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aan de bestuurder uitsluitend een ernstig verwijt valt te maken als: 6 (i) de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of moest begrijpen dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (de Beklamelnorm), 7 en (ii) de bestuurder toegelaten of bewerkstelligd heeft dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 8 Kennelijk was de gedachte van Van de Riet dat van niet-nakoming zijdens de vennootschap in het onderhavige geval geen sprake was omdat er geen bemiddelingsovereenkomst bestond. Anders gezegd: het hof zou miskend hebben dat nu van wanprestatie zijdens de vennootschap geen sprake was, Van de Riet geen (voldoende) ernstig verwijt kon worden gemaakt dit te hebben bewerkstelligd of toegelaten. De Hoge Raad stelt evenwel voorop dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt ook op zijn plaats is bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap: 9 Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen. Niettemin is de Hoge Raad van oordeel dat in dit specifieke geval voor aansprakelijkheid níet is vereist dat Van de Riet een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is Van de Riet namelijk niet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op de vennootschap rustende zorgvuldigheidsverplichting, maar op de grond dat Van de Riet in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting die los staat van een tekortschietende, onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder. Voor een dergelijke aansprakelijkheid gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en is niet vereist dat Van de Riet een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat de onrechtmatige gedragingen van Van de Riet in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. 10 De voornaamste kritiek waarmee dit arrest in de literatuur is overgoten, is, zoals ik in de inleiding al aangaf, dat de Hoge Raad hier ten onrechte een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid heeft gecreëerd, waarvoor de maatstaf van een ernstig verwijt niet geldt, te weten: als hij een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Hierdoor zou het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid aan het Auteur vs. NOM). 2013/789, afl. 15, p ; E. van Wechem, Kroniek vermogensrecht, NJB 2013/785, afl. 15, p Aldus: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verlies de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p. 1-4; F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p Een uitlijning van beide verschijningsvormen is opgenomen in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen). 8. HR 18 februari 2000, NJ 2000, Mr. M.M. Stolp is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. 4. Zie: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verliest de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p. 1-4; F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p ; M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/47; M.H.C. Sinninghe Damsté, Externe bestuurdersaansprakelijkheid versus gewone onrechtmatige daad, TOP 2013/1, p ; H.J. de Kluiver, Kroniek ondernemingsrecht, NJB (Oosterhof); HR 6 juni 2003, NJ 2003, 563 (Kuipers vs. Wentink). Zie recentelijk: HR 26 maart 2010, NJ 2010, 189 (ING vs. Zandvliet). De contouren van deze categorie werden al getrokken in HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251 (Van Dullemen vs. Sala) en HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning vs. Van der Vliet). Deze categorie kan een handelen of combinatie van handelen en nalaten betreffen ( bewerkstelligen ), dan wel een louter nalaten ( toelaten ). 9. Rov Zie over dit punt nader: A-G Timmerman in zijn conclusie onder nrs. 4.5 en 5.6 voor dit arrest; W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40 onder nr. 9 en kritisch: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1. Noten 2. Daarbij gaat het om de grenzen zowel van de interne aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW (jegens de vennootschap) als van de externe aansprakelijkheid van de bestuurder (jegens crediteuren of andere betrokkenen, zoals aandeelhouders) ex art. 6:162 BW of ex art. 2:138/248 BW (in faillissement). 3. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (Oosterhof); HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen); HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Westland vs. Schieke); HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys vs. Van den End q.q.); HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen Beheer 7. Zie reeds: HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

3 Wetenschap schuiven zijn gebracht. Illustratief is de reactie van Verstijlen waar hij zich vertwijfeld afvraagt: 11 Waarom zou in het ene geval een (voldoende) ernstig verwijt nodig zijn en in het andere geval niet? Ter opheldering van deze vraag moet worden teruggegaan tot het grondbeginsel van bestuurdersaansprakelijkheid. 3. Grondbeginsel van bestuurdersaansprakelijkheid Voor een bestuurder geldt als grondbeginsel dat hij gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen bestuurstaak. 12 De wet geeft slechts een globale omschrijving van de bestuurstaak. Zo stelt art. 2:129 BW dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Onder besturen in de zin van art. 2:129 BW moet in ieder geval worden verstaan de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken, 13 maar ook de realisatie van de doelstelling(en), de strategie, 14 het (financieel) beleid van de vennootschap alsmede de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkeling 15 en risicomanagement/-beheersing. 16 Veel van de uit de (algemeen geformuleerde) bestuurstaak voortvloeiende werkzaamheden worden nader in de wet (Boek 2 BW) omschreven; ook is het mogelijk dat de bestuurder bij statuten nadere werkzaamheden krijgt opgedragen. Van groot belang is de wettelijke taak, of beter: de verplichting, van het bestuur om tijdig een jaarrekening en een jaarverslag op te maken (art. 2:101 BW) en de daarmee samenhangende boekhoud- en publicatieverplichtingen van het bestuur (art. 2:10 BW respectievelijk art. 2:394 BW). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat de boekhoud- en publicatieverplichtingen (ex art. 2:10 respectievelijk art. 2:394 BW) door de wetgever worden gezien als behorende tot de elementaire bestuurdersverplichtingen en wel omdat deze verplichtingen volgens de wetgever de belangrijkste wettelijke waarborg vormen dat 1442 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

4 er in de vennootschap een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur wordt gevoerd, waardoor derden erop kunnen vertrouwen dat zij met die vennootschap zaken kunnen doen en niet verrast worden door een misplaatst beroep op beperking van aansprakelijkheid, wanneer de schulden de baten blijken te overtreffen. 17 Leidraad bij de taakvervulling is dat de bestuurder zijn werkzaamheden dient te verrichten in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; 18 op het bestuur rust dus de plicht tot een zorgvuldige afweging van de in aanmerking komende (deel) belangen van bij de vennootschap betrokkenen. 19 Dit betekent (onder meer) dat het bestuur zelfstandig de nodige belangenafwegingen moet maken en zich niet kan verschuilen achter instructies van de zijde van de raad van commissarissen, van de aandeelhoudersvergadering dan wel van de zijde van de moedermaatschappij(en). 20 Ook betekent dit dat op het bestuur een zorgplicht rust om op adequate wijze ervoor zorg te dragen dat het tijdig van juiste en betrouwbare informatie wordt voorzien over de gang van zaken binnen de vennootschap. 21 Dat het bestuur jegens de vennootschap tot een behoorlijke taakvervulling is gehouden, is expliciet in art. 2:9 BW bepaald. Indien de bestuurder tekortschiet in een behoorlijke taakvervulling is hij volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk jegens de vennootschap als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 22 Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat deze gehoudenheid van het bestuur tot een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak evenzeer ten grondslag ligt aan de aansprakelijkheid van het bestuur jegens de boedel. Zo wordt in de toelichting overwogen dat met art. 2:138/248 BW aansluiting wordt gezocht bij art. 2:9 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de vennootschap tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. 23 Volgens de toelichting bestaat er geen reden om wat de rechtsgrond betreft, onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement. 24 Elders wordt opgemerkt: 25 dat de bijzondere aansprakelijkheid ex artikel 138 (248) boek 2 BW in geval van faillissement geen De bestuurder is bij de taakvervulling gehouden om ook op een behoorlijke wijze om te gaan met de belangen van derden principiële doch slechts graduele verschillen vertoont met die van artikel 8 [tot 1 januari 1991: de voorloper van art. 2:9 BW, MMS]. Deze verschillen hangen samen met de omstandigheid dat in geval van faillissement de schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur wordt afgewenteld op de schuldeisers, die ten opzichte van de vennootschap buitenstaanders zijn en geen middel hebben om het plichtsverzuim van de bestuurders tijdig te onderkennen en te corrigeren. In overeenstemming met het voorgaande heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook de op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van het bestuur jegens derden, 26 is terug te voeren op het grondbeginsel van art. 2:9 BW (verplichting van het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling). 27 Hiertoe valt te wijzen op de rechtspraak van de Hoge Raad waarin voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW duidelijk een verband wordt gelegd met aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW: 28 in het algemeen [mag] alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat de grondnorm van art. 2:9 BW, de gehoudenheid van het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling, eveneens aan de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW ten grondslag ligt, verklaart ook het teruggrijpen door de Hoge Raad in het kader van art. 6:162 BW op de aansprakelijkheidsmaatstaf van art. 2:9 BW, inhoudende dat de bestuurder een (voldoende) ernstig verwijt van de onbehoorlijke taakvervulling (jegens derden) moet kunnen worden gemaakt. 11. F.M.J. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p De wet gaat daarbij uit van een collegiaal bestuur. Dat wil zeggen dat indien sprake is van meerhoofdig bestuur iedere bestuurder in beginsel verantwoordelijk is voor de wijze waarop het bestuur (als college) zijn taak vervult. Juist gelet op het collectieve karakter van de bestuursverantwoordelijkheid, is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor een (kennelijk) onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak (art. 2:9 BW/art. 2:138(248) BW). 13. Zie ook art. 2:9 lid 2 BW (nieuw) waarin is opgenomen dat een bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO); HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (ASMI). p Zie uitdrukkelijk HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) en OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 26. Dit kan een individuele schuldeiser of een individuele aandeelhouder zijn, maar ook de gezamenlijke schuldeisers in faillissement. 27. Strik 2010 (diss.), p. 15 e.v. 28. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen). Zie ook HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. NOM) waarin de Hoge Raad ten aanzien van de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder ex art. 6:162 BW met zoveel woorden een verband legt met het feit dat ook voor (interne) bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. 20. Rechtspersonen, art. 129 (Huizink), aant B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2007, p. 519, 554; D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2010, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, JOR 1997, 29 (Staleman vs. Van de Ven). 15. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 390 e.v.; Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr Strik 2010 (diss.), p MvA, Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p Deze leidraad voor het handelen van een bestuurder is per 1 januari 2013 in de wet neergelegd en wel in het nieuw ingevoerde lid 5 van art. 2:129 BW. 19. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 394; Rechtspersonen, art. 129 (Huizink), aant. 3; HR 13 juli 23. MvT, Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p MvA, Kamerstukken II 1983/84, nr. 6, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

5 Wetenschap Grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid is dus de wijze waarop de bestuurstaak is vervuld. Volgens art. 2:138/248 BW moet sprake zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, terwijl de Hoge Raad voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (jegens de boedel) en art. 2:9 BW (jegens de vennootschap) vereist dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de heersende leer is sprake van een (steeds verdergaande) convergentie van deze normen. 29 Hoewel de aansprakelijkheidsnormen dus terug te voeren zijn op hetzelfde beginsel en in grote mate overeenkomen, moet wel goed in het oog gehouden worden dat de beoordeling of de bestuurder aansprakelijk is voor de wijze waarop hij zijn taak heeft vervuld, verschillend kan uitpakken naar gelang het gaat om zijn handelen jegens de boedel, jegens de vennootschap, jegens een individuele crediteur dan wel jegens een (individuele) aandeelhouder. 30 Aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap impliceert dus niet zonder meer dat ook sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een individuele crediteur of aandeelhouder. De inkleuring van de zorgvuldigheid die de bestuurder bij de taakvervulling in acht moet nemen, is kortom afhankelijk van de verhouding van de bestuurder tot de benadeelde partij. 31 Dit valt ook af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad waar hij, naar gelang het gaat om aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW dan wel ex art. 6:162 BW, andere accenten legt op de factoren die van belang zijn bij de afweging aan de hand van het vereiste van een (voldoende) ernstig verwijt. 32 De aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW valt dus weliswaar niet (zonder meer) over één kam te scheren met aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens een derde ex art. 6:162 BW. Echter, dit verschil in de concrete invulling en uitwerking van de door de bestuurder bij zijn taakvervulling te betrachten zorgvuldigheid (jegens de vennootschap dan wel jegens derden), impliceert zeker niet dat daarmee ook het grondbeginsel van art. 2:9 BW (de bestuurder is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling) in het kader van art. 6:162 BW niet van toepassing zou zijn. 33 Integendeel. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW volgt, is de bestuurder bij de taakvervulling gehouden om ook op een behoorlijke wijze om te gaan met de (kenbare) belangen van derden. 4. De maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt De grondslag van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is dus erin gelegen dat de bestuurder de op hem rustende verplichting tot een behoorlijke taakvervulling heeft geschonden; de bestuurder is niet zonder meer aansprakelijk omdat de door hem bestuurde vennootschap aansprakelijk is (wegens wanprestatie of onrechtmatige daad). Van groot belang is dat bestuurders bij de taakvervulling dienen te beschikken over beleidsruimte/-vrijheid. 34 Ondernemen gaat namelijk gepaard met het nemen van risico s. Van bestuurders kan niet worden gevergd dat zij onfeilbaar zijn. Hoewel zij moeten instaan voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten die van hen kunnen worden verwacht, 35 kunnen fouten, verkeerde inschattingen en domheden niet altijd worden vermeden. Om nu te voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, moeten bestuurders niet te snel aansprakelijk zijn, aldus overweegt de Hoge Raad. 36 A-G Timmerman wijst, ter rechtvaardiging van een terughoudende benadering bij het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, daarnaast nog op het feit dat de relevante gedragingen van bestuurders primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap. 37 De vennootschap is dan ook primair aansprakelijk, de rol (positie) van de bestuurder is nevengeschikt en komt slechts secundair om de hoek kijken. 38 Het zijn déze overwegingen die de rechtvaardiging vormen voor de hoge(re) aansprakelijkheidsdrempel die wordt opgeworpen met het stellen van de eis dat de bestuurder een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt van de wijze waarop hij jegens een derde heeft gehandeld in het kader van zijn bestuurstaakvervulling. Kort gezegd: het is nu juist het feit dat het gewraakte handelen plaatsvindt binnen het kader van de bestuurstaakvervulling, dat maakt dat een afwijking van de gewone regels van onrechtmatige daad is geïndiceerd. Bij de vraag of het verwijt dat de bestuurder kan worden gemaakt (voldoende) ernstig is, moeten volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. 39 In de literatuur wordt in dit verband treffend gesproken van een multi-factor analyse die de rechter dient te verrichten. 40 Aldus blijkt dat de ernstig verwijt-maatstaf in de visie van de Hoge Raad zowel de wijze van taakvervulling, als de verwijtbaarheid daarvan omvat; bij de vraag of het verwijt dat aan de bestuurder kan worden gemaakt (voldoende) ernstig is, moet immers volgens vaste rechtspraak een zogenoemde multi-factor analyse worden verricht, alle omstandigheden van het geval moeten bij de toetsing aan de maatstaf in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat sprake is van een geïntegreerde aanpak: tussen de feiten die een (ernstig) onbehoorlijk/ onzorgvuldig handelen constitueren en de feiten die (ern- Met de toevoeging van het woord kennelijk is beoogd een beoordelingsruimte te bieden aan het bestuur gelijk het in de rechtspraak gehanteerde criterium van een ernstig verwijt in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW 1444 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

6 stige) verwijtbaarheid opleveren, bestaat geen inhoudelijk verschil. Oftewel: met het aannemen van een ernstig verwijt, is sprake van (ernstig) onzorgvuldig handelen door de bestuurder jegens de derde. 41 En spiegelbeeldig: zolang van een ernstig verwijt geen sprake is, is evenmin sprake van een situatie waarin de bestuurder bij zijn taakvervulling onzorgvuldig omgaat met de belangen van derden. Onlangs heeft Timmerman deze aanpak treffend samengevat door te stellen dat hij het mogelijk maakt om een aansprakelijkheidsoordeel te vellen waarin geen zout op slakjes wordt gelegd, dat genuanceerd is en blijk geeft van inzicht in de maatschappelijke realiteit en oog heeft voor de op het spel staande belangen en recht doet aan die uiteenlopende belangen. 42 Dat de ernstig verwijt-maatstaf aldus in de rechtspraak wordt toegepast, is bovendien ook in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW. 43 Op grond van deze bepalingen is het bestuur ingeval van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aansprakelijk jegens de boedel voor het faillissementstekort. De hiervoor genoemde rechtspolitieke overwegingen vallen ook hier terug te vinden in het kader van de vraag naar de inhoud van het begrip kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Zo maakt lezing van de wetsgeschiedenis duidelijk dat de gedachte achter de kwalificatie kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) gelegen is in de omstandigheid dat ondernemen het nemen van risico s inhoudt, dat bestuurders niet onfeilbaar zijn en dat fouten en domheden niet altijd kunnen worden vermeden. 44 Met de toevoeging van het woord kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) wordt derhalve beoogd het bestuur de benodigde beleidsvrijheid te geven. Op meerdere plaatsen in de toelichtende stukken wordt uitdrukkelijk overwogen dat de norm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling dus niet betekent dat alleen in uitzonderlijke gevallen van (verregaand) onbehoorlijk bestuur, dan wel slechts bij opzet, grove schuld of grove nalatigheid bestuurdersaansprakelijkheid bestaat. 45 Expliciet treedt naar voren dat in de kwalificatie kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) besloten ligt dat het onbehoorlijk bestuur buiten kijf moet staan, in die zin dat sprake is van een taakvervulling die verstandige bestuurders in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen. 46 Met de toevoeging van het woord kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) in art. 2:138/248 BW is bovendien niet bedoeld een van art. 2:9 BW afwijkende norm te introduceren. Art. 2:9 BW vereist voor aansprakelijkheid jegens de vennootschap een onbehoorlijke taakvervulling. Zo valt in de toelichting op art. 2:138/248 BW ten aanzien van de introductie van de norm kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te lezen: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe 37. Vergelijk art. 2:5 BW (gelijkstelling van aangevoerde omstandigheden moet mee- 43. Algemeen wordt aangenomen dat deze Weme 2-II* 2009, nr. 440 e.v.; Strik (diss.) een rechtspersoon met een natuurlijk per- wegen, versterkt volgens Timmerman bepalingen een bijzondere regeling van de 2010, p ; B.F. Assink, Y. Borrius, V. soon) en de rechtspraak op grond waarvan bovendien de positie van de bestuurder nu onrechtmatige daad betreffen, zie in plaats van den Brink e.a. (red.), Evolutie van het geldt dat de rechtspersoon uit eigen hij een veelheid van omstandigheden kan van velen: Asser/Maeijer/Van Solinge & bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, Deven- onrechtmatige daad aansprakelijk is voor aanvoeren die tegen het aannemen van Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr ter: Kluwer 2011, p. 31 e.v. alle handelingen die in het maatschappelijk aansprakelijkheid pleiten. Dit is volgens hem 44. MvA, Kamerstukken II 1983/84, 30. Zie: L. Timmerman, Naar geïntegreerde verkeer als zijn gedragingen hebben te juist nu in het functioneren van een ven , nr. 6, p. 3-4, p. 21; Nota n.a.v. het bestuurdersaansprakelijkheid?, in: P. Essers, gelden: HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 nootschap aansprakelijkheid van bestuur- verslag, Kamerstukken II 1983/84, , G. Raaijmakers en G. van der Sangen e.a. (Kleuterschool Babbel). ders geen hoofdrol dient te spelen; deze is nr. 9, p. 2; Asser/Maeijer/Van Solinge & (red.), Met Recht (Raaijmakers-bundel), 38. A-G Timmerman in zijn conclusie onder slechts aanvullend en secundair: zie L. Tim- Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Deventer: Kluwer 2009, p. 487; B.F. Assink, nr vóór HR 20 juni 2008, NJ 2009, merman, Naar geïntegreerde bestuurders- 45. MvT, Kamerstukken II 1980/81, Y. Borrius, V. van den Brink e.a. (red.), Evo- 21, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. aansprakelijkheid?, in: P. Essers, G. Raaij , nr. 3, p. 4; MvA, Kamerstukken II lutie van het bestuurdersaansprakelijk- NOM) en in zijn bijdrage getiteld Naar makers en G. van der Sangen e.a. (red.), 1983/84, nr. 6, p. 3-4; Nota n.a.v. het heidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 30. geïntegreerde bestuurdersaansprakelijk- Met Recht (Raaijmakers-bundel), Deventer: Verslag, Kamerstukken II 1983/84, , 31. B.F. Assink, Y. Borrius, V. van den Brink heid?, in: P. Essers, G. Raaijmakers en G. Kluwer 2009, p nr. 9, p. 20. Zie ook: Asser/Maeijer/Van e.a. (red.), Evolutie van het bestuurdersaan- van der Sangen e.a. (red.), Met Recht 41. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. sprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer (Raaijmakers-bundel), Deventer: Kluwer Weme 2-II* 2009, nr. 448; B.F. Assink, Y. 457; H. de Groot, Bestuurdersaansprake- 2011, p , p Zie uitvoerig hierover Borrius, V. van den Brink e.a. (red.), Evolu- lijkheid, Deventer: Kluwer 2011, p In zelfde zin: B.F. Assink, Y. Borrius, V. ook: S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van tie van het bestuurdersaansprakelijkheids- 46. Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II van den Brink e.a. (red.), Evolutie van het leidinggevenden (diss. RUG), Deventer: recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 25; L. 1983/84, , nr. 9, p. 2. Van Solinge bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, Deven- Kluwer 2009, p. 128 e.v. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuur- en Nieuwe Weme spreken in dit verband ter: Kluwer 2011, p HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 dersaansprakelijkheid?, in: P. Essers, G. van de onmiskenbaarheid van de onbe- 33. Zoals F. Verstijlen, Van bestuurders, (Oosterhof); HR 8 december 2006, NJ Raaijmakers en G. van der Sangen e.a. hoorlijke taakvervulling: Asser/Maeijer/Van onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen); HR 2 (red.), Met Recht (Raaijmakers-bundel), Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. afl. 11, p stelt. maart 2007, NJ 2007, 240 (Westland vs. Deventer: Kluwer 2009, p. 484 en Strik 457. Een onmiskenbare onbehoorlijke taak- 34. Zie ook: L. Timmerman, Naar geïnte- Schieke); HR 11 september 2009, NJ 2009, 2010 (diss.), p. 19. Zie ook HR 8 december vervulling is volgens hen overigens ook greerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: 565 (Comsys vs. Van den End q.q.); HR , NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelof- vereist voor aansprakelijkheid op grond van P. Essers, G. Raaijmakers en G. van der juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen Beheer sen), rov. 3.5 eerste alinea (slot) waarin art. 2:9 BW (ernstig verwijt): Asser/ Sangen e.a. (red.), Met Recht (Raaijmakers- vs. NOM). ernstig verwijt duidelijk onder onrechtmatig Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* bundel), Deventer: Kluwer 2009, p B.F. Assink, Y. Borrius, V. van den Brink handelen wordt gerekend. 2009, nr MvA, Kamerstukken II 1983/84, e.a. (red.), Evolutie van het bestuurdersaan- 42. L. Timmerman, Structuur en gedrags- 47. MvA, Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p. 39. sprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer norm in de ondernemingsrechtspraak van , nr. 6, p HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2011, p. 33. Dat aldus een open debat de Hoge Raad, WPNR 6969/144 (2013), 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. NOM). dient plaats te vinden waarbij de rechter alle p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

7 Wetenschap Van een introductie door de Hoge Raad van een nieuwe, afzonderlijke categorie binnen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en een afwijking van de vaste rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid is dus geenszins sprake De norm is overigens geen andere dan reeds van oudsher geldt voor bestuurders van rechtspersonen. Zodoende blijkt dat met de toevoeging van het woord kennelijk beoogd is een beoordelingsruimte te bieden aan het bestuur gelijk het in de rechtspraak gehanteerde criterium van een ernstig verwijt in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW. Dat in de parlementaire stukken behorende bij art. 2:138/248 BW niet gerefereerd wordt aan het criterium van een ernstig verwijt, valt te verklaren door het feit dat art. 2:138/248 BW tot stand is gekomen ruim voordat de Hoge Raad dit criterium in 1997 voor art. 2:9 BW en in 2000 voor art. 6:162 BW introduceerde. Aldus is uiteengezet dat en waarom goede grond bestaat voor het door de Hoge Raad ontwikkelde kader op grond waarvan voor aansprakelijkheid van een bestuurder uit onrechtmatige daad een (voldoende) ernstig verwijt wordt vereist. Daarmee ligt de vraag nog open hoe het oordeel van de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest hierin valt in te passen. 5. Terug naar het Spaanse villa-arrest Zoals hiervoor al bleek, verdienen twee overwegingen in dit arrest de aandacht. (i) Ernstig verwijt ook vereist ingeval van onrechtmatig handelen door vennootschap De eerste betreft s Raads overweging dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt niet alleen bij wanprestatie door de vennootschap, maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap op zijn plaats is. Dat de bestuurder niet alleen bij wanprestatie maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap aansprakelijk kan zijn als hem hiervan een ernstig verwijt valt te maken, past naadloos in het door de Hoge Raad ontwikkelde kader. Sterker nog, in wezen lag dit reeds besloten in de rechtspraak waarin de Hoge Raad de twee verschijningsvormen van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW aanhaalde: (i) de bestuurder is namens de vennootschap een verbintenis aangegaan en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap haar wettelijke en contractuele verplichtingen heeft geschonden. Als de vennootschap haar wettelijke verplichtingen heeft geschonden (zie onder de categorie genoemd onder (ii)), heeft zij immers (in de regel) onrechtmatig gehandeld. 48 Alsdan vereist de Hoge Raad voor aansprakelijkheid van de bestuurder dat hem van zijn taakvervulling, die tot de schending van de wettelijke plicht heeft geleid, een persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tegen deze achtergrond en gezien de hiervóór genoemde rechtspolitieke overwegingen is dus alleszins juist (en consistent) dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt evengoed moet worden gehanteerd bij de vraag of de bestuurder aansprakelijk is door te hebben bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap (wegens strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting) onrechtmatig heeft gehandeld. (ii) Geen ernstig verwijt vereist als onrechtmatige daad niet gelegen is in een onbehoorlijke taakvervulling De tweede (geruchtmakende) overweging van de Hoge Raad betreft het oordeel dat in dit geval voor aansprakelijkheid niet is vereist dat Van de Riet van zijn handelwijze een ernstig verwijt valt te maken. Daartoe wordt overwogen dat Van de Riet door het hof aansprakelijk is geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en hem niet wordt verweten dat door zijn onbehoorlijke taakvervulling de vennootschap onbehoorlijk heeft gehandeld. Bij de analyse van dit oordeel stel ik voorop dat de bijzonderheden van deze zaak en het gegeven dat de Hoge Raad zijn oordeel expliciet hierop heeft toegesneden (in rov : in het onderhavige geval en blijkens rov heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond... ) nopen tot voorzichtigheid ten aanzien van het trekken van algemene conclusies. 49 Van cruciaal belang lijkt mij dat in deze zaak het handelen dat de kopers Van de Riet als onrechtmatige daad verweten, uitsluitend gelegen was in zijn gedragingen, wetenschap en nauwe betrokkenheid als deskundig, professioneel bemiddelaar (makelaar) bij de aankoop van de Spaanse villa en dus (geheel) niet in zijn taakvervulling als bestuurder van de vennootschap, waarbij verder nog een rol speelde dat een bemiddelingsovereenkomst (met de vennootschap) ontbrak en Van de Riet (in persoon) een bijzondere vertrouwensband met de kopers had opgebouwd. Expliciet stelt de Hoge Raad immers voorop dat het hof Van de Riet aansprakelijk heeft geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. 50 Daarmee staat deze zaak (in cassatie) dan ook niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid, maar in het teken van aansprakelijkheid van een professioneel bemiddelaar in onroerend goed/makelaar. Terecht verbindt de Hoge Raad hieraan de conclusie dat in dat geval de gewone regels van onrechtmatige daad gelden en een ernstig verwijt niet is vereist. De hiervoor genoemde rechtspolitieke overwegingen die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad nopen tot het stellen van een hoge(re) drem NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

8 pel voor aansprakelijkheid voor de wijze waarop bestuurders hun bestuurstaak vervullen, doen zich alsdan immers niet voor. Anders dan in de literatuur wordt opgemerkt, is van een introductie door de Hoge Raad van een nieuwe, afzonderlijke categorie binnen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht (naast de Beklamel-gevallen en het bewerkstelligen/toelaten van niet-nakoming) en een afwijking van de vaste rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid dus geenszins sprake. Wat in dit verband wellicht tot enige verwarring heeft geleid is het feit dat de Hoge Raad in zijn arrest niet erg gelukkig blijft spreken van de aansprakelijkheid van een bestuurder (waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad gelden nu deze aansprakelijkheid niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm). Deze verwarring wreekt zich wellicht ook in de kritiek dat het arrest innerlijk tegenstrijdig zou zijn 51 nu de Hoge Raad voorts nog heeft overwogen dat de gewone regels van onrechtmatige daad ook gelden in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt. 52 De kritiek op deze overweging lijkt te zijn ingegeven door de gedachte dat de hoedanigheid van bestuurder toch (weer) relevant is. Echter, het feit dat het (onzorgvuldig) handelen van Van de Riet snel op grond van het maatschappelijk verkeer kan worden toegerekend aan zijn vennootschap, gelet op het feit dat hij daarvan bestuurder is, 53 brengt op zichzelf genomen nog niet mee dat zijn handelen daarmee (alsnog) in het kader van de bestuurstaakvervulling geplaatst en getoetst moet worden. Zou dit anders zijn dan wordt de (aansprakelijkheids)kwestie op onheuse wijze omgedraaid. De vraag of het gewraakte handelen al dan niet in het kader van de vervulling van de bestuurstaak heeft plaatsgevonden, is immers van een andere orde (waarvoor een andere norm geldt) dan de vraag naar de toerekening van een onrechtmatige daad gepleegd door iemand die bestuurder is, aan de door hem bestuurde vennootschap. Niet valt daarom in te zien dat het oordeel dat het onrechtmatig handelen van Van de Riet aan zijn vennootschap kan worden toegerekend op grond van het maatschappelijk verkeer, innerlijk zou strijden met het oordeel dat Van de Riet in zijn hoedanigheid van professioneel bemiddelaar aansprakelijk is (waarvoor geen ernstig verwijt is vereist). De genuanceerde les die het arrest mijns inziens leert, is dat in het oog gehouden moet worden dat het zowel bij gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als bij bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, weliswaar gaat om de schending van een op de aansprakelijk gestelde persoon (persoonlijk) rustende zorgvuldigheidsverplichting, maar dat het voor de toepasselijkheid van de ernstig verwijt maatstaf cruciaal is of aan de vordering ten grondslag is gelegd of het gewraakte handelen (al dan niet) in het kader van de vervulling van de bestuurstaak is verricht. Het enkele feit dat iemand (toevallig ook) bestuurder is, brengt vaak maar zeker niet altijd en automatisch mee dat zijn aansprakelijkheid dan wel zijn gedragingen zich in het kader van zijn bestuurstaakvervulling afspelen. De wijze waarop Van de Riet bij de onroerend goedtransactie heeft bemiddeld, was door het hof in de gegeven omstandigheden (kennelijk en) terecht niet als bestuurshandeling aangemerkt. Net zo min is sprake van handelen in het kader van de bestuurstaak als een advocaat een advies geeft, een aannemer een huis bouwt of een plastisch chirurg een neuscorrectie uitvoert, ook al zijn zij allen tevens bestuurder van hun vennootschap. 54 Bij dit alles is de specifieke rol van de beroepsbeoefenaar binnen de vennootschap immers niet aan de orde. Terecht menen Van Andel en Rutten dat bij de los van de taakvervulling staande zorgvuldigheidsnorm dan ook met name gedacht moet worden aan normen die zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist. 55 Kort en goed, luidt het antwoord op door Verstijlen opgeworpen, eerdergenoemde vraag dus dat het nodig is om een ernstig verwijt te eisen als het gaat om de situatie dat een bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor de wijze waarop hij zijn bestuurstaak heeft vervuld; hem moet nu eenmaal enige beleidsruimte/-vrijheid worden verleend en primair is het de vennootschap die voor de door haar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is. Dit zal in het overgrote deel van de gevallen aan de orde zijn. Slechts in de uitzonderlijke situatie waarin de bestuurder niet aansprakelijk wordt gesteld voor gedragingen die zien op zijn taakvervulling als bestuurder, maar waarbij het bestuurderschap een toevallige bijkomstigheid betreft, zijn de gewone onrechtmatige daadregels van toepassing. Alleen in dat geval bestaat immers geen rechtvaardiging voor het aanvaarden van een hogere aansprakelijkheidsdrempel dan die zou gelden voor degene die zich op dezelfde wijze zou hebben gedragen maar die géén bestuurder is. Deze beantwoording volgt logisch voort en is in overeenstemming met het eerder door de Hoge Raad ontwikkelde kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Spaanse villa-arrest vormt hiervan dus geen afwijking. 48. Zie ook: W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40 onder nr Mijns inziens is dan ook onjuist de stelling van Raaijmakers dat het in de toekomst voor de hand ligt om een bestuurder rechtstreeks buiten de BV om tot schadevergoeding aan te spreken, zodat de beoogde bescherming van het vereiste van een ernstig verwijt illusoir lijkt te worden: M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p Evenzo: M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/ W.J.M. van Andel en K. Rutten onder nr. 7 van hun noot in JOR 2013, Rov. 3.4 tweede alinea (slot). 50. Zie rov HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel). Vergelijk voorts HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 waarin het onder bedreiging opsluiten van een schuldeiser in een vriescel door een bestuurder, aan de door hem bestuurde vennootschap werd toegerekend. 51. Aldus onder meer: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verlies de Vergelijk ook M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/47 (onder nr. 3). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL