De toepasselijkheid van de schadestaatprocedure HR 23 december 2005, NJ 2006, 32 (De Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V.

Transcriptie

1 De toepasselijkheid van de schadestaatprocedure HR 23 december 2005, NJ 2006, 32 (De Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V./Rijssemus) Inleiding Art. 612 Rv bepaalt dat de rechter die een veroordeling tot schadevergoeding uitspreekt, de schade in het vonnis begroot, zover hem dit mogelijk is. Indien begroting in het vonnis hem niet mogelijk is, spreekt hij een veroordeling uit tot schadevergoeding op te maken bij staat. De term begroten geeft aan dat het niet nodig is dat de rechter de schade exact moet kunnen bepalen. Dit betekent dus dat wanneer het de rechter onmogelijk is om de schade vast te stellen, noch langs de weg der gewone bewijsmiddelen, noch ex aequo et bono, hij de zaak kan verwijzen naar de schadestaat. 1 Uit de rechtspraak blijkt dat de rechterlijke vrijheid bij de beslissing tot het (al dan niet) toepassen van de schadestaatprocedure groot is. Zo geldt volgens vaste rechtspraak dat de rechter bij beantwoording van de vraag of de zaak al dan niet naar de schadestaatprocedure moet worden verwezen, niet is gebonden aan het petitum. Zodoende kan de rechter, wanneer hij zich niet in staat acht de schade te begroten, partijen verwijzen naar de schadestaatprocedure, ook al heeft eiser veroordeling tot een bepaald schadebedrag gevorderd. Maar ook het omgekeerde geldt. Als eiser schadevergoeding op te maken bij staat heeft gevorderd, maar de rechter het niettemin mogelijk oordeelt de schade(vergoeding) te begroten, dan moet hij tot begroting overgaan en verwijzing achterwege laten. 2 Met het oog op de vrijheid van de rechter om tot verwijzing te beslissen, verdient overigens wel opmerking dat de schadestaatprocedure volgens de Hoge Raad niet ertoe dient de grondslag van de aansprakelijkheid vast te stellen; dit moet in het hoofdgeding gebeuren. 3 Anderzijds is een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet vereist dat de eiser bewijst dat hij als gevolg van wanprestatie of onrechtmatige daad schade heeft geleden; voldoende is dat hij dit aannemelijk maakt. De Hoge Raad acht zelfs een veroordeling tot vergoeding van schade op te maken bij staat voldoende dat de mogelijkheid dat schade als gevolg van 1. Vgl. Burgerlijke Rechtsvordering (Van Mierlo), art. 612, aant Vgl. HR 8 juni 2001, NJ 2001, 466; HR 19 oktober 2001, NJ 2001, 653; HR 8 april 2005, NJ 2005, 371 en Snijders in zijn noot onder HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381. Zie ook HR 20 maart 1998, NJ 1998, 548 (geen aanleiding tot ambtshalve verwijzing ingeval schade direct kan worden begroot). 3. In deze zin HR 30 mei 1997, NJ 1998, 381 m.nt. HJS. wanprestatie of onrechtmatige daad is geleden aannemelijk is gemaakt. 4 Uit het gaande blijkt kortom dat, zodra de grondslag van de aansprakelijkheid is vastgesteld en de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt, de rechter (in grote mate) vrij is in het al dan niet toepassen van de schadestaatprocedure. Welnu, in de zaak die heeft geleid tot het arrest van HR 23 december 2005, NJ 2006, 32, had het hof een veroordeling tot schadevergoeding op te maken bij staat uitgesproken. Hoewel vaststond dat wanprestatie was gepleegd en de mogelijkheid van schade aannemelijk was gemaakt, had het hof volgens de Hoge Raad toch niet tot toepasselijkheid van de schadestaatprocedure kunnen beslissen. De feiten in deze zaak lagen als volgt. Feiten Op 30 oktober 1999 was in het winkelpand van Rijssemus brand uitgebroken. Door Reiniging-Reconditionering All-Net B.V. zijn vervolgens opruimings- en reinigingswerkzaamheden in het pand verricht een bedrag van ruim ƒ All-Net B.V. heeft Rijssemus, in de hoofdzaak, aangesproken tot betaling van dit bedrag. Nu Rijssemus tegen brandschade was verzekerd bij De Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: ZA), heeft hij haar in die procedure in vrijwaring geroepen. ZA weigerde evenwel uitkering onder de polis op de grond dat de brand door merkelijke schuld van Rijssemus was veroorzaakt. Daarop vorderde Rijssemus ZA te veroordelen tot betaling van al datgene waartoe hij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, alsmede tot vergoeding van de door hem ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming c.q. het onrechtmatig handelen van ZA overige geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Het oordeel van het hof Na een deskundigenbericht te hebben bevolen, heeft het hof geoordeeld dat over de oorzaak van de brand onvoldoende vaststaat om het door Rijssemus doelbewust ver- 4. Zie HR 22 juni 1979, NJ 1979, 516; HR 13 juni 1980, NJ 1981, 185 m.nt. WHH; HR 16 januari 1981, 426 m.nt. CJHB; HR 21 december 1984, NJ 1985, 904 m.nt. MS; HR 20 oktober 1995, NJ 1996, 235; HR 17 oktober 1997, NJ 1998, 241, m.nt. PAS; HR 27 november 1998, NJ 1999, 685 m.nt. PvS; HR 8 april 2005, NJ 2005, MvV september 2006, nr. 9

2 oorzaken van de brand te kunnen aannemen. De vrijwaringsvordering werd door het hof dan ook toegewezen. 5 Evenzo heeft het hof de tweede vordering van Rijssemus toegewezen en ZA veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van haar toerekenbare tekortkoming door Rijssemus geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Daartoe heeft het hof overwogen dat het, zonder te treden in de beoordeling van de beelden die Rijssemus als schadeposten heeft aangevoerd, aannemelijk acht dat Rijssemus ten gevolge van de tekortkoming van ZA schade heeft geleden. De twee klachten van het cassatiemiddel In cassatie wordt de verwijzing naar de schadestaatprocedure bestreden. Zo voert het middel ten eerste aan dat het hof met zijn beslissing om partijen naar de schadestaatprocedure te verwijzen, heeft miskend dat er in beginsel geen plaats is een dergelijke procedure, indien de gehoudenheid tot schadevergoeding niet berust op een wettelijke verplichting tot schadevergoeding, maar zoals hier op een verplichting van ZA uit hoofde van de door haar met Rijssemus gesloten verzekeringsovereenkomst. In de tweede plaats klaagt het middel erover dat het hof met de beslissing tot toepassing van de schadestaatprocedure heeft miskend dat ZA jegens Rijssemus uitsluitend is gehouden de verschuldigde verzekeringspenningen uit te keren, alsmede tot vergoeding van de wettelijke rente daarover, dit laatste uitsluitend indien en zover komt vast te staan dat ZA in verzuim is geweest met de uitkering van de verzekeringspenningen. Het oordeel van de Hoge Raad Volgens de Hoge Raad zijn deze klachten gegrond. 6 Daartoe wordt overwogen: 7 Rijssemus heeft, naar in cassatie niet bestreden is, uit hoofde van de met ZA gesloten verzekeringsovereenkomst aanspraak op betaling van de verzekeringspenningen. Deze aanspraak betreffende een verbintenis tot voldoening van een geldsom kon hij, toen ZA betaling weigerde, niet geldend maken door middel van een vordering (bij staat op te maken) schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. In dit geval doet zich geen uitzondering op de regel dat de schadestaatprocedure uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding zoals die uit wanprestatie of onrechtmatige daad (zie onder meer HR 27 feburari 1998, nr , NJ 1998, 511). Daarom had Rijssemus slechts de weg kunnen volgen van een vordering tot verklaring recht dat ZA in beginsel tot betaling gehouden is. Nu zijn vordering niet mede daarop is gericht, zal deze alsnog moeten worden afgewezen. Vervolgens heeft de Hoge Raad s hofs arrest vernietigd zover ZA daarbij werd veroordeeld om aan Rijssemus te vergoeden de door deze ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming van ZA geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en heeft de Hoge Raad opnieuw rechtdoende de desbetreffende vordering afgewezen en Rijssemus in de kosten van het cassatiegeding veroordeeld. De Hoge Raad vaart vaste koers In de bondige, hier geciteerde, overweging van de Hoge Raad ligt een aantal interessante aspecten besloten. Vooropgesteld kan worden dat de genoemde overweging in lijn is met eerdere uitspraken van de Hoge Raad over de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure bij contractuele c.q. primaire schadevergoedingsverbintenissen. Zo is in het verleden meermalen uitgemaakt dat de regeling betreffende de schadestaatprocedure uitsluitend toepassing kan vinden bij wettelijke secundaire verbintenissen tot schadevergoeding, zoals die tspruitend uit wanprestatie of onrechtmatige daad en niet bij een contractuele of primaire verbintenis tot schadevergoeding, zoals die tvloeiend uit een verzekeringsovereenkomst. 8 Op deze regel heeft de Hoge Raad intussen wel een uitzondering aanvaard. Zo staat de strekking van de regeling betreffende de schadestaatprocedure er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat door partijen bij een overeenkomst tot schadeverzekering rechtsgeldig kan worden overeengekomen dat, in geval van een procedure ter zake van schade waarvan begroting redelijkerwijs nog niet mogelijk is, die regeling zal mogen worden gevolgd. Met een zodanige overeenkomst moet worden gelijkgesteld het geval waarin de partij die schade op te maken bij staat heeft gevorderd, uit een uitdrukkelijke stellingname van de verwerende partij heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd. 9 Zoals de Hoge Raad in de hier aangehaalde overweging aangeeft, doet zich in dit geval een dergelijke uitzondering niet. Dit betekent derhalve dat de vaststelling van de schade die Rijssemus heeft geleden als gevolg van de brand, niet kan worden verwezen naar de schadestaatprocedure indien deze vergoedingsplicht uit de verzekeringsovereenkomst tvloeit. Daarmee wordt duidelijk dat het (al dan niet) kunnen verwijzen van partijen naar de schadestaatproce- 5. Overigens heeft het hof de vrijwaringsvordering gedeeltelijk toegewezen in verband met het door ZAterecht gedane beroep op onderverzekering. 6. De conclusie van A-G Timmerman strekte daarentegen tot verwerping van het cassatieberoep. 7. Zie r.o van HR 23 december 2005, NJ 2006, HR 9 december 1988, NJ 1989, 397 m.nt. JBMV; HR 13 januari 1989, NJ 1990, 268 m.nt. JCS; HR 7 februari 1992, NJ 1992, 810 m.nt. HJS; HR 14 oktober 1994, NJ 1996, 345 m.nt. CJHB; HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583; HR 27 februari 1998, NJ 1998, HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583. Vgl. ook HR 27 februari 1998, NJ 1998, 511. MvV september 2006, nr

3 dure van cruciaal belang is van welke schade Rijssemus vergoeding heeft gevorderd, en op welke grondslag. Cruciale vraag: vordering tot schadevergoeding op grond van de wet of vordering tot schadevergoeding op grond van de (verzekerings)overeenkomst? Zoals in het gaande al is opgemerkt, heeft Rijssemus vergoeding gevorderd van de schade die hij heeft geleden of nog zal lijden als gevolg van het feit dat ZA toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst. Voor de vaststelling van de omvang van deze (wanprestatie)schade heeft hij een verwijzing naar de schadestaatprocedure gevraagd. Indachtig de hier genoemde lijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad zou deze procedure in beginsel toepassing moeten kunnen vinden, nu deze schadevergoedingsvordering gebaseerd is op de wet (art. 6:74 BW). In de inleiding van deze bijdrage heb ik reeds aangegeven dat de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure ts is vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is gemaakt. Met het oog hierop heeft Rijssemus in de dagvaarding als beelden van schadeposten genoemd: (i) vorderingen van crediteuren, althans van de te vergoeden rente en (incasso)kosten in verband met niet tijdige voldoening van die schulden waaraan, nu er door ZA niet wordt uitgekeerd, niet kan worden voldaan; (ii) schade tvloeiende uit het feit dat Rijssemus zich door de weigering van de ZA genoodzaakt heeft gezien de bedrijfsvoering te staken; (iii) schadeclaims van derden, zoals onder andere de verhuurder van het pand en bewoners van naastgelegen panden; (iv) verloren gegane inventaris en overige eigendommen van Rijssemus. Tussen deze schadeposten bestaat evenwel een onderscheid. Met de onder (i) en (ii) genoemde schadeposten vordert Rijssemus aanvullende schadevergoeding: het gaat daarbij om (vertragings)schade die het gevolg is van de wanprestatie van ZA. Dit in tegenstelling tot de onder (iii) en (iv) genoemde schadeposten, waar het nadeel betreft dat (niet het gevolg is van, maar) bestaat uit de wanprestatie zélf. Immers, zowel post (iii) de schadeclaims van derden, zoals van de verhuurder van het winkelpand en de bewoners van naastgelegen panden, als post (iv) de schade die bestaat uit de verloren gegane inventaris en eigendommen van Rijssemus, moet worden aangemerkt als een (zuiver) gevolg van de brand die in het winkelpand heeft gewoed. Deze brandschade diende ZA op grond van de verzekeringsovereenkomst te vergoeden. Doordat zij deze verbintenis (toerekenbaar) niet is nagekomen, blijft Rijssemus met de brandschade zitten. Ter opheffing van dit nadeel (deze toerekenbare tekortkoming) kan Rijssemus uiteraard nakoming (van de verzekeringsovereenkomst) vorderen, maar met de onder (iii) en (iv) genoemde schadeposten heeft hij klaarblijkelijk er gekozen, zoals (de raadsman van) Rijssemus ook in zijn schriftelijke toelichting in cassatie heeft gesteld, 10 (de nakoming) vervangende schadevergoeding te vorderen. Deze onderscheiding in schadeposten is de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure van belang. Belang van het onderscheid tussen aanvullende schadevergoeding en vervangende schadevergoeding Zo geldt met betrekking tot de onder (i) en (ii) genoemde aanvullende (vertragings)schade het volgende. Door Rijssemus is kennelijk uit het oog verloren dat de wanprestatie van ZA bestaat uit het toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van het niet (tijdig) voldoen van een verbintenis tot voldoening van een geldsom (i.e. de verzekeringspenningen). Deze constatering is van doorslaggevend belang, nu de schade wegens de vertraging in de voldoening van een geldsom op grond van art. 6:119 BW naar een vaste maatstaf wordt vastgesteld. Immers, volgens deze bepaling bestaat de schadevergoeding verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom in de wettelijke rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Nu de schadevergoeding volgens art. 6:119 BW een wettelijk fixum betreft, is zij verschuldigd zonder dat de schuldeiser (Rijssemus) hoeft te bewijzen enige schade te hebben geleden. Anderzijds impliceert dit wettelijk fixum dat de schuldeiser geen hogere schadevergoeding dan de wettelijke rente kan vorderen. Art. 6:119 BW brengt dus mee dat Rijssemus van de onder (i) en (ii) genoemde schadeposten géén vergoeding kan vorderen, zodat de vaststelling hiervan ook geen schadestaatprocedure mogelijk is. Rijssemus heeft qua aanvullende (vertragings)schade immers slechts aanspraak op de wettelijke rente van de verzekeringspenningen over de tijd dat ZA met de betaling daarvan in verzuim is geweest. Dit impliceert dat zodra de omvang van de te betalen verzekeringspenningen (de brandschade) en het tijdstip van het verzuim kan worden vastgesteld, ook de aanvullende schadevergoeding kan worden bepaald. Toegespitst op art. 612 Rv geldt dus dat zodra de omvang van de te betalen verzekeringsuitkering duidelijk is, de rechter de geleden aanvullende schade (de wettelijke rente) kan begroten, zodat deze schadepost geen verwijzing naar de schadestaatprocedure nodig c.q. mogelijk is. Ten aanzien van het bepalen van de omvang van de te betalen verzekeringspenningen (de brandschade) geldt het volgende. Als gezien, heeft Rijssemus dit met de onder (iii) en (iv) genoemde schadeposten, op grond van wanprestatie, als vervangende schadevergoeding gevorderd. De Hoge Raad maakt hier evenwel korte metten mee. Zo stelt hij: 10. Zie de conclusie van A-G Timmerman onder nr MvV september 2006, nr. 9

4 Deze aanspraak betreffende een verbintenis tot voldoening van een geldsom kon hij [i.e. Rijssemus, MMS], toen ZA betaling weigerde, niet geldend maken door middel van een vordering tot (bij staat op te maken) schadevergoeding wegens wanprestatie of onrechtmatige daad. Naar het oordeel van de Hoge Raad had Rijssemus slechts de weg kunnen volgen van een vordering tot verklaring recht dat ZA in beginsel tot betaling (i.e. nakoming) gehouden is. Ik zie echter niet in waarom Rijssemus op grond van de door ZA gepleegde wanprestatie geen vervangende schadevergoeding zou kunnen vorderen. Weliswaar zij toegegeven dat het niet erg de hand ligt dat een verbintenis tot betaling van een geldsom wordt vervangen door een schadevergoedingsverbintenis, nu in dat geval een geldsom (de verzekeringspenningen) wordt vervangen door een geldsom (de vervangende waarde van de verzekeringspenningen), maar zuiver theoretisch gezien bestaat er mijns inziens geen beletsel. Zo geldt op grond van art. 6:87 lid 1 BW dat, zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, de niet-nagekomen verbintenis wordt omgezet in een vordering tot vervangende schadevergoeding wanneer de schuldenaar in verzuim is en de schuldeiser hem schriftelijk mededeelt dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Welnu, in de zaak van ZA tegen Rijssemus is aan de eis van verzuim voldaan. Zo is ZA op grond van art. 6:83 onder c BW van rechtswege in verzuim komen te verkeren toen zij weigerde haar verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst na te komen. Volgens deze bepaling treedt het verzuim namelijk zonder ingebrekestelling (en dus van rechtswege) in wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten. Echter, uit de conclusie van A-G Timmerman (onder nr. 2.7) blijkt dat Rijssemus heeft nagelaten de vereiste omzettingsverklaring aan ZA uit te brengen. Dit brengt mee dat omzetting van de niet-nagekomen verbintenis níet heeft plaatsgevonden en Rijssemus dus geen recht kan doen gelden op de onder (iii) en (iv) genoemde vervangende schadevergoeding. Als gezien, heeft de Hoge Raad de vordering evenwel niet wegens het ontbreken van de omzettingsverklaring afgewezen, maar heeft hij meer in het algemeen overwogen dat de aanspraak op verzekeringspenningen niet geldend gemaakt kan worden door middel van een vordering tot schadevergoeding (op te maken bij staat) wegens wanprestatie. Dit lijkt mij onjuist. Want stel nu eens dat Rijssemus wél een omzettingsverklaring naar ZA zou hebben verstuurd waarin hij zou hebben medegedeeld dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming vordert. Ik zie niet in waarom dan toch geen omzetting zou hebben plaatsgevonden, zoals de Hoge Raad lijkt te menen. Nogmaals, deze situatie ligt wellicht niet erg de hand omdat alsdan (een verbintenis tot betaling van) een geldsom wordt vervangen door (een schadevergoedingsverbintenis tot betaling van) een geldsom, maar mogelijk is het wél. Daarbij komt dat de omzetting in zoverre zinvol is, nu daarmee een wettelijke secundaire schadevergoedingsverbintenis ontstaat zodat een verwijzing naar de schadestaatprocedure alsnog mogelijk wordt. De besproken zaak heeft met andere woorden aangetoond dat door de koers die de Hoge Raad met betrekking tot de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure heeft uitgezet, een wonderlijke situatie is ontstaan. Want als betaling van de verzekeringspenningen gegrond wordt op (nakoming van) de verbintenis uit de verzekeringsovereenkomst, dan is naar vaste rechtspraak geen verwijzing naar de schadestaatprocedure mogelijk, omdat deze vordering gebaseerd is op een contractuele (primaire) schadevergoedingsverbintenis. Wordt de betaling van de verzekeringspenningen daarentegen gestoeld op wanprestatie en, na een vereiste omzettingsverklaring, door middel van (de nakoming) vervangende schadevergoeding gevorderd, dan kan de schadestaatprocedure wel toepassing vinden omdat het in dat geval gaat om een vordering tot secundaire schadevergoeding op grond van de wet (art. 6:74 BW jo. art. 6:87 BW). Nu het onderscheid tussen primaire en secundaire schadevergoedingsverbintenissen dus kan vervagen door de mogelijkheid tot omzetting van een primaire schadevergoedingsverbintenis in een secundaire, vervangende schadevergoedingsverbintenis, rijst kortom de vraag waarom de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure aan dit onderscheid zo strak de hand wordt gehouden, en of dit wenselijk is. Is de vaste koers wel wenselijk? De huidige, vaste koers in de rechtspraak met betrekking tot de beperkte toepasselijkheid van de schadestaatprocedure is ingeluid met een arrest uit In dit arrest heeft de Hoge Raad zijn oordeel gebaseerd op de parlementaire toelichting van art. 612 Rv, 11 waaruit blijkt dat het toepassingsgebied van deze bepaling is aangesloten bij de huidige afdeling BW. 12 Laatstgenoemde afdeling ziet op wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding en niet op gevallen waarin uit een rechtshandeling zoals een overeenkomst van schadeverzekering, een primaire verplichting tot schadevergoeding tvloeit. 13 Het gevolg van deze aansluiting is dus volgens de Hoge Raad dat contractuele schadevergoedingsverplichtingen buiten het toepassingsgebied van art. 612 Rv vallen. Daarmee blijkt dat de beperkte toepasselijkheid van de schadestaatprocedure geen inhoudelijk argument 11. Zie MvT Inv., Parl. Gesch. Inv. 3, 5 en 6, p HR 9 december 1988, NJ 1989, 397 m.nt. JBMV, alwaar overigens nog gesproken wordt van de in het ontwerp aangeduide afdeling BW. 13. Aldus de Hoge Raad in genoemd arrest onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p MvV september 2006, nr

5 wordt gegeven. Evenmin wijst de tekst van art. 612 Rv in de door de Hoge Raad gevolgde richting. De enige reden die tot de beperkte toepasselijkheid aanleiding heeft gegeven, is een wetstechnisch argument: het in de parlementaire geschiedenis gelegde verband met afdeling BW. Bestudering van de parlementaire geschiedenis leert verder dat aan de vraag waarom de contractuele schadevergoedingsverbintenissen dan van de schadestaatprocedure moeten worden uitgesloten, geen enkele overweging is gewijd. Dit verbaast mij in zoverre niet nu er een dergelijke beperking ook geen goede gronden zijn aan te voeren. Integendeel. Zoals ook Vranken 14 en Brunner 15 al hebben opgemerkt, kunnen bij een contractuele schadevergoedingsverbintenis vaak vergelijkbare vragen en problemen rijzen als bij een wettelijke schadevergoedingsverbintenis. De hier besproken zaak toont dit bij uitstek aan. Immers, wanneer de contractuele schadevergoedingsverbintenis van ZA (rechtsgeldig) door Rijssemus zou zijn omgezet in een wettelijke (vervangende) schadevergoedingsverbintenis, dan was verwijzing naar de schadestaatprocedure wel mogelijk geweest, terwijl de vraag naar de omvang van de geleden (brand)schade bij beide typen verbintenissen gelijk is. Daarbij komt dat, zoals ook Vranken heeft gesteld, 16 partijen bij contractuele schadevergoedingsverbintenissen, net als bij wettelijke schadevergoedingsverbintenissen, vaak eerst de aansprakelijkheidsvraag beslist willen hebben, alvorens zich in het debat te storten over soms nog hoogst onzekere schadeposten en alvorens kosten te maken soms dure taxatierapporten die bij ontbrekende aansprakelijkheid tevergeefs worden gemaakt. Dit betekent met andere woorden dat de redenen om bij een wettelijke verbintenis tot schadevergoeding te verwijzen naar een schadestaatprocedure zich veelal ook (kunnen) doen bij een contractuele schadevergoedingsverbintenis. Dat de toepassselijkheid van een schadestaatprocedure wenselijk en nuttig kan zijn ter bepaling van de omvang van een contractuele schadevergoedingsverbintenis, wordt ook ingezien door de Hoge Raad. Zoals ik reeds aangaf, heeft hij immers aanvaard dat partijen bij een overeenkomst tot schadeverzekering rechtsgeldig kunnen overeenkomen dat, in geval van een procedure ter zake van schade waarvan begroting redelijkerwijs nog niet mogelijk is, die regeling zal mogen worden gevolgd. Daarbij heeft de Hoge Raad zelfs geoordeeld dat met een zodanige overeenkomst moet worden gelijkgesteld het geval waarin de partij die schade op te maken bij staat heeft gevorderd, uit een uitdrukkelijke stellingname van de verwerende partij heeft mogen afleiden dat deze zich met de keuze van de schadestaatprocedure heeft verenigd. Bovendien moet de in de parlementaire toelichting vermelde aansluiting van art. 612 e.v. Rv op afdeling BW, waarop de Hoge Raad zijn oordeel en koers geheel lijkt te hebben afgestemd, worden gerelativeerd. Algemeen aanvaard is namelijk dat laatstgenoemde afdeling van overeenkomstige toepassing kan zijn op bij overeenkomst in het leven geroepen schadevergoedingsverbintenissen, met name wanneer deze (zoals in casu) moeilijk zijn te onderscheiden van de verbintenis tot schadevergoeding ter zake van niet-nakoming. 17 Zolang de wetgever de toepasselijkheid van de schadestaatprocedure niet expliciet uitbreidt tot alle gevallen waarin een partij wordt veroordeeld om aan de andere partij een bedrag te betalen waarvan de omvang door de rechter niet op eenvoudige wijze kan worden begroot, 18 zou mijns inziens daarin de benodigde ruimte kunnen worden gevonden wanneer ter vaststelling van de omvang van een contractuele schadevergoedingsverbintenis toepassing van de schadestaatprocedure gewenst is. Ik pleit er met andere woorden dat, nu afdeling BW van overeenkomstige toepassing kan zijn op contractuele schadevergoedingsverbintenissen, ook het op deze afdeling afgestemde art. 612 Rv analoog toepassing zou moeten kunnen vinden. Mede gezien het in deze bijdrage besproken arrest is de lijn van de Hoge Raad (alsnog) evenwel een andere. Mr. M.M. Stolp 14. In zijn noot onder HR 9 december 1988, NJ 1989, 397. Vgl. ook zijn conclusie HR 7 juni 1996, NJ 1996, 583 onder nr. 16 waarin hij zijn eerder ingenomen standpunt herhaalt. 15. In zijn noot onder HR 14 oktober 1994, NJ 1996, In zijn noot onder HR 9 december 1988, NJ 1989, Zie in plaats van velen: Asser-Hartkamp 4-I 2004, nr. 405 en vgl. ts TM, Parl. Gesch. Boek 6, p. 331 waar gesteld wordt dat genoemde afdeling op contractuele schadevergoedingsverbintenissen niet althans niet rechtstreeks van toepassing is. 18. Vgl. Brunner in zijn noot nder HR 14 oktober 1994, NJ 1996, MvV september 2006, nr. 9