ASPECTEN VAN BESTUURDERS- AANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD ASPECTEN VAN BESTUURDERS- AANSPRAKELIJKHEID Wrakingsprocedure empirisch onderzocht Witwassen en ontnemen P JAARGANG MEI

2 The Civil Code of the Netherlands Second edition by Hans Warendorf, Richard Thomas & Ian Curry-Sumner This second edition of the English translation of the whole of the Dutch Civil Code will be immensely valuable for the non-dutch speaking readers and lawyers, businessmen and private individuals interested in research or study into the Dutch civil law. Since the publication in 2009 of The Civil Code of the Netherlands, which contained a translation of the Civil Code as in effect on 1 October 2008, significant new statutory provisions have been enacted in the field of civil law. Possibly the most important is the addition of a Book 10, which entered into force on 1 January About the editors The translators, who are continually striving to improve the translation of certain terminology, are Hans Warendorf, a former senior partner of the prominent Dutch law firm Van Doorne, and Richard Thomas, partner of Vedder Price LLP, London, who are both experienced legal practitioners from international law firms with a twenty-year track record of translating Dutch company and commercial laws, and Dr. Ian Curry-Sumner MA (Cambridge), owner of the Dutch legal advice firm Voorts Legal Services in Utrecht, with more than ten year s experience translating and lecturing Dutch family and inheritance law. May 2013, 1341 pp., hardbound ISBN: Price: EUR / USD / GBP New publication on Dutch Civil Law Order now: or contact marketing@kluwerlaw.com

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T.N.B.M. Spronken Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart? Wetenschap Mr. M.M. Stolp Enkele belangrijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW belicht Wetenschap Mr. dr. W. van Rossum Mr. H. Tigchelaar Een empirisch gefundeerde bespreking van mogelijke wijzigingen van de wrakingsprocedure Voor de STAAT kiest VAN SLIEDRECHT voor een interessante tussenweg: OPHEFFING van de IMMUNITEIT wat de vervolging betreft, maar handhaving ervan waar het om SANCTIONERING gaat Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD ASPECTEN VAN BESTUURDERS- AANSPRAKELIJKHEID Wrakingsprocedure empirisch onderzocht Witwassen en ontnemen 22 P JAARGANG MEI 2013 Focus Mr. M.D. Nuis LLM Witwassen én ontnemen, een voedingsbodem voor onbegrip? Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 1495 Het ENKELE FEIT dat IEMAND (toevallig ook) BESTUURDER is, brengt vaak maar zeker NIET ALTIJD en automatisch mee dat zijn AANSPRAKELIJKHEID zich in het kader van zijn bestuurstaakvervulling afspeelt Pagina 1447 Het ONDERSCHEID tussen enerzijds het leveren van het BEWIJS door het OM dat een STRAFBAAR feit is gepleegd en anderzijds het BEPALEN van de OMVANG van het verkregen wederrechtelijke VOORDEEL is van wezenlijk BELANG Pagina 1462 WRAKINGSVERZOEKEN zijn misschien te zien als het TOPJE VAN DE IJSBERG van subjectief ongenoegen over de BEHANDELING van burgers en advocaten in RECHTSZAKEN Pagina 1454 Zo ontstaat een CONSISTENT stelsel van RECHTSPRAAK, waarin op alle rechtsgebieden zowel de EERSTE als de HOGERE instanties zijn vertegenwoordigd Pagina 1489 Bij het NIET TIJDIG nemen van een privaatrechtelijke beslissing, is de WET DWANGSOM en BEROEP bij niet tijdig beslissen NIET van TOEPASSING Pagina 1473 De VERGUNNINGHOUDER heeft een ZORGPLICHT om SPELERS te helpen in het onder controle houden van hun SPEELGEDRAG Pagina 1490 Omslag: Images.com/Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen (vz.), Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Chr.A. Alberdingk Thijm, technologie en recht, Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts sociologie, Martijn W. Hesselink, rechtsvergelijking en Europees privaatrecht, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Harm- Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Theo de Roos, straf(proces)recht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, Elies Steyger, Europees recht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2013/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 300 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw), extra gebruiker 80 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 320 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 80 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 30. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Fidura Kleos Altijd en overal uw dossiers en administratie bij de hand Hét all-in pakket voor de advocatuur Met Fidura Kleos beheert u al uw contacten, documenten, dossiers, urenregistratie, en agenda s eenvoudiger dan ooit. Waar en wanneer u maar wilt! De voordelen van Fidura Kleos op een rij: Bezoek voor meer informatie

5 Vooraf 1343 Opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van de Staat: bijten in eigen staart? 22 Sinds 1976 kunnen in Nederland ook rechtspersonen voor het plegen van strafbare feiten worden vervolgd, ook al hebben zij geen soul to damn or body to kick. Daarmee kwam ook de ratio van de strafrechtelijke immuniteit van de overheid onder druk te staan en daarover gaat het preadvies van Elies van Sliedregt voor de NJV-vergadering van dit jaar. 1 Zij concentreert zich in een rijk gedocumenteerd betoog op de vraag of de Staat (met name de centrale overheid) al dan niet strafrechtelijk vervolgbaar zou moeten zijn. In de Pikmeerrechtspraak is uitgemaakt dat decentrale overheden vervolgd kunnen worden voor strafbare handelingen, mits het niet gaat om de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak. Maar de Staat zelf blijft op grond van het Volkel-arrest immuun voor strafrechtelijke aansprakelijkheid. Hieraan ligt de idee ten grondslag dat het politieke verantwoordingsmechanisme dat inherent is aan de Staat niet verenigbaar is met strafvervolging. Aan dit uitgangspunt wordt in de jurisprudentie vastgehouden. Zo oordeelde het Hof Amsterdam op 12 december 2012 in een art. 12-procedure aangespannen door Greenpeace, dat ondanks de op zichzelf strafbare betrokkenheid van VROM bij de vergunningverlening aan het asbest-schip Otapan, zowel de Staat als de betrokken ambtenaren die onder de verantwoordelijkheid van de staatssecretaris werkten, immuniteit voor strafvervolging toekwam. Op wetgevingsgebied ligt de discussie intussen stil. In 2001 adviseerde de Commissie Roelvink om zelfstandige onderdelen van de Staat strafrechtelijk aansprakelijk te maken voor het plegen van ordeningsdelicten. In 2006 werd door Wolfsen een initiatief-wetsvoorstel ingediend waarin ook in vervolgbaarheid van de centrale overheid wordt voorzien. Beweging zit daar echter niet in, terwijl de onvrede over de immuniteit van falende centrale en decentrale overheden sinds de Enschedese vuurwerkramp, de Schipholbrand, de Otapanzaak en de Proba-Koalazaak groeit. In navolging van Roef, voldoet volgens Van Sliedregt de huidige regeling van immuniteit van feitelijk leidingen opdrachtgevers (lees betrokken ambtenaren), zoals in de Otapanzaak, niet aan de Straatsburgse eisen, als het gaat om bescherming van het recht op leven, omdat de Staat een positieve verplichting heeft in dit soort gevallen ambtenaren te vervolgen als gewone daders ook al hebben zij in het kader van een exclusieve bestuurstaak gehandeld. 2 Van Sliedregt is van oordeel dat overheidsfunctionarissen niet zouden mogen delen in de immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen zoals dat nu in Nederland wel het geval is. Haar eerste aanbeveling is dat de immuniteit van feitelijk leidinggevers in overheidsdienst moet worden opgeheven zodat zij als zodanig of als natuurlijke personen strafrechtelijk aansprakelijk kunnen worden gesteld. Daar kan ik me helemaal in vinden. Maar waardoor wordt nu het verschil tussen de absolute immuniteit voor de Staat en gedeeltelijke immuniteit voor decentrale overheden (waar het gaat om de uitoefening van een exclusieve bestuurstaak) gerechtvaardigd? Volgens Van Sliedregt heeft het antwoord op deze vraag alles te maken met de staatsopvatting die men aanhangt. Aan de ene kant is er de romantische mythe van de soevereine Staat, die geïdentificeerd wordt met de behartiging van het algemene belang en die drager is van de rechtsorde met een alomvattend gezag over de gemeenschap, hetgeen zich moeilijk laat verenigen met strafrechtelijke aansprakelijkheid. Illustratief is de opmerking van Strijards dat de Staat die zich via het ene orgaan regels stelt en zich via het andere tuchtigt op hem een belachelijke indruk maakt. Aan de andere kant is er een minder sacrale opvatting, die gestaag aan invloed wint en die de Staat ziet als een organisatievorm van een samenleving met een door het recht geregeld complex van ambten waar niets heiligs of verhevens aan is (Corstens). Is het geen anomalie dat de Staat als drager van de rechtsorde zich daar zelf aan kan onttrekken? In een rechtsstaat moet de overheid ook zelf aan het strafrecht zijn gebonden (Wolfsen). En wat vindt Van Sliedregt? Noch het gezagsargument, noch de taakopvatting in de zin van de behartiging van het algemene belang zijn volgens haar overtuigend genoeg om strafrechtelijke immuniteit van de Staat te rechtvaardigen. Zij is echter gevoeliger voor het soevereiniteitsargument. Volgens haar is het inconsistent de Staat enerzijds als drager van de rechtsorde te beschouwen en anderzijds als deelnemer hieraan te behandelen. Aan de andere kant erkent zij ook de zwaarwegendheid van de argumenten die pleiten voor opheffing van de immuniteit, zeker als het gaat om opzettelijke overtreding van milieunormen die bij de overheid vaak collectief of organisatorisch van aard zijn, zoals in de Otapanzaak. Voor decentrale overheden zou volgens haar de immuniteit gewoon moeten worden opgeheven, ongeacht de aard van het delict. Maar voor de Staat kiest zij voor een tussenweg, die interessant en prikkelend is, namelijk opheffing van de immuniteit wat de vervolging betreft, dus opheffing van de immuniteit van jurisdictie, maar handhaving van onschendbaarheid waar het om sanctionering gaat. Volgens haar ligt namelijk de bijzondere en onschendbare positie van de Staat bij het geweldsmonopolie en de tenuitvoerlegging van straffen. Zij is dus vóór de mogelijkheid van vervolging van de Staat, waarbij aan de feitelijk leidinggevers wel straf kan worden opgelegd, maar aan de Staat als zodanig niet. De Staat kan dan in een declaratoir vonnis als schuldige worden aangewezen, hetgeen zelfstandige betekenis heeft in de zin van normbevestiging en preventie, waaraan weer politieke consequenties kunnen worden verbonden. Een creatieve constructie, die echter nog goed zou moeten worden doordacht. De Staat die net als de mythologische slang in zijn eigen staart bijt, maar zichzelf toch niet opeet. Zou het kunnen? Taru Spronken 1. Immuniteit van de Staat: de houdbaarheid voorbij? Preadviezen NJV, Deventer EHRM 30 november 2004, nr /99 (Öneryildiz/Turkije) Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 1344 Wetenschap Enkele belangrijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW belicht Myrthe Stolp 1 Het Spaanse villa-arrest heeft heel wat beroering teweeggebracht. De Hoge Raad zou ten onrechte een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid hebben gecreëerd waardoor het leerstuk van de bestuurdersaansprakelijkheid aan het schuiven zou zijn gebracht. Volgens auteur staat deze zaak echter in het teken van de aansprakelijkheid van een professioneel bemiddelaar in onroerend goed en dus niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid. Waarom zou het oordeel dat onrechtmatig handelen van een bestuurder aan de vennootschap kan worden toegerekend op grond van het maatschappelijk verkeer, niet samen kunnen gaan met het oordeel dat de bestuurder in zijn hoedanigheid van professioneel bemiddelaar aansprakelijk is? 1. Inleiding De grenzen van de aansprakelijkheid van een bestuurder van een vennootschap hebben de afgelopen jaren veel aandacht getrokken. 2 Sinds 2000 is het vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onrechtmatig handelen bij of in verband met de wijze van taakvervulling, is vereist dat de bestuurder alle omstandigheden van het geval indachtig hiervan een ernstig verwijt treft. 3 Het recente arrest van de Hoge Raad inzake de Spaanse villa (HR 23 november 2012, RvdW 2012, 1473, JOR 2012, 40 m.nt. Van Andel en Rutten) heeft opnieuw de pennen in beweging gebracht 4 en zelfs tot enige opschudding geleid. Naar de kern genomen luidt de kritiek dat de Hoge Raad onduidelijkheid heeft gecreëerd door ingeval van rechtstreeks daderschap van de bestuurder voor aansprakelijkheid (in afwijking van de vaste lijn in de rechtspraak) geen ernstig verwijt te vereisen. 5 Gesteld wordt dat de bestuurder aldus de bescherming wordt onthouden die belichaamd is in de verzwaarde toets van een ernstig verwijt. Websites van meerdere advocatenkantoren vermelden dat de Hoge Raad in dit arrest de aansprakelijkheid van bestuurders uit onrechtmatige daad (aanzienlijk) heeft verruimd. Het meest vergaand in zijn reactie lijkt Verstijlen te zijn. Zo schrijft hij in NJB 2013/551, afl. 11 niet alleen dat de Hoge Raad in zijn arrest (ten onrechte) een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid introduceert, maar trekt hij zelfs uit het arrest de conclusie dat voor hantering van de maatstaf van een ernstig verwijt in het kader van art. 6:162 BW geen rechtvaardiging bestaat. Bovendien zou de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest volgens Verstijlen suggereren, dat voor aansprakelijkheid van de bestuurder voldoende is dat de vennootschap (en niet de bestuurder zelf) onrechtmatig heeft gehandeld. De verwarring lijkt daarmee compleet. Volgens mij is van een verruiming of verbreding van de bestuurdersaansprakelijkheid door de Hoge Raad namelijk geenszins sprake. Integendeel. Het arrest inzake de Spaanse villa is niet meer dan een consequente en juiste toepassing van het door de Hoge Raad ontwikkelde kader van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW, waarin de maatstaf van een ernstig verwijt een cruciale rol speelt én blijft spelen. Dat dit zo is, wordt duidelijk bij het in ogenschouw nemen van een aantal fundamentele aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid die aan het door de Hoge Raad ontwikkelde kader ten grondslag liggen. Deze aspecten worden, zoals de titel al aangeeft, in deze bijdrage nader belicht in de hoop daarmee de (heersende) verwarring op te helderen. Daarbij hecht ik eraan voorop te stellen dat deze aspecten niet nieuw als door mij bedacht zijn, maar terug te vinden zijn in de overvloedige literatuur, de rechtspraak en de wetsgeschiedenis op dit gebied (waarnaar ik dan ook zoveel mogelijk zal verwijzen). Alvorens hierop in te gaan, volgt omwille van een goed begrip eerst een uiteenzetting van het Spaanse villa-arrest. De verwarring lijkt daarmee compleet 1440 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

7 2. HR 23 november 2012, RvdW 2012, 1374, JOR 2013, 40 (de Spaanse villa-zaak) Aanleiding voor deze zaak was een schadevergoedingsvordering van de kopers van een (kort na de koop) afgebroken Spaanse villa. Zij hadden deze vordering ingesteld tegen Van de Riet en Van de Riet Makelaardij BV ( de vennootschap, waarvan Van de Riet bestuurder was) die zich beroepsmatig bezighielden met het bemiddelen tussen kopers en verkopers van onroerend goed gelegen in Spanje. Hoewel geen bemiddelingsovereenkomst tot stand was gekomen, waren Van de Riet en de vennootschap in de door henzelf gepresenteerde hoedanigheid als deskundig bemiddelaar, professioneel en nauw betrokken geweest bij de aankoop van de villa. Aan hun vordering hadden de kopers (onder meer) ten grondslag gelegd, dat Van de Riet en de vennootschap onrechtmatig jegens hen hebben gehandeld door hen niet op de hoogte te stellen van het feit dat de villa illegaal gebouwd was en er een risico bestond op sloop (waarvan Van de Riet op de hoogte was). Het hof wees de vorderingen toe. Van de Riet ging in cassatie en klaagde erover dat het hof zou hebben miskend dat hem als bestuurder van de vennootschap een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. Daarnaast voerde Van de Riet aan dat het hof uit het oog zou hebben verloren dat volgens de rechtspraak van de Hoge Raad aan de bestuurder uitsluitend een ernstig verwijt valt te maken als: 6 (i) de bestuurder namens de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij wist of moest begrijpen dat de vennootschap deze niet zou kunnen nakomen en geen verhaal zou bieden (de Beklamelnorm), 7 en (ii) de bestuurder toegelaten of bewerkstelligd heeft dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. 8 Kennelijk was de gedachte van Van de Riet dat van niet-nakoming zijdens de vennootschap in het onderhavige geval geen sprake was omdat er geen bemiddelingsovereenkomst bestond. Anders gezegd: het hof zou miskend hebben dat nu van wanprestatie zijdens de vennootschap geen sprake was, Van de Riet geen (voldoende) ernstig verwijt kon worden gemaakt dit te hebben bewerkstelligd of toegelaten. De Hoge Raad stelt evenwel voorop dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt ook op zijn plaats is bij beantwoording van de vraag of een bestuurder aansprakelijk is voor onrechtmatig handelen van de vennootschap: 9 Ook daarvoor kan de bestuurder slechts (naast de vennootschap) persoonlijk aansprakelijk gehouden worden, indien hem ter zake van het onrechtmatig handelen van de vennootschap persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt op de grond dat hij dat handelen in verband met de kenbare belangen van de benadeelde had behoren te voorkomen. Niettemin is de Hoge Raad van oordeel dat in dit specifieke geval voor aansprakelijkheid níet is vereist dat Van de Riet een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de Hoge Raad is Van de Riet namelijk niet aansprakelijk geoordeeld op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap in strijd heeft gehandeld met een op de vennootschap rustende zorgvuldigheidsverplichting, maar op de grond dat Van de Riet in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting die los staat van een tekortschietende, onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder. Voor een dergelijke aansprakelijkheid gelden de gewone regels van onrechtmatige daad en is niet vereist dat Van de Riet een ernstig verwijt van zijn handelen kan worden gemaakt. Daaraan doet volgens de Hoge Raad niet af dat de onrechtmatige gedragingen van Van de Riet in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt, zodat ook de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden kan worden. 10 De voornaamste kritiek waarmee dit arrest in de literatuur is overgoten, is, zoals ik in de inleiding al aangaf, dat de Hoge Raad hier ten onrechte een nieuwe afzonderlijke categorie van bestuurdersaansprakelijkheid heeft gecreëerd, waarvoor de maatstaf van een ernstig verwijt niet geldt, te weten: als hij een persoonlijk op hem rustende zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden. Hierdoor zou het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid aan het Auteur vs. NOM). 2013/789, afl. 15, p ; E. van Wechem, Kroniek vermogensrecht, NJB 2013/785, afl. 15, p Aldus: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verlies de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p. 1-4; F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p Een uitlijning van beide verschijningsvormen is opgenomen in HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen). 8. HR 18 februari 2000, NJ 2000, Mr. M.M. Stolp is advocaat bij Houthoff Buruma te Amsterdam. 4. Zie: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verliest de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p. 1-4; F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p ; M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/47; M.H.C. Sinninghe Damsté, Externe bestuurdersaansprakelijkheid versus gewone onrechtmatige daad, TOP 2013/1, p ; H.J. de Kluiver, Kroniek ondernemingsrecht, NJB (Oosterhof); HR 6 juni 2003, NJ 2003, 563 (Kuipers vs. Wentink). Zie recentelijk: HR 26 maart 2010, NJ 2010, 189 (ING vs. Zandvliet). De contouren van deze categorie werden al getrokken in HR 31 januari 1958, NJ 1958, 251 (Van Dullemen vs. Sala) en HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 (Van Waning vs. Van der Vliet). Deze categorie kan een handelen of combinatie van handelen en nalaten betreffen ( bewerkstelligen ), dan wel een louter nalaten ( toelaten ). 9. Rov Zie over dit punt nader: A-G Timmerman in zijn conclusie onder nrs. 4.5 en 5.6 voor dit arrest; W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40 onder nr. 9 en kritisch: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1. Noten 2. Daarbij gaat het om de grenzen zowel van de interne aansprakelijkheid van de bestuurder ex art. 2:9 BW (jegens de vennootschap) als van de externe aansprakelijkheid van de bestuurder (jegens crediteuren of andere betrokkenen, zoals aandeelhouders) ex art. 6:162 BW of ex art. 2:138/248 BW (in faillissement). 3. HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 (Oosterhof); HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen); HR 2 maart 2007, NJ 2007, 240 (Westland vs. Schieke); HR 11 september 2009, NJ 2009, 565 (Comsys vs. Van den End q.q.); HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen Beheer 7. Zie reeds: HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap schuiven zijn gebracht. Illustratief is de reactie van Verstijlen waar hij zich vertwijfeld afvraagt: 11 Waarom zou in het ene geval een (voldoende) ernstig verwijt nodig zijn en in het andere geval niet? Ter opheldering van deze vraag moet worden teruggegaan tot het grondbeginsel van bestuurdersaansprakelijkheid. 3. Grondbeginsel van bestuurdersaansprakelijkheid Voor een bestuurder geldt als grondbeginsel dat hij gehouden is tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen bestuurstaak. 12 De wet geeft slechts een globale omschrijving van de bestuurstaak. Zo stelt art. 2:129 BW dat het bestuur belast is met het besturen van de vennootschap. Onder besturen in de zin van art. 2:129 BW moet in ieder geval worden verstaan de verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken, 13 maar ook de realisatie van de doelstelling(en), de strategie, 14 het (financieel) beleid van de vennootschap alsmede de daaruit voortvloeiende resultatenontwikkeling 15 en risicomanagement/-beheersing. 16 Veel van de uit de (algemeen geformuleerde) bestuurstaak voortvloeiende werkzaamheden worden nader in de wet (Boek 2 BW) omschreven; ook is het mogelijk dat de bestuurder bij statuten nadere werkzaamheden krijgt opgedragen. Van groot belang is de wettelijke taak, of beter: de verplichting, van het bestuur om tijdig een jaarrekening en een jaarverslag op te maken (art. 2:101 BW) en de daarmee samenhangende boekhoud- en publicatieverplichtingen van het bestuur (art. 2:10 BW respectievelijk art. 2:394 BW). Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat de boekhoud- en publicatieverplichtingen (ex art. 2:10 respectievelijk art. 2:394 BW) door de wetgever worden gezien als behorende tot de elementaire bestuurdersverplichtingen en wel omdat deze verplichtingen volgens de wetgever de belangrijkste wettelijke waarborg vormen dat 1442 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

9 er in de vennootschap een ordelijk, verantwoordelijk en nauwgezet bestuur wordt gevoerd, waardoor derden erop kunnen vertrouwen dat zij met die vennootschap zaken kunnen doen en niet verrast worden door een misplaatst beroep op beperking van aansprakelijkheid, wanneer de schulden de baten blijken te overtreffen. 17 Leidraad bij de taakvervulling is dat de bestuurder zijn werkzaamheden dient te verrichten in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming; 18 op het bestuur rust dus de plicht tot een zorgvuldige afweging van de in aanmerking komende (deel) belangen van bij de vennootschap betrokkenen. 19 Dit betekent (onder meer) dat het bestuur zelfstandig de nodige belangenafwegingen moet maken en zich niet kan verschuilen achter instructies van de zijde van de raad van commissarissen, van de aandeelhoudersvergadering dan wel van de zijde van de moedermaatschappij(en). 20 Ook betekent dit dat op het bestuur een zorgplicht rust om op adequate wijze ervoor zorg te dragen dat het tijdig van juiste en betrouwbare informatie wordt voorzien over de gang van zaken binnen de vennootschap. 21 Dat het bestuur jegens de vennootschap tot een behoorlijke taakvervulling is gehouden, is expliciet in art. 2:9 BW bepaald. Indien de bestuurder tekortschiet in een behoorlijke taakvervulling is hij volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad op grond van art. 2:9 BW aansprakelijk jegens de vennootschap als hem daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. 22 Uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW blijkt dat deze gehoudenheid van het bestuur tot een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak evenzeer ten grondslag ligt aan de aansprakelijkheid van het bestuur jegens de boedel. Zo wordt in de toelichting overwogen dat met art. 2:138/248 BW aansluiting wordt gezocht bij art. 2:9 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de vennootschap tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. 23 Volgens de toelichting bestaat er geen reden om wat de rechtsgrond betreft, onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement. 24 Elders wordt opgemerkt: 25 dat de bijzondere aansprakelijkheid ex artikel 138 (248) boek 2 BW in geval van faillissement geen De bestuurder is bij de taakvervulling gehouden om ook op een behoorlijke wijze om te gaan met de belangen van derden principiële doch slechts graduele verschillen vertoont met die van artikel 8 [tot 1 januari 1991: de voorloper van art. 2:9 BW, MMS]. Deze verschillen hangen samen met de omstandigheid dat in geval van faillissement de schade die het gevolg is van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur wordt afgewenteld op de schuldeisers, die ten opzichte van de vennootschap buitenstaanders zijn en geen middel hebben om het plichtsverzuim van de bestuurders tijdig te onderkennen en te corrigeren. In overeenstemming met het voorgaande heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ook de op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid van het bestuur jegens derden, 26 is terug te voeren op het grondbeginsel van art. 2:9 BW (verplichting van het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling). 27 Hiertoe valt te wijzen op de rechtspraak van de Hoge Raad waarin voor aansprakelijkheid van bestuurders op grond van art. 6:162 BW duidelijk een verband wordt gelegd met aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW: 28 in het algemeen [mag] alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat de grondnorm van art. 2:9 BW, de gehoudenheid van het bestuur tot een behoorlijke taakvervulling, eveneens aan de aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW ten grondslag ligt, verklaart ook het teruggrijpen door de Hoge Raad in het kader van art. 6:162 BW op de aansprakelijkheidsmaatstaf van art. 2:9 BW, inhoudende dat de bestuurder een (voldoende) ernstig verwijt van de onbehoorlijke taakvervulling (jegens derden) moet kunnen worden gemaakt. 11. F.M.J. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p De wet gaat daarbij uit van een collegiaal bestuur. Dat wil zeggen dat indien sprake is van meerhoofdig bestuur iedere bestuurder in beginsel verantwoordelijk is voor de wijze waarop het bestuur (als college) zijn taak vervult. Juist gelet op het collectieve karakter van de bestuursverantwoordelijkheid, is elke bestuurder hoofdelijk aansprakelijk voor een (kennelijk) onbehoorlijke vervulling van de bestuurstaak (art. 2:9 BW/art. 2:138(248) BW). 13. Zie ook art. 2:9 lid 2 BW (nieuw) waarin is opgenomen dat een bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor de algemene gang van zaken. 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO); HR 9 juli 2010, JOR 2010, 228 (ASMI). p Zie uitdrukkelijk HR 13 juli 2007, NJ 2007, 434 (ABN AMRO) en OK 17 januari 2007, JOR 2007, 42 (Stork). 26. Dit kan een individuele schuldeiser of een individuele aandeelhouder zijn, maar ook de gezamenlijke schuldeisers in faillissement. 27. Strik 2010 (diss.), p. 15 e.v. 28. HR 8 december 2006, NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen). Zie ook HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. NOM) waarin de Hoge Raad ten aanzien van de aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een aandeelhouder ex art. 6:162 BW met zoveel woorden een verband legt met het feit dat ook voor (interne) bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:9 BW is vereist dat de bestuurder een ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt. 20. Rechtspersonen, art. 129 (Huizink), aant B.F. Assink, Rechterlijke toetsing van bestuurlijk gedrag (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2007, p. 519, 554; D.A.M.H.W. Strik, Grondslagen bestuurdersaansprakelijkheid. Een maatpak voor de Board Room (diss. EUR), Deventer: Kluwer 2010, p HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, JOR 1997, 29 (Staleman vs. Van de Ven). 15. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 390 e.v.; Van Schilfgaarde/Winter 2009, nr Strik 2010 (diss.), p MvA, Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p Deze leidraad voor het handelen van een bestuurder is per 1 januari 2013 in de wet neergelegd en wel in het nieuw ingevoerde lid 5 van art. 2:129 BW. 19. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 394; Rechtspersonen, art. 129 (Huizink), aant. 3; HR 13 juli 23. MvT, Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p MvT, Kamerstukken II 1980/81, , nr. 3, p MvA, Kamerstukken II 1983/84, nr. 6, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid is dus de wijze waarop de bestuurstaak is vervuld. Volgens art. 2:138/248 BW moet sprake zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, terwijl de Hoge Raad voor aansprakelijkheid op grond van art. 6:162 BW (jegens de boedel) en art. 2:9 BW (jegens de vennootschap) vereist dat de bestuurder van de onbehoorlijke taakvervulling een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens de heersende leer is sprake van een (steeds verdergaande) convergentie van deze normen. 29 Hoewel de aansprakelijkheidsnormen dus terug te voeren zijn op hetzelfde beginsel en in grote mate overeenkomen, moet wel goed in het oog gehouden worden dat de beoordeling of de bestuurder aansprakelijk is voor de wijze waarop hij zijn taak heeft vervuld, verschillend kan uitpakken naar gelang het gaat om zijn handelen jegens de boedel, jegens de vennootschap, jegens een individuele crediteur dan wel jegens een (individuele) aandeelhouder. 30 Aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap impliceert dus niet zonder meer dat ook sprake is van aansprakelijkheid van de bestuurder jegens een individuele crediteur of aandeelhouder. De inkleuring van de zorgvuldigheid die de bestuurder bij de taakvervulling in acht moet nemen, is kortom afhankelijk van de verhouding van de bestuurder tot de benadeelde partij. 31 Dit valt ook af te leiden uit de rechtspraak van de Hoge Raad waar hij, naar gelang het gaat om aansprakelijkheid ex art. 2:9 BW dan wel ex art. 6:162 BW, andere accenten legt op de factoren die van belang zijn bij de afweging aan de hand van het vereiste van een (voldoende) ernstig verwijt. 32 De aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens de vennootschap ex art. 2:9 BW valt dus weliswaar niet (zonder meer) over één kam te scheren met aansprakelijkheid van de bestuurder wegens onbehoorlijke taakvervulling jegens een derde ex art. 6:162 BW. Echter, dit verschil in de concrete invulling en uitwerking van de door de bestuurder bij zijn taakvervulling te betrachten zorgvuldigheid (jegens de vennootschap dan wel jegens derden), impliceert zeker niet dat daarmee ook het grondbeginsel van art. 2:9 BW (de bestuurder is gehouden tot een behoorlijke taakvervulling) in het kader van art. 6:162 BW niet van toepassing zou zijn. 33 Integendeel. Zoals ook uit de wetsgeschiedenis van art. 2:138/248 BW volgt, is de bestuurder bij de taakvervulling gehouden om ook op een behoorlijke wijze om te gaan met de (kenbare) belangen van derden. 4. De maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt De grondslag van de bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad is dus erin gelegen dat de bestuurder de op hem rustende verplichting tot een behoorlijke taakvervulling heeft geschonden; de bestuurder is niet zonder meer aansprakelijk omdat de door hem bestuurde vennootschap aansprakelijk is (wegens wanprestatie of onrechtmatige daad). Van groot belang is dat bestuurders bij de taakvervulling dienen te beschikken over beleidsruimte/-vrijheid. 34 Ondernemen gaat namelijk gepaard met het nemen van risico s. Van bestuurders kan niet worden gevergd dat zij onfeilbaar zijn. Hoewel zij moeten instaan voor het bezitten van bepaalde kwaliteiten die van hen kunnen worden verwacht, 35 kunnen fouten, verkeerde inschattingen en domheden niet altijd worden vermeden. Om nu te voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen, moeten bestuurders niet te snel aansprakelijk zijn, aldus overweegt de Hoge Raad. 36 A-G Timmerman wijst, ter rechtvaardiging van een terughoudende benadering bij het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid, daarnaast nog op het feit dat de relevante gedragingen van bestuurders primair gezien worden als gedragingen van de vennootschap. 37 De vennootschap is dan ook primair aansprakelijk, de rol (positie) van de bestuurder is nevengeschikt en komt slechts secundair om de hoek kijken. 38 Het zijn déze overwegingen die de rechtvaardiging vormen voor de hoge(re) aansprakelijkheidsdrempel die wordt opgeworpen met het stellen van de eis dat de bestuurder een (voldoende) ernstig verwijt moet kunnen worden gemaakt van de wijze waarop hij jegens een derde heeft gehandeld in het kader van zijn bestuurstaakvervulling. Kort gezegd: het is nu juist het feit dat het gewraakte handelen plaatsvindt binnen het kader van de bestuurstaakvervulling, dat maakt dat een afwijking van de gewone regels van onrechtmatige daad is geïndiceerd. Bij de vraag of het verwijt dat de bestuurder kan worden gemaakt (voldoende) ernstig is, moeten volgens vaste rechtspraak alle omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen. 39 In de literatuur wordt in dit verband treffend gesproken van een multi-factor analyse die de rechter dient te verrichten. 40 Aldus blijkt dat de ernstig verwijt-maatstaf in de visie van de Hoge Raad zowel de wijze van taakvervulling, als de verwijtbaarheid daarvan omvat; bij de vraag of het verwijt dat aan de bestuurder kan worden gemaakt (voldoende) ernstig is, moet immers volgens vaste rechtspraak een zogenoemde multi-factor analyse worden verricht, alle omstandigheden van het geval moeten bij de toetsing aan de maatstaf in aanmerking worden genomen. Dit betekent dat sprake is van een geïntegreerde aanpak: tussen de feiten die een (ernstig) onbehoorlijk/ onzorgvuldig handelen constitueren en de feiten die (ern- Met de toevoeging van het woord kennelijk is beoogd een beoordelingsruimte te bieden aan het bestuur gelijk het in de rechtspraak gehanteerde criterium van een ernstig verwijt in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW 1444 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

11 stige) verwijtbaarheid opleveren, bestaat geen inhoudelijk verschil. Oftewel: met het aannemen van een ernstig verwijt, is sprake van (ernstig) onzorgvuldig handelen door de bestuurder jegens de derde. 41 En spiegelbeeldig: zolang van een ernstig verwijt geen sprake is, is evenmin sprake van een situatie waarin de bestuurder bij zijn taakvervulling onzorgvuldig omgaat met de belangen van derden. Onlangs heeft Timmerman deze aanpak treffend samengevat door te stellen dat hij het mogelijk maakt om een aansprakelijkheidsoordeel te vellen waarin geen zout op slakjes wordt gelegd, dat genuanceerd is en blijk geeft van inzicht in de maatschappelijke realiteit en oog heeft voor de op het spel staande belangen en recht doet aan die uiteenlopende belangen. 42 Dat de ernstig verwijt-maatstaf aldus in de rechtspraak wordt toegepast, is bovendien ook in lijn met de parlementaire geschiedenis van art. 2:138/248 BW. 43 Op grond van deze bepalingen is het bestuur ingeval van een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, die een belangrijke oorzaak is van het faillissement, aansprakelijk jegens de boedel voor het faillissementstekort. De hiervoor genoemde rechtspolitieke overwegingen vallen ook hier terug te vinden in het kader van de vraag naar de inhoud van het begrip kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Zo maakt lezing van de wetsgeschiedenis duidelijk dat de gedachte achter de kwalificatie kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) gelegen is in de omstandigheid dat ondernemen het nemen van risico s inhoudt, dat bestuurders niet onfeilbaar zijn en dat fouten en domheden niet altijd kunnen worden vermeden. 44 Met de toevoeging van het woord kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) wordt derhalve beoogd het bestuur de benodigde beleidsvrijheid te geven. Op meerdere plaatsen in de toelichtende stukken wordt uitdrukkelijk overwogen dat de norm van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling dus niet betekent dat alleen in uitzonderlijke gevallen van (verregaand) onbehoorlijk bestuur, dan wel slechts bij opzet, grove schuld of grove nalatigheid bestuurdersaansprakelijkheid bestaat. 45 Expliciet treedt naar voren dat in de kwalificatie kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) besloten ligt dat het onbehoorlijk bestuur buiten kijf moet staan, in die zin dat sprake is van een taakvervulling die verstandige bestuurders in dezelfde of aanverwante branche van bedrijvigheid als onbehoorlijk zouden beschouwen. 46 Met de toevoeging van het woord kennelijk (onbehoorlijke taakvervulling) in art. 2:138/248 BW is bovendien niet bedoeld een van art. 2:9 BW afwijkende norm te introduceren. Art. 2:9 BW vereist voor aansprakelijkheid jegens de vennootschap een onbehoorlijke taakvervulling. Zo valt in de toelichting op art. 2:138/248 BW ten aanzien van de introductie van de norm kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te lezen: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe 37. Vergelijk art. 2:5 BW (gelijkstelling van aangevoerde omstandigheden moet mee- 43. Algemeen wordt aangenomen dat deze Weme 2-II* 2009, nr. 440 e.v.; Strik (diss.) een rechtspersoon met een natuurlijk per- wegen, versterkt volgens Timmerman bepalingen een bijzondere regeling van de 2010, p ; B.F. Assink, Y. Borrius, V. soon) en de rechtspraak op grond waarvan bovendien de positie van de bestuurder nu onrechtmatige daad betreffen, zie in plaats van den Brink e.a. (red.), Evolutie van het geldt dat de rechtspersoon uit eigen hij een veelheid van omstandigheden kan van velen: Asser/Maeijer/Van Solinge & bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, Deven- onrechtmatige daad aansprakelijk is voor aanvoeren die tegen het aannemen van Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr ter: Kluwer 2011, p. 31 e.v. alle handelingen die in het maatschappelijk aansprakelijkheid pleiten. Dit is volgens hem 44. MvA, Kamerstukken II 1983/84, 30. Zie: L. Timmerman, Naar geïntegreerde verkeer als zijn gedragingen hebben te juist nu in het functioneren van een ven , nr. 6, p. 3-4, p. 21; Nota n.a.v. het bestuurdersaansprakelijkheid?, in: P. Essers, gelden: HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 nootschap aansprakelijkheid van bestuur- verslag, Kamerstukken II 1983/84, , G. Raaijmakers en G. van der Sangen e.a. (Kleuterschool Babbel). ders geen hoofdrol dient te spelen; deze is nr. 9, p. 2; Asser/Maeijer/Van Solinge & (red.), Met Recht (Raaijmakers-bundel), 38. A-G Timmerman in zijn conclusie onder slechts aanvullend en secundair: zie L. Tim- Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr Deventer: Kluwer 2009, p. 487; B.F. Assink, nr vóór HR 20 juni 2008, NJ 2009, merman, Naar geïntegreerde bestuurders- 45. MvT, Kamerstukken II 1980/81, Y. Borrius, V. van den Brink e.a. (red.), Evo- 21, JOR 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. aansprakelijkheid?, in: P. Essers, G. Raaij , nr. 3, p. 4; MvA, Kamerstukken II lutie van het bestuurdersaansprakelijk- NOM) en in zijn bijdrage getiteld Naar makers en G. van der Sangen e.a. (red.), 1983/84, nr. 6, p. 3-4; Nota n.a.v. het heidsrecht, Deventer: Kluwer 2011, p. 30. geïntegreerde bestuurdersaansprakelijk- Met Recht (Raaijmakers-bundel), Deventer: Verslag, Kamerstukken II 1983/84, , 31. B.F. Assink, Y. Borrius, V. van den Brink heid?, in: P. Essers, G. Raaijmakers en G. Kluwer 2009, p nr. 9, p. 20. Zie ook: Asser/Maeijer/Van e.a. (red.), Evolutie van het bestuurdersaan- van der Sangen e.a. (red.), Met Recht 41. Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. sprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer (Raaijmakers-bundel), Deventer: Kluwer Weme 2-II* 2009, nr. 448; B.F. Assink, Y. 457; H. de Groot, Bestuurdersaansprake- 2011, p , p Zie uitvoerig hierover Borrius, V. van den Brink e.a. (red.), Evolu- lijkheid, Deventer: Kluwer 2011, p In zelfde zin: B.F. Assink, Y. Borrius, V. ook: S.N. de Valk, Aansprakelijkheid van tie van het bestuurdersaansprakelijkheids- 46. Nota n.a.v. het Verslag, Kamerstukken II van den Brink e.a. (red.), Evolutie van het leidinggevenden (diss. RUG), Deventer: recht, Deventer: Kluwer 2011, p. 25; L. 1983/84, , nr. 9, p. 2. Van Solinge bestuurdersaansprakelijkheidsrecht, Deven- Kluwer 2009, p. 128 e.v. Timmerman, Naar geïntegreerde bestuur- en Nieuwe Weme spreken in dit verband ter: Kluwer 2011, p HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295 dersaansprakelijkheid?, in: P. Essers, G. van de onmiskenbaarheid van de onbe- 33. Zoals F. Verstijlen, Van bestuurders, (Oosterhof); HR 8 december 2006, NJ Raaijmakers en G. van der Sangen e.a. hoorlijke taakvervulling: Asser/Maeijer/Van onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelofsen); HR 2 (red.), Met Recht (Raaijmakers-bundel), Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. afl. 11, p stelt. maart 2007, NJ 2007, 240 (Westland vs. Deventer: Kluwer 2009, p. 484 en Strik 457. Een onmiskenbare onbehoorlijke taak- 34. Zie ook: L. Timmerman, Naar geïnte- Schieke); HR 11 september 2009, NJ 2009, 2010 (diss.), p. 19. Zie ook HR 8 december vervulling is volgens hen overigens ook greerde bestuurdersaansprakelijkheid?, in: 565 (Comsys vs. Van den End q.q.); HR , NJ 2006, 659 (Ontvanger vs. Roelof- vereist voor aansprakelijkheid op grond van P. Essers, G. Raaijmakers en G. van der juni 2008, NJ 2009, 21 (Willemsen Beheer sen), rov. 3.5 eerste alinea (slot) waarin art. 2:9 BW (ernstig verwijt): Asser/ Sangen e.a. (red.), Met Recht (Raaijmakers- vs. NOM). ernstig verwijt duidelijk onder onrechtmatig Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* bundel), Deventer: Kluwer 2009, p B.F. Assink, Y. Borrius, V. van den Brink handelen wordt gerekend. 2009, nr MvA, Kamerstukken II 1983/84, e.a. (red.), Evolutie van het bestuurdersaan- 42. L. Timmerman, Structuur en gedrags- 47. MvA, Kamerstukken II 1983/84, , nr. 6, p. 39. sprakelijkheidsrecht, Deventer: Kluwer norm in de ondernemingsrechtspraak van , nr. 6, p HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21, JOR 2011, p. 33. Dat aldus een open debat de Hoge Raad, WPNR 6969/144 (2013), 2008, 260 (Willemsen Beheer vs. NOM). dient plaats te vinden waarbij de rechter alle p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap Van een introductie door de Hoge Raad van een nieuwe, afzonderlijke categorie binnen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht en een afwijking van de vaste rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid is dus geenszins sprake De norm is overigens geen andere dan reeds van oudsher geldt voor bestuurders van rechtspersonen. Zodoende blijkt dat met de toevoeging van het woord kennelijk beoogd is een beoordelingsruimte te bieden aan het bestuur gelijk het in de rechtspraak gehanteerde criterium van een ernstig verwijt in het kader van art. 2:9 BW en art. 6:162 BW. Dat in de parlementaire stukken behorende bij art. 2:138/248 BW niet gerefereerd wordt aan het criterium van een ernstig verwijt, valt te verklaren door het feit dat art. 2:138/248 BW tot stand is gekomen ruim voordat de Hoge Raad dit criterium in 1997 voor art. 2:9 BW en in 2000 voor art. 6:162 BW introduceerde. Aldus is uiteengezet dat en waarom goede grond bestaat voor het door de Hoge Raad ontwikkelde kader op grond waarvan voor aansprakelijkheid van een bestuurder uit onrechtmatige daad een (voldoende) ernstig verwijt wordt vereist. Daarmee ligt de vraag nog open hoe het oordeel van de Hoge Raad in het Spaanse villa-arrest hierin valt in te passen. 5. Terug naar het Spaanse villa-arrest Zoals hiervoor al bleek, verdienen twee overwegingen in dit arrest de aandacht. (i) Ernstig verwijt ook vereist ingeval van onrechtmatig handelen door vennootschap De eerste betreft s Raads overweging dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt niet alleen bij wanprestatie door de vennootschap, maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap op zijn plaats is. Dat de bestuurder niet alleen bij wanprestatie maar ook bij onrechtmatig handelen van de vennootschap aansprakelijk kan zijn als hem hiervan een ernstig verwijt valt te maken, past naadloos in het door de Hoge Raad ontwikkelde kader. Sterker nog, in wezen lag dit reeds besloten in de rechtspraak waarin de Hoge Raad de twee verschijningsvormen van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW aanhaalde: (i) de bestuurder is namens de vennootschap een verbintenis aangegaan en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap haar wettelijke en contractuele verplichtingen heeft geschonden. Als de vennootschap haar wettelijke verplichtingen heeft geschonden (zie onder de categorie genoemd onder (ii)), heeft zij immers (in de regel) onrechtmatig gehandeld. 48 Alsdan vereist de Hoge Raad voor aansprakelijkheid van de bestuurder dat hem van zijn taakvervulling, die tot de schending van de wettelijke plicht heeft geleid, een persoonlijk (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Tegen deze achtergrond en gezien de hiervóór genoemde rechtspolitieke overwegingen is dus alleszins juist (en consistent) dat de maatstaf van een (voldoende) ernstig verwijt evengoed moet worden gehanteerd bij de vraag of de bestuurder aansprakelijk is door te hebben bewerkstelligd of toegestaan dat de vennootschap (wegens strijd met een op haar rustende zorgvuldigheidsverplichting) onrechtmatig heeft gehandeld. (ii) Geen ernstig verwijt vereist als onrechtmatige daad niet gelegen is in een onbehoorlijke taakvervulling De tweede (geruchtmakende) overweging van de Hoge Raad betreft het oordeel dat in dit geval voor aansprakelijkheid niet is vereist dat Van de Riet van zijn handelwijze een ernstig verwijt valt te maken. Daartoe wordt overwogen dat Van de Riet door het hof aansprakelijk is geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsverplichting en hem niet wordt verweten dat door zijn onbehoorlijke taakvervulling de vennootschap onbehoorlijk heeft gehandeld. Bij de analyse van dit oordeel stel ik voorop dat de bijzonderheden van deze zaak en het gegeven dat de Hoge Raad zijn oordeel expliciet hierop heeft toegesneden (in rov : in het onderhavige geval en blijkens rov heeft het hof immers Van de Riet aansprakelijk geoordeeld op de grond... ) nopen tot voorzichtigheid ten aanzien van het trekken van algemene conclusies. 49 Van cruciaal belang lijkt mij dat in deze zaak het handelen dat de kopers Van de Riet als onrechtmatige daad verweten, uitsluitend gelegen was in zijn gedragingen, wetenschap en nauwe betrokkenheid als deskundig, professioneel bemiddelaar (makelaar) bij de aankoop van de Spaanse villa en dus (geheel) niet in zijn taakvervulling als bestuurder van de vennootschap, waarbij verder nog een rol speelde dat een bemiddelingsovereenkomst (met de vennootschap) ontbrak en Van de Riet (in persoon) een bijzondere vertrouwensband met de kopers had opgebouwd. Expliciet stelt de Hoge Raad immers voorop dat het hof Van de Riet aansprakelijk heeft geoordeeld op de grond dat hij in strijd heeft gehandeld met een op hem persoonlijk rustende zorgvuldigheidsnorm en niet op de grond dat hem als bestuurder het verwijt wordt gemaakt dat door zijn onbehoorlijke taakuitoefening de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld. 50 Daarmee staat deze zaak (in cassatie) dan ook niet in de sleutel van bestuurdersaansprakelijkheid, maar in het teken van aansprakelijkheid van een professioneel bemiddelaar in onroerend goed/makelaar. Terecht verbindt de Hoge Raad hieraan de conclusie dat in dat geval de gewone regels van onrechtmatige daad gelden en een ernstig verwijt niet is vereist. De hiervoor genoemde rechtspolitieke overwegingen die volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad nopen tot het stellen van een hoge(re) drem NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

13 pel voor aansprakelijkheid voor de wijze waarop bestuurders hun bestuurstaak vervullen, doen zich alsdan immers niet voor. Anders dan in de literatuur wordt opgemerkt, is van een introductie door de Hoge Raad van een nieuwe, afzonderlijke categorie binnen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht (naast de Beklamel-gevallen en het bewerkstelligen/toelaten van niet-nakoming) en een afwijking van de vaste rechtspraak inzake bestuurdersaansprakelijkheid dus geenszins sprake. Wat in dit verband wellicht tot enige verwarring heeft geleid is het feit dat de Hoge Raad in zijn arrest niet erg gelukkig blijft spreken van de aansprakelijkheid van een bestuurder (waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad gelden nu deze aansprakelijkheid niet een tekortschietende of onbehoorlijke taakuitoefening betreft, maar berust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm). Deze verwarring wreekt zich wellicht ook in de kritiek dat het arrest innerlijk tegenstrijdig zou zijn 51 nu de Hoge Raad voorts nog heeft overwogen dat de gewone regels van onrechtmatige daad ook gelden in een geval als het onderhavige, waarin de onrechtmatige gedragingen van de bestuurder in het maatschappelijk verkeer (tevens) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt. 52 De kritiek op deze overweging lijkt te zijn ingegeven door de gedachte dat de hoedanigheid van bestuurder toch (weer) relevant is. Echter, het feit dat het (onzorgvuldig) handelen van Van de Riet snel op grond van het maatschappelijk verkeer kan worden toegerekend aan zijn vennootschap, gelet op het feit dat hij daarvan bestuurder is, 53 brengt op zichzelf genomen nog niet mee dat zijn handelen daarmee (alsnog) in het kader van de bestuurstaakvervulling geplaatst en getoetst moet worden. Zou dit anders zijn dan wordt de (aansprakelijkheids)kwestie op onheuse wijze omgedraaid. De vraag of het gewraakte handelen al dan niet in het kader van de vervulling van de bestuurstaak heeft plaatsgevonden, is immers van een andere orde (waarvoor een andere norm geldt) dan de vraag naar de toerekening van een onrechtmatige daad gepleegd door iemand die bestuurder is, aan de door hem bestuurde vennootschap. Niet valt daarom in te zien dat het oordeel dat het onrechtmatig handelen van Van de Riet aan zijn vennootschap kan worden toegerekend op grond van het maatschappelijk verkeer, innerlijk zou strijden met het oordeel dat Van de Riet in zijn hoedanigheid van professioneel bemiddelaar aansprakelijk is (waarvoor geen ernstig verwijt is vereist). De genuanceerde les die het arrest mijns inziens leert, is dat in het oog gehouden moet worden dat het zowel bij gewone aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad als bij bestuurdersaansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, weliswaar gaat om de schending van een op de aansprakelijk gestelde persoon (persoonlijk) rustende zorgvuldigheidsverplichting, maar dat het voor de toepasselijkheid van de ernstig verwijt maatstaf cruciaal is of aan de vordering ten grondslag is gelegd of het gewraakte handelen (al dan niet) in het kader van de vervulling van de bestuurstaak is verricht. Het enkele feit dat iemand (toevallig ook) bestuurder is, brengt vaak maar zeker niet altijd en automatisch mee dat zijn aansprakelijkheid dan wel zijn gedragingen zich in het kader van zijn bestuurstaakvervulling afspelen. De wijze waarop Van de Riet bij de onroerend goedtransactie heeft bemiddeld, was door het hof in de gegeven omstandigheden (kennelijk en) terecht niet als bestuurshandeling aangemerkt. Net zo min is sprake van handelen in het kader van de bestuurstaak als een advocaat een advies geeft, een aannemer een huis bouwt of een plastisch chirurg een neuscorrectie uitvoert, ook al zijn zij allen tevens bestuurder van hun vennootschap. 54 Bij dit alles is de specifieke rol van de beroepsbeoefenaar binnen de vennootschap immers niet aan de orde. Terecht menen Van Andel en Rutten dat bij de los van de taakvervulling staande zorgvuldigheidsnorm dan ook met name gedacht moet worden aan normen die zich richten tot personen die (door middel van een vennootschap) diensten verlenen waarvoor specifieke deskundigheid is vereist. 55 Kort en goed, luidt het antwoord op door Verstijlen opgeworpen, eerdergenoemde vraag dus dat het nodig is om een ernstig verwijt te eisen als het gaat om de situatie dat een bestuurder aansprakelijk wordt gehouden voor de wijze waarop hij zijn bestuurstaak heeft vervuld; hem moet nu eenmaal enige beleidsruimte/-vrijheid worden verleend en primair is het de vennootschap die voor de door haar gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad aansprakelijk is. Dit zal in het overgrote deel van de gevallen aan de orde zijn. Slechts in de uitzonderlijke situatie waarin de bestuurder niet aansprakelijk wordt gesteld voor gedragingen die zien op zijn taakvervulling als bestuurder, maar waarbij het bestuurderschap een toevallige bijkomstigheid betreft, zijn de gewone onrechtmatige daadregels van toepassing. Alleen in dat geval bestaat immers geen rechtvaardiging voor het aanvaarden van een hogere aansprakelijkheidsdrempel dan die zou gelden voor degene die zich op dezelfde wijze zou hebben gedragen maar die géén bestuurder is. Deze beantwoording volgt logisch voort en is in overeenstemming met het eerder door de Hoge Raad ontwikkelde kader van bestuurdersaansprakelijkheid. Het Spaanse villa-arrest vormt hiervan dus geen afwijking. 48. Zie ook: W.J.M. van Andel en K. Rutten in hun noot onder dit arrest in JOR 2013, 40 onder nr Mijns inziens is dan ook onjuist de stelling van Raaijmakers dat het in de toekomst voor de hand ligt om een bestuurder rechtstreeks buiten de BV om tot schadevergoeding aan te spreken, zodat de beoogde bescherming van het vereiste van een ernstig verwijt illusoir lijkt te worden: M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013/1, p Evenzo: M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/ W.J.M. van Andel en K. Rutten onder nr. 7 van hun noot in JOR 2013, Rov. 3.4 tweede alinea (slot). 50. Zie rov HR 6 april 1979, NJ 1980, 34 (Kleuterschool Babbel). Vergelijk voorts HR 25 juni 1999, NJ 2000, 33 waarin het onder bedreiging opsluiten van een schuldeiser in een vriescel door een bestuurder, aan de door hem bestuurde vennootschap werd toegerekend. 51. Aldus onder meer: P. Olden, Toerekening of afrekening?, Ondernemingsrecht 2013/1; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, Ars Aequi 2013/2, p. 125 e.v.; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verlies de Vergelijk ook M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/47 (onder nr. 3). NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 1345 Wetenschap Een empirisch gefundeerde bespreking van mogelijke wijzigingen van de wrakingsprocedure Wibo van Rossum en Jet Tigchelaar 1 Deze bijdrage vat de belangrijkste gegevens en inzichten samen uit een empirisch onderzoek uit 2012 naar de wrakingsprocedure. De auteurs willen daarmee een meer op empirische gronden gefundeerde bijdrage aan de discussie over beperkende aanpassingen van de wrakingsprocedure leveren. Na het beschrijven van enkele ontwikkelingen in cijfers en de uitkomsten van hun jurisprudentie-onderzoek, geven de auteurs weer welke inzichten ze hebben opgedaan tijdens hun observaties van zittingen en interviews met advocaten en partijen. Die inzichten analyseren zij vervolgens in het licht van de theorie over procedurele rechtvaardigheid, die hen ook helpt bij het formuleren van kritische kanttekeningen bij de mogelijke aanpassingen. De stijgende aantallen wrakingsverzoeken in de afgelopen jaren zonder dat er ook een stijging in toewijzingen te zien was, brachten onrust en maakten nieuwsgierig. Rechtspraak en politiek maken zich vooral zorgen over de toename van wrakingsverzoeken. Waarom neemt het toe? Zijn er meer rechters die partijdig overkomen? Maar waarom zijn er dan niet evenredig meer toewijzingen? Deugen de wrakingsverzoeken niet of is er iets mis met de beoordeling ervan? Wat denkt de maatschappij van al die wrakingsverzoeken die niet gehonoreerd worden door collega-rechters die op dezelfde gang zitten? Ook intern zijn er zorgen over consequenties van stijgende aantallen wrakingsverzoeken, onder andere over de inbreuk op de dagelijkse routine binnen een rechtbank. Daarom was meer inzicht in de wrakingspraktijk wenselijk: wat zijn ontwikkelingen in aantallen wrakingen en de redenen daarvoor, wat ervaren en vinden partijen en advocaten als zij in een wrakingsprocedure zijn betrokken en hoe denkt een doorsnee van de Nederlandse bevolking over wraking en over opties om de aantallen wat in te dammen zonder de kernwaarde van wraking te verliezen? Wetenschappelijk gezien gaat het eveneens om een interessante ontwikkeling die nieuwsgierig maakt. Kloppen veel gehoorde meningen als het misbruik neemt toe! en advocaten wraken veel meer strategisch! ook feitelijk? Hoe kan het dat een juridische regeling die al jaren dezelfde is, plotseling veel meer wordt gebruikt? Stijging van aantallen wrakingsverzoeken kunnen ook als signaal opgevat worden. Zegt de stijging van wrakingsverzoeken dan misschien iets over de onderliggende procedures waarin partijen betrokken waren? Gaat daar niet te veel mis? Wat is er in de samenleving en in de rechtspraak aan de hand? In de eerste helft van 2012 hebben wij empirisch onderzoek gedaan naar de wrakingsprocedure. 2 Deze bijdrage vat de belangrijkste gegevens en inzichten uit dat onderzoek samen met het oog op het voeren van een empirisch gefundeerde discussie over beperkende aanpassingen van de wrakingsprocedure. Tijdens ons onderzoek hebben wij uiteraard ook andere inzichten opgedaan, die ons aan het denken hebben gezet over de vraag of de primaire focus wel op een beperking van het gebruik van de wrakingsprocedure moet zijn gericht. Het gebruik van de procedure als Voor een dergelijk signaal moet je de zaak niet dicht gaan timmeren, maar de juiste ventielen of uitlaatkleppen fabriceren 1448 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

15 signaal voor alles wat een partij fout vindt aan haar proces is weliswaar niet functioneel, maar de legitimiteit van de rechterlijke macht is naar ons idee te belangrijk om dergelijke signalen niet serieus te nemen. Het voorkomen van wrakingsverzoeken door een betere bejegening van en communicatie (voorlichting en verantwoording) met burgers en advocaten vraagt bijvoorbeeld blijvende aandacht, vooral omdat juist het gedrag van concrete gezagsdragers verschil maakt voor legitimiteit. 3 Tijdens het empirische onderzoek kwamen wij dus tot de ontdekking dat we misschien niet te snel de reactie van beperken! moeten vertonen, maar ook moeten bedenken dat als een juridische waarborg die al heel lang bestaat plotseling vaak wordt gebruikt, dit misschien wel een relevant en te waarderen signaal uit de samenleving is. Voor een dergelijk signaal moet je niet de zaak dicht gaan timmeren, maar moet je de juiste ventielen of uitlaatkleppen fabriceren. We zouden nader onderzoek moeten doen naar alternatieven voor wraking om frustratie tijdens of na de zitting een uitweg te bieden, bijvoorbeeld door de mogelijkheid van een time out te regelen of een gele kaart mogelijk te maken die burgers nog in de rechtszaal aan rechters kunnen uitdelen. Die alternatieven zouden onderdeel kunnen gaan uitmaken van een snellere en effectievere klachtprocedure. Als gezegd is de insteek van dit artikel een andere. Vanuit juridisch, proceseconomisch en rechtsvergelijkend perspectief zijn zinnige voorstellen gedaan om de procedure zodanig aan te passen dat oneigenlijk gebruik wordt afgeremd terwijl de waarborgfunctie behouden blijft en de legitimiteit van de rechtspraak wordt versterkt. Giesen e.a. hebben daarover onlangs uitgebreid verslag gedaan. 4 In dit artikel plaatsen wij daar empirische kanttekeningen bij. Daarvoor is het wel nodig om te weten uit welke hoek de wind waait en dus moeten wij eerst de belangrijkste gegevens en conclusies van het door ons gedane onderzoek presenteren. Wij beschrijven in de volgende paragrafen eerst enkele getalsmatige ontwikkelingen en de uitkomsten van ons jurisprudentie-onderzoek. 5 Vervolgens beschrijven wij welke inzichten we hebben opgedaan tijdens onze observaties op de werkvloer van wrakingszittingen en de interviews met advocaten en partijen. Deze inzichten zullen we analyseren in het licht van de theorie over procedurele rechtvaardigheid die niet alleen relevant is voor de interpretatie van onze empirische gegevens, maar ook helpt bij het formuleren van kritische kanttekeningen bij mogelijke aanpassingen van de wrakingsprocedure. Ten slotte voeren wij op basis van onze gegevens en inzichten een empirisch gefundeerde discussie over mogelijke aanpassingen van het in juridisch opzicht fundamentele instituut wraking. We nemen daarbij enkele resultaten mee van het survey onder de bevolking die relevant zijn voor onze bespreking Getalsmatige ontwikkelingen Het bleek niet zo heel makkelijk om tot definitieve cijfers inzake wrakingszaken te komen. Wrakingsverzoeken worden niet altijd eenduidig geteld en geregistreerd. Sommige gerechten registreren een wrakingsverzoek van een meervoudige kamer als één verzoek, terwijl andere gerechten zo n verzoek tellen voor het aantal rechters dat gewraakt is. 7 Het is ook niet steeds duidelijk of en hoe wrakingsverzoeken worden genoteerd die niet eindigen in een beslissing van de wrakingskamer, bijvoorbeeld doordat een verzoek wordt ingetrokken of omdat de rechter in de wraking berust. Ondanks dat de cijfers dus niet helemaal betrouwbaar zijn, is wel duidelijk sprake van een toename in het aantal wrakingsverzoeken. Wij hebben in het overzicht ook het aantal toegewezen verzoeken opgenomen Totaal Ingediend Toegewezen Rechtbanken Ingediend Toegewezen Gerechtshoven Ingediend Toegewezen CRvB Ingediend Toegewezen CBb Ingediend Toegewezen HR Ingediend Toegewezen ABRvS Ingediend Toegewezen Gemeenschappelijk Ingediend hof Toegewezen Tabel 1- Aantal ingediende en toegewezen wrakingsverzoeken Voor een juiste bepaling van de stijging moeten de absolute aantallen worden afgezet tegen het totaal aantal rechtszaken. Dan blijkt dat ook in relatieve zin van een stijging sprake is: van 0,015% in 2007 naar 0,034% in 2011 Auteurs van Walchren. Het onderzoeksverslag is als Research Memoranda (2012 nr. 6) te vinden op rechtspraak.nl onder de titel p Dit artikel is gebaseerd op het onderzoek dat in de Research Memoranda (2012 nr. 5) bij de Raad voor de Rechtspraak/SDU is verschenen. 5. Wij gaan in deze bijdrage niet in op de juridische regeling van wraking en de wrakingsprocedure. Zie daarvoor het onderzoek van Giesen e.a. en ons volledige onderzoeksverslag. 6. Voor een uitgebreide beschrijving van opzet en resultaten van dit survey, zie hoofdstuk 4 van het rapport Wraking 7. Zie bijvoorbeeld LJN BV0476 waarin het verzoek met betrekking tot twee rechters wordt toegewezen, maar als een enkele toewijzing is geformuleerd. Registratie van zo n zaak is niet eenduidig. 8. Inmiddels zijn de cijfers over 2012 bekend, waarin wederom sprake is van een stijging ten opzichte van eerdere jaren. Zie Nieuws/Documents/ %20Wraking%20cijfers.pdf (laatst bezocht 24 april 2013). 1. Dr. mr. W. van Rossum en mr. H. Tigchelaar zijn beiden universitair docent bij Rechtstheorie aan de Universiteit Utrecht. Wraking bottom-up. 3. H. Weyers en M. Hertogh, Legitimiteit betwist, Een verkennend literatuuronderzoek naar de ervaren legitimiteit van het justitieoptreden, Rijksuniversiteit Groningen, WODC, 2007, vooral p Zie I. Giesen, F. Kristen, L. Enneking en L. van Lent, Op weg naar een nieuwe wrakingsprocedure. Meer legitimiteit en minder oneigenlijk gebruik, NJB 2013/384, afl. 8, Noten 2. Het onderzoek werd gefinancierd door de Raad voor de Rechtspraak, die tegelijk ook een rechtsvergelijkend onderzoek liet uitvoeren. Ons team bestond behalve de auteurs van dit artikel uit Pieter Ippel (Roosevelt Academy), Majida Chrit en de student-stagiaires Irene Smeele en Thomas bottom-up. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Wetenschap Bestuursrecht Civiel Strafrecht Wrakingskamer Totaal Totaal Nevenfuncties Persoonlijke relatie Behandeling van partij/zaak Bejegening Ongelijke behandeling Hoor en wederhoor Procedurefout Procesbeslissingen Planning zitting Getuigen Processtukken Proces-Verbaal Andere verzoeken Eerdere beslissing van rechter Dezelfde zaak Andere zaak van verzoeker Soortgelijke zaak 1 1 Aanverwante (samenhangende) zaak Professionaliteit Deskundigheid Integriteit Informatiegebreken Dossier niet compleet Proces-Verbaal incorrect Geen naam van behandelend rechter vermeld voor aanvang zaak Overige gebreken Wantrouwen Onbekend Overig Tijdigheid Niet ingaan op aspecten Overig Tabel 2 - Aangevoerde redenen in wrakingsverzoeken (iets meer dan een verdubbeling). Enerzijds kunnen we zeggen dat wraking gezien het totaal aantal rechtszaken een marginaal verschijnsel is, anderzijds treft het jaarlijks wel ongeveer een kwart van de rechters (uitgaande van ongeveer 2600 rechters in Nederland). 2. Uitkomsten van het jurisprudentieonderzoek In 2011 zijn 345 uitspraken op gepubliceerd (dat is ongeveer 57% van het aantal ingediende wrakingsverzoeken). Van deze uitspraken hadden er 92 betrekking op het bestuursrecht, 123 op het civiel recht, 115 op het strafrecht en 15 verzoeken betroffen de wrakingskamer. Hoewel lang niet alle uitspraken zijn gepubliceerd, ligt de verhouding tussen de rechtsgebieden ongeveer in lijn met die in eerdere onderzoeken. 9 Wij hebben de 345 wrakingsuitspraken geanalyseerd en de aangevoerde redenen in de zaken in tien categorieen en subcategorieën onderverdeeld. We hebben daarvoor aansluiting gezocht bij eerder onderzoek, waardoor het mogelijk is om een ontwikkeling na te gaan in aangevoerde redenen. 10 Tegelijk kwamen wij enkele redenen die in ander onderzoek in de categorie overig vielen zo vaak tegen, dat deze naar ons idee een nieuwe categorie rechtvaardigden. Wij hebben professionaliteit, informatiegebreken en wantrouwen als nieuwe hoofdcategorieën toegevoegd. In totaal hebben wij in de 345 zaken, 641 redenen geteld. 11 Tabel 2 bevat het overzicht. Tabel 2 maakt duidelijk dat de redenen nevenfuncties en persoonlijke relaties zelden aan de orde zijn. Zes maal was een nevenfunctie reden om een wrakingsverzoek in te dienen en tien maal een persoonlijke relatie. Het hebben van een nevenfunctie is geen enkele keer reden geweest om een wrakingsverzoek toe te wijzen. Dat was ook zo in eerder onderzoek. De meest frequent aangevoerde reden om te wraken is behandeling van de zaak/partij. Die reden hebben wij 211 keer geteld (van de 641). Chrit en Venneman telden in hun onderzoek over 2009 deze reden 79 maal van het totaal aantal van 241 redenen. Interessant is dat de stijging gelijkmatig is, net als bij de andere categorieën. Er is niet één categorie die er ineens uitspringt, zodat we ook niet de vinger kunnen leggen op één factor die de stijging van het aantal wrakingsverzoeken kan verklaren. De categorie heeft de volgende subcategorieën: a. bejegening door en uitlatingen van de rechter ter zitting, b. hoor en wederhoor, c. ongelijke behandeling ten opzichte van de wederpartij en d. procedurefouten. Wij gaan vanwege de 1450 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

17 hogere aantallen kort in op de eerste twee subcategorieën. De subcategorie a. bejegening door en uitlatingen van de rechter ter zitting is 100 keer aangevoerd als reden om te wraken. Bij deze reden moeten we denken aan de houding van de rechter en de wijze van bevragen en communiceren die bij een partij de indruk wekken van partijdigheid. 12 Tevens kan het gaan om uitlatingen van de rechter die (mogelijk) een voorlopig oordeel inhouden. Van de 100 aangevoerde redenen voor wraking in subcategorie a. bejegening is vijftien maal het verzoek toegewezen. Chrit en Venneman vonden in hun onderzoek over aangevoerde redenen waarvan er vier tot toewijzing leidden. Verhoudingsgewijs ontloopt dat elkaar niet veel (en vanwege de lage aantallen toewijzingen kunnen wij hier sowieso geen harde conclusies aan verbinden). De subcategorie b. hoor en wederhoor is 61 keer geteld als reden in de gepubliceerde wrakingszaken. In de kern gaat het erom dat de verzoeker meent dat hij zich niet heeft kunnen verweren op wat anderen naar voren hebben gebracht. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om een uitnodiging voor een comparitie waarvan de verzoeker zegt niet op de hoogte te zijn geweest. 13 Een partij kan ook het gevoel hebben dat er niet voldoende ruimte geboden is om zijn standpunten naar voren te brengen, om verweer te voeren, of hij heeft de indruk dat hij niet in het bezit is van alle stukken. 14 Van de 61 getelde redenen in subcategorie b. hoor en wederhoor hebben er vier tot toewijzing van het wrakingsverzoek geleid. Het onderzoek van Chrit en Venneman telde 31 verzoeken met deze reden, waarvan er acht tot toewijzing leidden. Wij willen graag de nieuwe categorie Professionaliteit toelichten, omdat deze interessante aanknopingspunten biedt voor discussie. 45 Keer werd een reden aangevoerd die wij onder deze hoofdcategorie scharen. Verzoekers voerden 32 maal als reden aan dat zij twijfelden aan de deskundigheid van de rechter en dertien maal dat zij twijfelden aan de integriteit van de rechter. Geen van de verzoeken werd toegewezen. Deskundigheid vatten wij op als de nodige kennis en vaardigheden bezitten om als rechter een goede behandeling van de zaak te waarborgen (niet horende bij de hoofdcategorie behandeling van de zaak/partij ). Wanneer deskundigheid in twijfel wordt getrokken, wordt in veel gevallen onvoldoende kennis van het recht en/of onvoldoende kennis van het dossier aangevoerd. 15 Het nalaten om aan waarheidsvinding te doen of geen serieuze poging doen om tot een schikking te komen wordt ook als reden aangevoerd. 16 Wij spraken een advocaat met meer dan veertien jaar ervaring in de civiele praktijk van de internationale handel. Na een comparitie diende hij het eerste wrakingsverzoek van zijn loopbaan in, gebaseerd op verschillende redenen maar waar gebrek aan professioneel optreden naar ons idee bovenuit stak. Het verzoek werd afgewezen. De advocaat: De rechter maakte er een zooitje van, maar incompetentie is geen reden voor wraking. Ik begreep best dat de rechter het geschil niet meteen begreep, want ik had zelf ook mijn best moeten doen om het te begrijpen. Het was erg technisch en ingewikkeld. Ik wilde het uitleggen aan de rechter, maar dat vond zij niet nodig, terwijl mij bleek dat haar aanname onjuist was. En de wederpartij had er belang bij dat de rechter het niet begreep. De comparitie begon om één uur en tegen zes uur wilde de rechter de zitting beëindigen. Het was een kakofonie geweest. [ ] Er ging ook daarna nog van alles mis waarbij de tegenpartij veel meer gelegenheid kreeg dan ik, en toen heb ik een wrakingsverzoek ingediend waarin ik aanvoerde dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Integriteit als onderdeel van professionaliteit vatten wij op als het voldoende afstand houden tot situaties en personen in de samenleving die de rechter mogelijk in een chantabele positie zouden kunnen brengen. Zo zijn (ongemotiveerde) wrakingsverzoeken ingediend omdat de rechter lid zou zijn van een criminele organisatie of in de privésfeer omgang zou hebben met louche figuren. 17 Ook mogelijke onderlinge beïnvloeding van rechters of belangenverstrengeling waardoor een rechter niet onafhankelijk kan zijn, raakt de integriteit en wordt aangevoerd als wrakingsgrond. 18 Wat betekent de groei van het aantal aangevoerde redenen dat met de professionaliteit van de rechter te maken heeft? Enerzijds kan dat te maken hebben met het feit dat de rechterlijke macht tegenwoordig onder het vergrootglas ligt. Burgers en advocaten letten op elk detail in het gedrag van rechters en steigeren bij elke afwijking die zij als ongewenst beschouwen. Dat is in feite een negatieve analyse. We kunnen de ontwikkeling ook positief bezien. Burgers en advocaten zijn in dat geval juist betrokken bij het functioneren van de rechterlijke macht en leggen de lat hoog. Ze wraken omdat ze loyaal zijn aan 9. In het onderzoek van Ter Voert en Kuppens waren van de 139 verzoeken er 46 civiel recht, 55 strafrecht en 34 bestuursrecht (Ter Voert en Kuppen 2002: 24). Chrit en Venneman vonden bij de 156 geanalyseerde uitspraken er 48 op civiel recht, 59 op strafrecht en 41 op bestuursrecht (Chrit en Venneman 2011: 38). Het gaat hier echter om gepubliceerde zaken en omdat gerechten zelf niet registreren naar rechtsgebied, is onduidelijk of deze verhoudingen ook bij de daadwerkelijk ingediende wrakingsverzoeken gelden. 10. Chrit en Venneman bouwen niet voort op de categorieën die in het onderzoek van Ter Voert en Kuppens worden onderscheiden. De laatsten analyseerden 89 aangevoerde redenen voor wraking en vonden de categorie eerdere beslissing met 42 en bejegening met 59 aangevoerde redenen dominant. Privé relatie hadden met één en lidmaatschap commissie met twee redenen eigenlijk net zo goed onderdeel van de categorie overig kunnen uitmaken. 11. Wij zijn voor het indelen van de aangevoerde redenen uitgegaan van formuleringen in de gepubliceerde uitspraken, die uiteraard niet letterlijk overeen hoeven te komen met de formuleringen van de verzoeker. 12. Wijze van communiceren: LJN BQ7348 (toegewezen), BP6709 (afgewezen); grievende woorden: LJN BP8906 (afgewezen), BT2644 (toegewezen) en BQ9260 (afgewezen); ongelukkig gekozen woorden: LJN BT2643 (toegewezen). 13. LJN BR3443 (afgewezen). BU4101 (niet-ontvankelijk) en BT2907 (afgewezen). 15. LJN BU4998 (niet-ontvankelijk), BU3353 (afgewezen), BU8461 (afgewezen), BV0365 (afgewezen). 16. LJN BV0365 (afgewezen), BQ1802 (afgewezen). 17. LJN BR1539 (niet-ontvankelijk, misbruik geconstateerd), BV8921 (afgewezen). 18. LJN BP8906 (afgewezen) en BQ9876 (afgewezen). 14. LJN BR2941 (afgewezen); zie voor andere hoor en wederhoor -redenen LJN NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Wetenschap De analyse van loyaliteit aan het instituut van de rechterlijke macht wordt doorkruist door een andere categorie redenen voor wraking, namelijk wantrouwen het instituut. 19 Bij beide interpretaties is het de vraag of de professionaliteit van rechters ook daadwerkelijk onder druk staat. Als we afgaan op het manifest van Leeuwarden en de steun die dat kreeg vanuit een deel van de rechterlijke macht, is onderzoek naar de toegenomen complexiteit van zaken en de verhoogde druk als gevolg daarvan, wel gerechtvaardigd. Het zou kunnen zijn dat in complexe zaken er meer wrakingsverzoeken worden ingediend vanwege een gebrek aan professionaliteit. De analyse van loyaliteit aan het instituut van de rechterlijke macht wordt doorkruist door een andere categorie redenen voor wraking, namelijk wantrouwen. Wij telden achttien keer een reden waarmee de verzoeker te kennen gaf geen vertrouwen in de rechterlijke macht of de rechters te hebben, al dan niet met verdere onderbouwing. Er zitten enkele extreme gevallen tussen, zoals beweringen dat alle rechters zich schuldig maken aan corruptie, schending van mensenrechten, machtsmisbruik enzovoort. In vijf van de achttien zaken werd de verzoeker bijgestaan door een gemachtigde. Wantrouwen leidde geen enkele keer tot toewijzing van een verzoek. Het leidde soms wel tot het oordeel dat sprake was van misbruik, maar een consistente lijn konden wij in die oordelen niet ontdekken. Ook de betekenis van de toename van het aantal verzoeken wegens wantrouwen hoe laag in absolute aantallen ook kan negatief worden uitgelegd als een uiting van onbehagen met de zittende elite, als een teken van disrespect ten aanzien van het juridische bestel of als een teken van onmacht. Het is moeilijker om deze verzoeken te zien als een symbool van daaronder liggende loyaliteit, tenzij men dit als teleurgestelde hoge verwachtingen opvat. 3. Inzichten opgedaan op de werkvloer Wij hebben een verkennend kwalitatief onderzoek gedaan op de werkvloer van wraking om achter de papieren werkelijkheid te kunnen kijken. Wat zijn de ervaringen en subjectieve indrukken van partijen en advocaten die betrokken zijn in wrakingszaken? Hoe wordt de wrakingsprocedure beleefd? Kunnen we in de praktijk van alledag inzichten opdoen die relevant zijn voor een juiste bepaling van wat er met wraking aan de hand is? Deze vragen zijn relevant om te achterhalen of juridische professionals zich naar het idee van burgers aan hun rol houden, welke beelden bij partijen en advocaten bestaan over rechters en wraking ook als deze niet stroken met hoe rechters daar zelf tegenaan kijken, en om de variatie en diversiteit in kaart te brengen die in de praktijk voorkomen. We hebben twee wrakingszaken voor dit artikel wat uitgebreider beschreven en op de website van NJB geplaatst ( 20 Wij willen niet suggereren dat deze twee zaken typerend zijn voor een onderliggend patroon, maar we hebben ze wel gekozen omdat ze iets van inzicht geven in twee belangrijke redenen om een wrakingsverzoek in te dienen. De eerste zaak is van de heer Brander die zonder advocaat procedeerde en die vanwege de wijze van bejegening door de rechter het wrakingsverzoek indiende. De tweede zaak, met advocaat Van Grieken, betreft een afwijzing van een getuigenverhoor in een strafzaak. We behandelen hier slechts enkele algemene overwegingen over de door ons geobserveerde zaken zonder en met advocaat. Het is interessant om de opvattingen van partijen die zonder advocaat wraken te analyseren met de vier aspecten die blijkens sociaal wetenschappelijk onderzoek belangrijk zijn voor de ervaring van procedurele rechtvaardigheid van partijen. Deze vier aspecten zijn: voice, dat wil zeggen de kans krijgen om de argumenten naar voren te brengen opdat de beslisser die serieus kan beoordelen; neutraliteit, hetgeen onpartijdige, transparante en consistente toepassing van regels omvat; respect, dat wijst op het serieus nemen van mensen, hun problemen en hun rechten; en tenslotte vertrouwen in de eerlijkheid en betrokkenheid van de persoon van de beslisser. 21 De partijen die wij hebben geobserveerd en gesproken en die zonder advocaat een wrakingsprocedure voeren, klagen vooral over de bejegening door de rechter in de onderliggende zaak. Bijna alle partijen vinden dat de rechter hen niet serieus heeft genomen. Daarmee staat het vierde aspect van procedurele rechtvaardigheid centraal waarin van de persoon van de beslisser een eerlijke en betrokken houding wordt verwacht. Ter ondersteuning daarvan verwijzen verzoekers impliciet naar andere aspecten van procedurele rechtvaardigheid. Zo geven verzoekers aan dat de gewraakte rechter onvoldoende heeft geluisterd naar hun argumenten (geen ruimte voor voice, geen respect ) of hen niet voldoende heeft gerespecteerd. Soms klinkt een klacht over ongelijke behandeling als leek of als gewone burger door ( respect, neutraliteit ). Terecht of onterecht, het gevoel ontstaat bij sommige partijen dat de tegenpartij beter wordt behandeld, meer aandacht krijgt (en dus dat de beslisser niet neutraal is), en dat het eigen verhaal te snel wordt afgekapt (geen ruimte voor voice ). Comparities worden als directief en sturend ervaren, wat advocaten in civiele zaken waarschijnlijk op prijs stellen ( dan weet je tenminste waar je aan toe bent ) maar wat door een partij als partijdig of niet neutraal wordt gezien ( kennelijk staat al vast welke kant het opgaat ). 22 Onze indruk is dat ook in de ervaring dat men onheus is bejegend, gebrekkige juridische kennis en misverstanden een rol spelen. Zo vat Brander de vraag van de gewraakte rechter of hij het juridisch loket kent, op als het niet serieus nemen van zijn argumenten, terwijl dat misschien niet zo is bedoeld. Een andere partij blijkt niet te weten wanneer een rechter naar de stukken kijkt en wat de taakverdeling tussen rolrechter en zittingsrechter is, maar dat weerhoudt hem niet van het indienen van een wrakingsverzoek. Kennelijk bevordert een onbegrijpelijke toepassing van procedureregels of een gebrek aan transparantie van recht en rechtspraak het inzetten van het 1452 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22

19 wrakingsmiddel door burgers zonder advocaat. In termen van procedurele rechtvaardigheid: mensen hebben soms het gevoel dat de rechter niet neutraal is omdat het systeem hen niet de mogelijkheid geeft om hun verhaal te doen en in de weg staat aan een respectvolle behandeling. Partijen zijn over de behandeling van hun verzoek door de wrakingskamer opvallend positief. De kritische bevraging door de voorzitter van de wrakingskamer wordt op prijs gesteld. Soms werd zoiets gezegd als deze rechter wilde tenminste wel weten hoe het precies zat. Dat past in de theorie van procedurele rechtvaardigheid waarin de persoon van de rechter, zijn oprechtheid en betrokkenheid, belangrijk is voor het ervaren van rechtvaardigheid. De door ons geïnterviewde partijen weten doorgaans dat het wrakingsverzoek ongegrond zal worden verklaard. Wraking heeft voor hen een signaalfunctie. Ze waren gefrustreerd en zagen geen andere manier om duidelijk te maken dat zij dit niet pikten. Ook in de zaken waarbij misschien gedacht wordt aan oneigenlijk gebruik van het wrakingsrecht, blijkt in de ogen van de verzoekers wel iets aan de hand. Dat het signaal niets kost, werd soms als overweging genoemd. Het wrakingsverzoek wordt in deze gevallen als voice gebruikt. Het internet blijkt daarbij een bron van wrakingsinformatie. Even googelen op partijdigheid, rechters en de eerste pagina met zoekresultaten bevat ruime informatie over wraking. Dat maakt het ook voor de leek tamelijk makkelijk om een wrakingsverzoek in te dienen Partijen zijn over de behandeling van hun verzoek door de wrakingskamer opvallend positief en daar argumenten voor aan te dragen. Het internet is voor advocaten en partijen ook handig om nevenfuncties van rechters en andere mogelijke belangenverstrengelingen te achterhalen, maar dan moet wel de naam van de rechter bekend zijn voordat het vonnis wordt gewezen (want na het vonnis is wraking niet meer mogelijk). Wij hebben de indruk dat de leden van de wrakingskamer van tevoren goed over de communicatiestrategie nadenken. Doorgaans wordt een belangstellende en kritische houding ingenomen waarbij voldoende tijd wordt genomen om door te kunnen vragen naar achterliggende redenen. Ook herformuleren en dan de vraag stellen of Peter Holt/Illustration Works/Corbis wij het op die manier goed begrijpen is een gehanteerde strategie. Een enkele keer hebben wij gezien dat de wrakingszitting vooral werd gebruikt om de verzoeker stoom te laten afblazen door hem ruim de tijd te geven zijn grieven te uiten. Tenslotte spreken nagenoeg alle geobserveerden de wens uit dat de gewraakte rechter bij de behandeling van de zaak aanwezig is. Redenen die daarvoor aangevoerd worden zijn vragen kunnen stellen en nog een keer direct aan hem kunnen vertellen, maar ook fatsoen. Uit onze observaties en gesprekken in de zaken waar 19. In deze zin Gabriël van den Brink (2012) Hoe het gezag uit Nederland verdween en... weer terugkwam. In Thijs Jansen, Gabriël van den Brink & René Kneyber (red.) Gezagsdragers; De publieke zaak op zoek naar haar verdedigers. Amsterdam: Boom, p In dezelfde zin Petra Jonkers (2013) Zet transparantie liever in voor bekritiseerbaarheid dan voor vertrouwen. In Dennis Broeders e.a. (red.) Speelruimte voor transparantere rechtspraak. Amsterdam: Amsterdam University Press, p , vooral p Wij hebben tussen februari en mei 2012 de behandeling van 24 wrakingszaken op diverse gerechten (rechtbanken en gerechtshoven) geobserveerd en bij zo veel mogelijk zaken zowel de advocaat als de partij voor en na de zitting geïnterviewd. Daarnaast hebben wij twaalf advocaten geïnterviewd van net afgehandelde wrakingsverzoeken. 21. Deze vier aspecten van procedurele rechtvaardigheid zijn ontleend aan T.R. Tyler, Procedural Justice and the Courts, Court Review Vol. 44, p Zie o.a. Janneke van der Linden Schikken ter zitting: praktijk en goede manieren, Ars Aequi, december 2010, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Wetenschap Blijkbaar hebben advocaten een breder arsenaal aan middelen dan het instrument van wraking om signalen af te geven advocaten bij betrokken waren, halen wij de volgende interessante punten. In meer dan één zaak was het wrakingsverzoek te herleiden tot een wisseling van de rechter(s) waarbij de eerdere rechter tot een andere beoordeling was gekomen. In het licht van de theorie over procedurele onrechtvaardigheid is zo n verschillende beoordeling te zien als een inconsistente en dus niet-neutrale regeltoepassing. Soms lijken advocaten en burgers de gewraakte rechter en de officier van justitie enigszins verschillend te beoordelen. De burger gebruikt emotionele termen en woorden die op gevoelde onrechtvaardigheid duiden met betrekking tot het gedrag van de rechter. De advocaten lijken procedurele (on)rechtvaardigheid meer toe te schrijven aan de wijze waarop de rechter de regels toepast en de mate waarin de rechter de procespartijen de ruimte geeft. De advocaten die wij hebben gesproken gaan behoedzamer met wraking om dan de partijen zonder advocaat. Ze wegen de voor- en nadelen af en nemen daarbij (anders dan partijen zonder advocaat) mee dat een wrakingsverzoek hard aankomt bij een rechter. Als een wraking dreigt vanwege bijvoorbeeld ongelukkige uitspraken van een rechter en zelfs bij een verschil van inzicht, dan proberen advocaten bij voorkeur het conflict informeel en communicatief op te lossen. Blijkbaar hebben advocaten een breder arsenaal aan middelen dan het instrument van wraking om signalen af te geven. In hun eigen ogen maken de advocaten niet lichtvaardig gebruik van het wrakingsinstrument, althans is hun houding niet ik weet dat ik het niet red maar ik geef een signaal af zoals dat bij de partijen zonder advocaat wel speelt. Vertraging in een rechtszaak, die men oploopt bij het indienen van een wrakingsverzoek, lijkt vaak eerder als nadeel gezien te worden dan als voordeel. Ook in strafzaken willen verdachten graag zo snel mogelijk duidelijkheid (of ze nu in voorlopige hechtenis zitten of niet). Ook advocaten stellen een kritische houding van de wrakingskamer op prijs. Het laat de deskundigheid van de kamer zien, men toont daadwerkelijk interesse als men doorvraagt en de advocaten keuren de efficiënte insteek van wrakingskamers goed. Advocaten en hun cliënten geven de voorkeur aan een externe kamer boven een beoordeling door collega s van dezelfde rechtbank (al is dat vooral voor de schijn naar buiten toe). De gewraakte rechter moet bij voorkeur bij de behandeling van het verzoek aanwezig zijn. Ze zien ook wel iets in de verplichte inschakeling van een advocaat, maar niets in het opwerpen van andere drempels. Wraking als fundamenteel instituut van de rechtsstaat moet in hun ogen open en toegankelijk blijven. 4. Relevantie van empirisch onderzoek naar wraking: kanttekeningen bij mogelijk te overwegen wijzigingen van het instituut Giesen e.a. hebben de contouren geschetst van een nieuwe wrakingsregeling die er op gericht zijn om a. oneigenlijk gebruik te reduceren, b. de legitimiteit in de zin van maatschappelijk draagvlak te vergroten en c. de doelmatigheid te vergroten. Hieronder plaatsen wij op ons empirisch onderzoek gebaseerde kanttekeningen bij de voorstellen van Giesen e.a. Hun wijzigingsvoorstellen zullen verschillende effecten tegelijk kunnen hebben. Daar wijzen wij wel op, maar we bespreken ze onder hun dominante doel. Bij het bespreken van de voorstellen van Giesen e.a. kunnen wij uiteraard geen harde uitspraken doen, omdat ze nog in het stadium van aanbevelingen zijn en dus de daadwerkelijke gevolgen nog niet kunnen worden achterhaald. Wij kunnen wel op basis van ons onderzoek een inschatting van de mogelijke gevolgen maken. Verder plaatsen wij ook kritische kanttekeningen bij de onderliggende veronderstellingen van de voorstellen. a. Voorstellen om oneigenlijk gebruik tegen te gaan Een aanbeveling van Giesen e.a. is om een boete dan wel proceskostenveroordeling, althans een passende sanctie mogelijk te maken bij oneigenlijk gebruik van de wrakingsregeling, ter discretie van de wrakingskamer. De veronderstelling is dat wraking steeds vaker oneigenlijk wordt gebruikt, omdat er immers meer gewraakt wordt terwijl het aantal toewijzingen min of meer gelijk blijft (p. 384). Naar ons idee is dat te kort door de bocht. Zonder nadere informatie zouden we net zo goed kunnen stellen dat wrakingsrechters misschien de wet te strikt toepassen, omdat we immers mogen verwachten dat ingediende wrakingsverzoeken en toewijzingen gelijkelijk stijgen en dalen. Of misschien is er in de rechtspraak iets mis en ligt daar de verklaring voor de stijgende aantallen. Wrakingsverzoeken zijn misschien te zien als het topje van de ijsberg van klachten en ander subjectief ongenoegen over de behandeling van burgers en advocaten in rechtszaken. Wat hiervan zij, we denken dat deze aanbeveling het grootste effect heeft op de personen die zonder advocaat een wrakingsprocedure starten uit wantrouwen of uit frustratie die bijvoorbeeld is ontstaan door de bejegening door de rechter. Zij zullen zich misschien bedenken of althans een nadere afweging maken. Giesen e.a. willen de definitie van de term oneigenlijk gebruik aan de rechter overlaten. Als wij naar de term misbruik kijken, dan blijkt uit ons onderzoek dat in 41 van de 345 gepubliceerde wrakingsbeslissingen in 2011 misbruik werd geconstateerd (ongeveer 12%). Dat geeft een indicatie van wat minimaal met een boete wegens oneigenlijk gebruik kan worden gesanctioneerd. Uit ons onderzoek blijkt echter ook dat wrakingskamers het oordeel misbruik terughoudend en bovendien niet eenduidig hanteren en wij verwachten dat dat met oneigenlijk gebruik net zo zal zijn. Daarnaast is het de vraag hoe vaak de boete zal worden opgelegd, nu een discretionaire bevoegdheid om de boete op te leggen voorgesteld wordt en de rechters die wij hebben gesproken niet enthousiast over dit instrument waren. Rechters maar ook advocaten menen dat een boete ook mogelijk terechte 1454 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 22