Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

Transcriptie

1 WPNR 2012(6928) Boekbespreking Publicatie Aflevering 143 afl Paginanummers Publicatiedatum 28 april 2012 Auteurs Boekbespreking Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie Prof. mr. B.C.M. Waaijer, Notaris te Amsterdam en bijzonder hoogleraar Notarieel recht aan de Universiteit van Amsterdam, redacteur van het WPNR. M. Stouten, De witwasmeldplicht, Omvang en handhaving van de Wwft-meldplicht voor juridische en fiscale dienstverleners, diss, RUU 2012, 519 bladzijden + registers De strijd tegen witwassen en de praktijk 1. Met witwassen wordt bedoeld het proces dat ten doel heeft langs illegale weg verkregen financiële middelen, een legale status te geven. Witwassen is een plaag en misdaad mag niet lonen. Naar is gebleken schiet de effectiviteit van de instanties die zich op grond van hun wettelijke taak hebben toegelegd op misdaadbestrijding, denk aan recherche en politie, op het terrein van het witwassen tekort. In internationaal verband is daarom de gedachte opgekomen om in de strijd tegen het witwassen hulptroepen in te schakelen. De wetgever heeft bij die hulptroepen sinds 2003 ook advocaten, notarissen en fiscale dienstverleners ingeschakeld. Daar is vanuit het oogpunt van doelmatigheid natuurlijk ook veel voor te zeggen. Dergelijke dienstverleners zitten het dichtst bij het vuur. Mag van deze poortwachters niet worden verwacht een bijdrage te leveren aan de bestrijding van maatschappelijk schadelijk gedrag? 1 Bij die ontwikkeling kunnen evenwel diverse kanttekeningen worden gesteld. Die hulptroepen worden daar niet voor betaald. Begrijpelijkerwijs zullen de aangewezen poortwachters de kosten door willen berekenen aan hun cliënten. Die kosten zijn bepaald serieuzer dan de wetgever ons tijdens het wetgevingsproces heeft willen doen geloven. 2 De vraag is in hoeverre doorberekening ook gebeurt en mogelijk is. Ik heb zelf ervaren dat cliënten vreemd en allesbehalve enthousiast reageren op het onderdeel Wwftonderzoek op mijn declaratie. 2 De bestrijding van witwassen is allesbehalve een goedkope zaak. 3 Poortwachters hebben om die inschakeling ook niet gevraagd. De door de Wwft vereiste processen liggen buiten het natuurlijke werkterrein van de poortwachter. Dat roept weerstand op. 4 De noodzakelijke cliëntonderzoeken vergen veel formaliteiten, kantoororganisatie en - personeel om die te administreren en te verzamelen, en voortdurende individuele discipline van de vrije beroepsbeoefenaar. En dat zonder dat die vrije beroepsbeoefenaar ooit iets hoort over wat met de door hem gedane melding is gebeurd: de melding verdwijnt in zijn beleving in een Bermudadriehoek. De Wwft kan noodzaken tot een meldplicht en dat eindpunt is natuurlijk betekenisvol voor de relatie van de poortwachter tot de cliënten: er is sprake van een motie van wantrouwen. Een juridische dienstverlener waar de cliënt zich, uiteraard tegen betaling, tot wendt, kan de verkregen informatie doorsluizen naar opsporingsinstanties. Die poortwachter mag dat niet aan de cliënt laten weten. 5 Algemene opmerkingen over de studie van stouten 2. Het terrein van de Wwft grijpt maatschappelijk diep in. Terecht is er daarom ook wetenschappelijke belangstelling voor. Het onderwerp heeft duidelijk gestructureerde belangstelling van de universiteiten van Groningen en Utrecht. Aan die laatste universiteit promoveerde recentelijk M. Stouten. 6 De centrale onderzoeksvraag in haar dissertatie heeft zij als volgt geformuleerd: Voldoen de Wwft-meldplicht en de handhaving ervan voor juridische en fiscale dienstverleners aan de beginselen van rechtszekerheid, legal privilege, effectiviteit en gelijkwaardigheid? Die vraag wordt in vier delen uitgewerkt. Eerst worden de kernbegrippen rechtszekerheid, legal privilege, effectiviteit en gelijkwaardigheid benoemd. Die gelden als beginselen van goede handhaving door de overheid; voor het beginsel van gelijkwaardigheid is gekozen omdat dat een unierechtelijk beginsel is en de Wwft-meldplicht voortvloeit uit het Unierecht (par. 2.2). Schrijfster kiest die beginselen uit anderen omdat aan de hand daarvan de belangrijkste problemen in kaart kunnen worden gebracht. In het tweede deel wordt de witwasmeldplicht zoals die in de regelgeving en jurisprudentie is vastgelegd en uitgelegd

2 beschreven. 7 Daarbij is niet alleen gekeken naar Nederland maar komen ook België, Frankrijk en Engeland aan de orde. Het derde deel behandelt de handhaving van de Wwft. Daar is gekeken naar de handhaving door de externe toezichthouder Bureau Financieel Toezicht op de juridische en fiscale beroepsbeoefenaren. Naast dat externe toezicht is in de loop van de tijd ook intern toezicht ontstaan bij die beroepsbeoefenaren. Voor het notariaat geldt dat bij de intercollegiale toetsing vanwege de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie ook wordt getoetst op naleving van de Wwft. Het toezicht dat nu nog, tot de inwerkingtreding van de Wet op het notarisambt in de loop van dit jaar, wordt uitgeoefend door de tuchtrechter wordt ook als intern toezicht gezien. Het laatste, vierde deel brengt het voorgaande bij elkaar, met een antwoord op de hoofdvraag en aanbeveling voor een betere vorm van handhaving. In haar dissertatie gaat schrijfster niet in op de vraag of de meldplicht effectief is in de strijd tegen de witwassers. Dat neemt zij in par. 1.3 aan. Geen onderwerp van het onderzoek is of de meldingen daadwerkelijk worden gebruikt voor opsporing. Gezien de tijd die van de meldingsplichtigen gevraagd wordt en de kosten die daarmee gemoeid zijn, vond ik het niettemin onthutsend om te lezen dat het aantal afgewikkelde strafzaken met een schuldigverklaring al enige jaren ligt op slechts 1% van het aantal verdacht verklaarde meldingen (p. 4). Ik concludeer dat hier dus sprake is van een uiterst kostbaar en voor de praktijk belastend instrument (de Wwft) dat feitelijk niet benut blijkt te worden voor het doel waarvoor het dient: het vangen van witwassers. Invalshoek van schrijfster is evenwel hoe de Wwft een beter werktuig kan zijn voor de bestrijding van witwassen. En dat dus met respectering van genoemde beginselen, waarover hierna ter nadere oriëntering eerst een enkel woord. Bij het beginsel rechtszekerheid is het schrijfster gebleken dat er over de inhoud en reikwijdte van de meldplicht en de vrijstelling grote onduidelijk bestaat. Dat leidt tot rechtsonzekerheid. Ook gezien de hoge strafrechtelijke en bestuurlijke boetes is onzekerheid onaanvaardbaar. Met betrekking tot effectiviteit is de vraag opgekomen of het instrumentarium dat de Wwfttoezichthouder BFT ten dienste staat wel doelmatig is voor een goed toezicht. De hoogste tuchtrechters voor notariaat en advocatuur spraken uit dat de geheimhoudingsplicht van notaris en advocaat zonder wettelijke grondslag niet behoorden te worden opgeofferd aan de noodzaak van het Wwft-toezicht. Daarmee was duidelijk dat het toezicht niet effectief kon zijn. Bij gelijkwaardigheid is aandacht besteed aan de verschillende wijzen van handhaving: ofwel via het tuchtrecht, ofwel via het bestuursrecht. Ook is daarbij aan de orde gesteld of de legal privilege vrijstelling voor advocaten op de meldplicht ook van toepassing zou moeten zijn op andere dienstverleners. Bij legal privilege gaat het erom of, en zo ja in hoeverre, fundamentele rechtsbeginselen uitmondend in geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht, gerespecteerd behoren te worden. Het legal privilege en de positie van de notaris 3. Schrijfster analyseert uitgebreid het legal privilege. Dat heeft wortels in het Unierecht (o.a. art.7 Handvest grondrechten van de EU), hetgeen van direct belang is nu de Wwft voortkomt uit de 3e witwasrichtlijn. Daarnaast vindt het legal privilege grond in het EVRM (art. 6 en 8). Het gaat waarlijk om een fundamenteel rechtsbeginsel dat brede toepassing heeft gevonden, om maar een voorbeeld te noemen: in het mededingingsrecht. In Nederland heeft de Hoge Raad in zijn standaardarrest Ogem/ notaris Maas 8 gesproken over een algemeen rechtsbeginsel dat ook geldt als een specifieke wet (in het geval van het arrest de Faillissementswet) daarvoor geen specifiek wetsartikel kent. Dat legal privilege kan worden doorbroken maar daarvoor gelden dan strikte voorwaarden (art. 8 lid 2 EVRM). De Wwft kent grenzen aan de meldplicht en wel in art. 1 lid 2 Wwft, dat is gebaseerd op art. 23 3e Witwasrichtlijn. Mevrouw Stouten constateert dat de Wwft niet aansluit bij de richtlijn. De richtlijn noemt een legal privilege voor de bepaling van de rechtspositie door juridische beroepsbeoefenaren, zoals de notaris. De Wwft beperkt dat tot het bepalen van de rechtspositie in rechte. Het juridisch advies buiten enig rechts geding, valt volgens de Nederlandse wet dus buiten het legal privilege, met uitzondering van het eerste gesprek. Wat is juist? Voor de advocaat meent schrijfster dat moet worden aanbevolen al het juridisch werk, dus ook buiten enig rechtsgeding, vrij te stellen van de meldplicht. In de context van een proces spreekt zij van een procesvrijstelling, daarbuiten van een adviesvrijstelling. En hoe zit dat voor andere dienstverleners? Als notaris heb ik met extra belangstelling gekeken naar de bevindingen van schrijfster over die vertrouwenspersoon. De notaris kan gebruik maken van het legal privilege voor de bepaling van de rechtspositie van de cliënt, hetgeen bij de huidige beperkte uitleg door de wetgever inhoudt dat slechts het verkennende eerste gesprek is vrijgesteld (par ). Schrijfster blijkt voor de notaris niet méér ruimte te willen scheppen, zoals voor de advocaat dus wel bestaat. Zij baseert dat op de andere taak die de notaris heeft.

3 Hij moet rechtszekerheid in het zakelijke rechtsverkeer bewerkstelligen, waardoor in sommige gevallen zijn geheimhoudingsplicht moet wijken voor een informatieplicht. Is de notaris partijadviseur dan zijn zijn diensten weer wel vergelijkbaar met die van de advocaat, mits het noodzakelijk is de notaris daarvoor in te schakelen. Zie ik het goed dan is de beperkte omvang van het legal privilege ook (vooral) ingegeven door de noodzaak om informatie van de notaris los te krijgen. Het feit dat notariële werkzaamheden in hoge mate gevoelig zijn voor witwassen, en de aanwijzingen dat misbruik van het verschoningsrecht bij het notariaat meer dan incidenteel voorkomt, pleit voor een andere aanpak. Er zal van de huidige meldplicht van notarissen nagenoeg niets over blijven als adviesdiensten zullen worden vrijgesteld. (...) Ondanks het feit dat sommige aspecten van dienstverlening van een notaris gelijkwaardig zijn aan die van een advocaat, zijn er vanuit het oogpunt van effectiviteit zwaarwegende redenen om de huidige beperkte adviesvrijstelling te hand haven (p. 200). Het blijft in de visie van schrijfster gek dat het legal privilege in art. 1 lid 2 Wwft ter bepaling van de rechtspositie van de cliënt zo verschillend wordt uitgelegd voor advocaat en notaris en om die reden bepleit de auteur dat in de wet expliciet wordt aangegeven dat het legal privilege voor de notaris slechts wordt beperkt tot het eerste verkennende gesprek om te bepalen wat voor dienst er wordt gevraagd. Staat de notaris een cliënt bij in een procedure (in een geval waarin geen verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat is voorgeschreven) dan zou de notaris wel de procesvrijstelling moeten hebben, net als de advocaat. 4. Mij is dit teveel een doelredenering: accepteren we een adviesvrijstelling voor de notaris dan zal er te weinig door notarissen worden gemeld en dan kan het FIU niet aan de slag. Daarmee wordt mijns inziens geen recht gedaan aan de taak van de notaris en vooral het belang van de burger. Schrijfster besteedt ten onrechte geen aandacht aan de belangrijke rechtsbeschermende taak van de notaris. Daarover lees ik in het geheel niets. 9 Het ten behoeve van de cliënt bestaande legal privilege van de notaris wordt daarmee ten onrechte uitgehold, en dat proces gaat de laatste tijd wel hard. 10 Voorbij wordt gegaan aan vaste jurisprudentie van de Hoge Raad waarin de notaris niet voor niets keer op keer als verschoningsgerechtigde is geaccepteerd. Voor het verschoningsrecht van de advocaat zijn diverse arresten gewezen met betrekking tot notarissen, leidend. Ik noem slechts Ogem/notaris Maas. De positie van de notaris als rechtshulpverlener wordt door schrijfster onderbelicht en haar conclusies onderschrijf ik op dit punt niet. 5. Stouten komt tot het oordeel dat voor fiscaal advies van advocaten geen ruimte is binnen de reikwijdte van de legal privilegevrijstelling. Dat is alleen anders als fiscale zaken in het kader van een procedure aan de orde komen. Dan geldt de procesvrijstelling (par ). In haar visie zal a fortiori voor de notaris geen andere conclusie mogelijk zijn. 6. Bij zijn werkzaamheden komt de notaris dagelijks in aanraking met het belastingrecht. Niet voor niets vormen belastingvakken een belangrijk onderdeel van de universitaire opleiding tot kandidaat-notaris. Het gegeven dat het werk van de notaris doordrenkt is van fiscale aspecten, maakt een afscheiding daarvan voor het legal privilege haast onmogelijk. De cliënten die zich tot de notaris wenden zullen de nuances van de verschillende rechtsgebieden van de notariële dienstverlening ook niet kunnen doorzien. De opvatting van Stouten die het legal privilege van de advocaat en notaris niet doet uitstrekken tot het fiscale advies, betekent een belangrijke beperking van de rechtsbescherming van hun cliënten. Mijns inziens botst haar gedachte ook frontaal met de jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij ik denk aan het arrest HR 18 december 1998, NJ 2000/341 (Ontvanger/notaris Van Olst) en met het leerstuk van het afgeleid verschoningsrecht. Handhaving van de Wwft 7. Op het punt van de handhaving juicht schrijfster de inwerkingtreding van de wijziging van de Wet op het notarisambt toe. Het BFT krijgt ruimere bevoegdheden. (Zij constateert dat het BFT zijn handhavingscapaciteit vooral inzet bij het notariaat (en dus niet bij andere beroepsgroepen) en dat alleen bij het notariaat sprake is van daadwerkelijke handhaving.) De tuchtrechter kan strengere sancties opleggen, in welk verband zij ook de openbaarmaking ( naming and shaming ) noemt. De mogelijkheden om te klagen worden in haar ogen verruimd. Dat spreekt haar aan, in het licht van het Unierecht dat voor het nationale recht voorschrijft dat handhaving voldoet aan eisen van gelijkwaardigheid, evenredigheid, effectiviteit en afschrikwekkendheid (par ). Het valt haar op dat de Notariskamer van het Gerechtshof Amsterdam vanaf juni 2009 toch al duidelijk strengere sancties oplegt voor Wwft-

4 overtredingen of daaraan verwante overtredingen als betrokkenheid bij ABC-transacties en/of betrokkenheid bij hypotheekfraude dan de kamers in eerste aanleg (p. 454). Die koers lijkt volgens haar nog niet echt door te dringen tot de kamers van toezicht. De op te leggen sancties moeten ook strenger kunnen zijn. 8. Voor mij is het de vraag of dit alles niet doorschiet. Is het niet veelzeggend dat de strengere sanctionering van de Notariskamer van het hof blijkbaar niet aanslaat bij de kamers van toezicht? Is de strengere sanctionering werkelijk de oplossing? Rechtvaardigen incidenten in het notariaat (en in andere beroepsgroepen) een bejegening die vooral lijkt te zijn ingegeven door wantrouwen? Ik haal Van de Bunt aan in zijn artikel De tragiek van toezichthouders: Straffer toezicht kan meer kapot maken dan de toezichthouder lief is. 11 CBb 23 november 2009, AB 2010/ De dissertatie van Stouten biedt natuurlijk veel meer dan hierboven aangestipt. Zo komt naar voren hoe belangrijk het is voor civilisten om kennis te nemen van de strafrechtelijke jurisprudentie over witwassen (par ). Die vormt immers de opmaat naar de meldplicht. In par behandelt zij de belangrijke uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven ( CBb ) van 23 november 2009, door haar geannoteerd in AB 2010/117. Kort gezegd wordt daar de vraag gesteld of, als een dienstverlener bij zijn Wwftonderzoek stuit op een ongebruikelijke transactie, dat moet worden gemeld ook als die ongebruikelijke transactie geen verband houdt met de dienst die beroeps- of bedrijfsmatig wordt verleend. Het CBb beantwoordt die vraag ontkennend maar die uitspraak wordt door schrijfster (opnieuw) kritisch besproken; zij twijfelt aan de juistheid daarvan. Inmiddels is er vanwege het Ministerie van Veiligheid en Justitie een consultatiedocument verschenen voor aanpassing van de Wwft. Het voornemen bestaat in de Wwft duidelijk te maken dat in het door het CBb behandelde geval in de toekomst melding zal moeten volgen van de bijvangst. Voor de praktijk is in dat verband bij voorbeeld van groot belang hoe moet worden aangekeken tegen bevindingen in due diligence-onderzoeken. 10. Tot slot Laat er geen misverstand over bestaan: Stouten heeft een fraaie en gedegen studie verricht die vraagt om lezing. Haar dissertatie is mooi gestructureerd. Zij neemt duidelijk, en niet zelden tot tegenspraak prikkelend, stelling. Iedereen die met de Wwft te maken heeft, beveel ik lezing van harte aan. Voetnoten Het inschakelen van die hulptroepen is een opmerkelijk fenomeen op zich. Die inschakeling rukt op, zij het niet op de schaal waarin zich dat bij de Wwft voordoet. Ik noem het voorbeeld van de accountant die bij zijn controlewerk stuit op gegevens of inlichtingen die het redelijk vermoeden rechtvaardigen dat sprake is van fraude van materieel belang ten aanzien van de financiële verantwoording. Hij dient daar melding van te maken (art. 26 Wet toezicht accountantsorganisaties). Nog steeds onvoorstelbaar naïef is de calculatie verwoord in Tweede Kamer, vergaderjaar , en , nr. 6, p. 15 e.v. In feite worden zo kosten die ten laste kwamen van de belastingbetaler deels verschoven naar de individuele cliënten. Zie ook in algemene zin K.J. McCarthy en P.C. van Santen, IMF-strijd tegen witwassen dure grap, FD 29 april Duidelijk klinkt dat door in: A.A. van Velten, De notaris is geen rechercheur, NM oktober J.L.R.A. Huydecoper, Klikspaan, boterspaan; oftewel: het beroepsgeheim en de meldplicht Ondernemingsrecht nr. 14, 30 okt. 2003, p De belasting van de Wwft op de beroepsuitoefening van de vrije beroepers lijkt niet iedereen duidelijk. Ik betwijfel of schrijfster die steeds onderkend heeft bij het schrijven van haar studie. Om mijn betrokkenheid duidelijk te maken meld ik dat ik deel uitmaakte van de leescommissie. Het onderwerp Wwft had eerder mijn belangstelling: zie mijn oratie Wat was was voordat was was was? Opmerkingen over civielrechtelijke en deontologische implicaties van de Wwft, voor de beroepsuitoefening van de notaris, Vossiuspers UvA, 2010.

5 7 Recentelijk verscheen Teksten en toelichting Wet ter voorkoming van witwassen en? nancieren van terrorisme (WWFT), A.T.A. Tilleman e.a., editie HR 1 maart 1985, NJ 1986, Melis/Waaijer, De Notariswet, zevende druk 2003, o.a. par Op meerdere fronten worden in de Wet op het notarisambt bressen geslagen. Daarin wordt de geheimhouding opgeheven jegens de toezichthouder BFT, de tuchtrechter en kwaliteitstoetsers van de KNB. Ook jegens opsporingsinstanties en de?scus is in art. 25 Wna in belangrijke uitzonderingen voorzien om de notaris te verplichten informatie te leveren over derdengelden. 11 H. van de Bunt, AA februari 2009, p. 90.