ECLI:NL:GHAMS:2017:1107 Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie

Transcriptie

1 ECLI:NL:GHAMS:2017:1107 Instantie Gerechtshof Amsterdam Datum uitspraak Datum publicatie Zaaknummer Formele relaties Rechtsgebieden Bijzondere kenmerken Inhoudsindicatie /01 NOT Eerste aanleg: ECLI:NL:TNORDHA:2016:14 Civiel recht Hoger beroep Klacht tegen een notaris. Klagers verwijten de notaris dat de notaris is overgegaan tot het passeren van een notariële volmacht. Volgens klagers was hun vader geestelijk niet in staat om zijn wil te bepalen. De kamer heeft de klacht ongegrond verklaard. Het hof bevestigt de bestreden beslissing voor zover daarbij de klacht van klagers ongegrond is verklaard. Vindplaatsen Rechtspraak.nl Uitspraak beslissing _ GERECHTSHOF AMSTERDAM afdeling civiel recht en belastingrecht zaaknummer : /01 NOT nummer eerste aanleg : en beslissing van de notaris- en gerechtsdeurwaarderskamer van 4 april 2017 inzake

2 1. [klager], wonend te [plaats], 2. [klaagster], wonend te [plaats], appellanten, gemachtigde: mr. [A], tegen mr. [naam], notaris te [plaats], geïntimeerde, gemachtigde: mr. P.G. Knoppers, advocaat te Amsterdam. 1 Het geding in hoger beroep 1.1. Appellanten (hierna: klagers) hebben op 11 mei 2016 een beroepschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend tegen de beslissing van de kamer voor het notariaat in het ressort Den Haag (hierna: de kamer) van 13 april 2016 (ECLI:NL:TNORDHA:2016:14). De kamer heeft in de bestreden beslissing, voor zover hier relevant, de klacht van klagers tegen geïntimeerde (hierna: de notaris) ongegrond verklaard De notaris heeft op 22 juni 2016 een verweerschrift - met bijlagen - bij het hof ingediend Op 6 september 2016 en 5 januari 2017 zijn van klagers aanvullende producties ontvangen De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 19 januari Klagers, vergezeld van hun gemachtigde, zijn verschenen. De notaris, vergezeld van haar gemachtigde, is eveneens verschenen. Tevens is toegevoegd notaris mr. [naam] (hierna: de toegevoegd notaris) verschenen. Allen hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van klagers en de gemachtigde van de notaris aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. 2 Stukken van het geding Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.

3 3 Feiten 3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende In 2008 is op grond van neurologisch onderzoek vastgesteld dat [naam], de vader van klagers (hierna te noemen: vader), leed aan pre-seniele Alzheimer. Op 27 mei 2009 heeft vader aan klagers een onderhandse algemene volmacht verstrekt voor het verrichten van alle handelingen, uitgezonderd het afsluiten van een hypotheek In 2010 heeft [X] (verder: [X] ), die zich opwierp als belangenbehartiger van vader, zonder overleg met klagers namens vader een procedure aangespannen tot herziening van de hoogte van de alimentatie ten behoeve van de ex-echtgenote van vader (de moeder van klagers). In de procesvolmacht van 8 juni 2010 staat vermeld, voor zover van belang: ( ) De volmachtgever geeft te kennen dat hij niet of nauwelijks in staat is tot communicatie als gevolg van de denk- en geheugenstoornissen en de aantasting van zijn spraak, waarmee zijn ziekte gepaard gaat. ( ) Op 21 augustus 2012 heeft de notaris een notariële volmacht gepasseerd waarbij vader volmacht heeft gegeven aan twee gevolmachtigden. Bij het passeren waren twee getuigen aanwezig, onder wie de toegevoegd notaris. In de volmacht is opgenomen, voor zover van belang: ( )De verschenen persoon hierna te noemen volmachtgever verklaarde volmacht te geven aan: 1. zijn partner mevrouw [Y] ( ) 2. de heer [X] ( ) zowel aan hen tezamen als aan ieder van hen afzonderlijk, hierna zowel tezamen als ieder afzonderlijk te noemen gevolmachtigde, om zijn goederen te beheren, zijn belangen waar te nemen, voor hem rechtens op te komen en hem daarbij te vertegenwoordigen ( ) en in het algemeen alle andere rechtshandelingen te verrichten op het gebied van het personenrecht, vermogensrecht, bewijsrecht, procesrecht, fiscaalrecht, erfrecht en elk ander rechtsgebied welke de gevolmachtigde wenselijk of nodig acht ook al zou daarvoor een bijzondere volmacht nodig zijn, welke alsdan geacht wordt in deze akte te zijn opgenomen, alles met de macht van substitutie. SLOT De verschenen persoon verklaarde tengevolge van zijn lichamelijke gesteldheid niet in staat te zijn een handtekening te plaatsen. ( ) Namens klagers is de notaris gevraagd om een toelichting op de totstandkoming van de volmacht. De notaris heeft zich op de wettelijke geheimhoudingsplicht beroepen. 4 Standpunt van klagers

4 4.1. Klagers verwijten de notaris dat zij is overgegaan tot het passeren van de notariële volmacht op 21 augustus Volgens klagers was hun vader destijds geestelijk niet in staat om zijn wil te bepalen Klagers hebben bij de kamer en in hoger beroep aan hun klacht het volgende ten grondslag gelegd. Zonder medeweten van klagers heeft de notaris de notariële volmacht opgesteld en gepasseerd. Pas in 2015 raakten klagers hiervan op de hoogte. Klagers verbazen zich over de zin in de volmacht dat vader wegens lichamelijke gesteldheid niet in staat zou zijn geweest een handtekening te plaatsen. Vader verkeerde destijds in een goede lichamelijke conditie. Volgens klagers heeft de notaris de woorden geestelijke gesteldheid vervangen door lichamelijke gesteldheid om het niet tekenen van de akte te rechtvaardigen. De notaris heeft meegewerkt aan misbruik van omstandigheden. Indien de notaris de zorg in acht had genomen die een notaris betaamt en het Stappenplan Beoordeling Wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening van de KNB (hierna: het Stappenplan) op correcte wijze in acht had genomen, zou zij hebben vastgesteld dat vader geestelijk niet in staat was te begrijpen waarvoor hij kwam en zou zij die uitgebreide volmacht, vrijwel gelijk aan curatele, niet hebben gepasseerd. Vader kon zich destijds niet meer uiten. De volmacht heeft geleid tot het verrichten van een aantal handelingen door de gevolmachtigden, die vader nimmer zou hebben gewild of verricht. 5 Standpunt van de notaris 5.1. De notaris heeft verweer gevoerd. De notaris heeft over de omstandigheden waaronder de akte is gepasseerd - samengevat weergegeven - het volgende verklaard. De toegevoegd notaris, destijds kandidaat-notaris, heeft met vader en diens partner een eerste bespreking gevoerd op 10 augustus 2012 om de inhoud van de volmacht te bespreken. Het concept is op 15 augustus 2012 toegezonden aan vader. De volmacht is op 21 augustus 2012 door de notaris gepasseerd. Zowel de notaris als de toegevoegd notaris is zeer ervaren. Aan vader is beide keren gevraagd waarom hij de volmacht wilde laten opstellen. Daarbij zijn aan vader open vragen gesteld, zoals op het kantoor gebruikelijk is. Bij het passeren van de volmacht zijn alleen vader en de notaris aanwezig geweest en een tweetal getuigen, werkzaam op het kantoor. De partner van vader is daarbij niet aanwezig geweest. De gehele inhoud van de akte is op dat moment met vader doorgenomen. Het is op het kantoor van de notaris gebruikelijk dat de gehele akte wordt doorgenomen, zeker bij een volmacht met zulke vergaande bevoegdheden als in dit geval. De notaris vraagt de volmachtgever altijd of hij zich realiseert dat de gevolmachtigde straks kan wat hij nu allemaal zelf kan. Die vraag wordt gesteld om duidelijk te maken dat een dergelijke volmacht heel ver gaat. Volgens de notaris wist vader wat hij deed. Ook de getuigen, die op elk moment kunnen ingrijpen als ze dat nodig achten, hadden die indruk. Bij het passeren van de volmacht is het Stappenplan nageleefd. Dat Stappenplan is niet gevolgd omdat er gerede twijfel was over de wilsbekwaamheid van vader, maar omdat het volgen van dit Stappenplan gebruikelijk is op het kantoor van de notaris. Per situatie wordt bekeken of het wenselijk is dat er getuigen aanwezig zijn bij het tekenen van een volmacht. Een percentage hoe vaak dit op het kantoor van de notaris voorkomt valt niet te geven. Ten tijde van het passeren had vader wel degelijk een fysieke beperking waardoor hij de volmacht niet kon ondertekenen, zoals in de volmacht staat vermeld. Er is besloten bij het ondertekenen twee getuigen aanwezig te laten zijn, met name vanwege de fysieke beperking die ondertekening door vader verhinderde, omdat dat op grond van de oude Wet op het notarisambt verplicht was. Voorts wordt dit in het Stappenplan aanbevolen. De persoonlijke omstandigheden zijn besproken, waaronder de vraag of er kinderen waren uit een eerdere relatie. De notaris was er niet mee bekend dat aan klagers eerder een onderhandse

5 volmacht was afgegeven. Ook van de aan [X] eerder afgegeven procesvolmacht was de notaris niet op de hoogte. Als de notaris tot het oordeel was gekomen dat vader de rechtsgevolgen van zijn handelen niet kon overzien of bij twijfel daarover, had zij een arts geraadpleegd. De notaris had geen reden om vraagtekens te plaatsen bij de wilsbekwaamheid van vader. Van de diagnose pre-seniele Alzheimer was zij niet op de hoogte. Op het kantoor van de notaris is het niet gebruikelijk om meteen in het eerste gesprek een afspraak voor het passeren te maken, zodat dat ook hier niet is gedaan De toegevoegd notaris heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij zich niet precies kan herinneren wat in het kader van de persoonlijke omstandigheden met vader is besproken, maar dat het gebruikelijk is dat het hele dossier met een cliënt wordt doorgenomen, waaronder de uit de gemeentelijke basisadministratie verkregen inlichtingen. Er is bij de eerste bespreking met vader zeker aan vader gevraagd of er eerder volmachten waren afgegeven. Als de toegevoegd notaris ervan op de hoogte wordt gesteld dat eerder verleende volmachten niet meer gewenst zijn, wordt met een cliënt besproken op welke wijze die moeten worden herroepen. Het is niet ongebruikelijk dat aan een partner een vergaande volmacht als de onderhavige wordt verleend. De inhoud van de door klagers in hoger beroep ingebrachte verklaringen van getuigen over de toestand van vader in 2012 heeft de toegevoegd notaris verbaasd. De situatie is op hem heel anders overgekomen. Volgens de toegevoegd notaris kon vader de rechtsgevolgen van de volmacht overzien. Na de eerste bespreking is telefonisch contact geweest met de partner. Dat was waarschijnlijk voor het maken van een afspraak voor het ondertekenen van de volmacht, hetgeen een normale gang van zaken is. 6 Beoordeling Omvang van het hoger beroep 6.1. De inleidende klacht is door [A] (een oom van klagers) bij de kamer ingediend, waarna klagers zich bij de klacht hebben aangesloten. De kamer heeft [A] niet-ontvankelijk verklaard in zijn klacht. Uitsluitend klagers hebben hoger beroep ingesteld. Het hof dient zich in hoger beroep daarom te beperken tot het verwijt dat klagers de notaris maken. Belang 6.2. Ingevolge artikel 99 lid 1 Wna kan ieder die daarbij enig redelijk belang heeft een klacht indienen. Het begrip enig redelijk belang moet ruim worden opgevat. Het kan een rechtstreeks belang zijn, maar ook een indirect of afgeleid belang. Het belang kan onder meer volgen uit betrokkenheid bij een specifieke zaak of betrekking hebben op handhaving van de beroepsnormen en -regels voor het notariaat Klagers zijn op 27 mei 2009 door vader tot gevolmachtigden benoemd voor het verrichten van nagenoeg alle (rechts)handelingen. Daarmee staat hun belang vast. Met de kamer is het hof van oordeel dat klagers als belanghebbenden zijn aan te merken, zodat zij in hun klacht kunnen worden ontvangen. Wilsbekwaamheid van vader

6 6.4. Bij het opmaken en passeren van een akte moet een notaris altijd de wilsbekwaamheid van de betrokkene toetsen. Het komt daarbij in eerste instantie aan op de eigen waarneming van de notaris, die daarvoor een redelijke beoordelingsvrijheid toekomt. Bij gerede twijfel aan de wilsbekwaamheid is in het algemeen verder onderzoek aangewezen. Het Stappenplan biedt hiervoor een handreiking Uit het relaas van de notaris, zoals aangevuld door de toegevoegd notaris, blijkt naar het oordeel van het hof dat de notaris voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van vader. Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die reden geven om te twijfelen aan de betrouwbaarheid van het relaas van beiden. Met vader zijn twee uitgebreide gesprekken gevoerd, door respectievelijk de toegevoegd notaris en de notaris. Beiden zijn tot de conclusie gekomen dat vader wist wat de gevolgen waren van de volmacht. Tussen het eerste gesprek en het passeren van de volmacht is een periode van elf dagen verstreken. Het concept is tijdig aan vader toegezonden. Bij het passeren van de volmacht zijn in overeenstemming met het Stappenplan twee getuigen aanwezig geweest, zoals gebruikelijk medewerkers van het kantoor, terwijl dat bij het passeren van een volmacht bij fysieke (wan)toestand niet is voorgeschreven. Allen kwamen tot de conclusie dat vader in staat was zijn wil te bepalen ter zake van de te verlijden akte van volmacht. Voorts is nog van belang dat het niet ongebruikelijk is dat de partner tot gevolmachtigde wordt benoemd, zoals in dit geval. Ook dat gaf de notaris geen reden te twijfelen aan de wilsbekwaamheid van vader. De notaris was destijds niet ervan op de hoogte dat bij vader pre-seniele Alzheimer was vastgesteld. Ook wist zij niet van het bestaan van de eerdere, onderhandse, volmacht en de procesvolmacht en is niet vast komen te staan dat zij daarvan kennis had kunnen of moeten dragen Dat klagers hebben aangevoerd dat vader blijkens de door hen overgelegde verklaringen van getuigen destijds niet wilsbekwaam was, doet aan het voorgaande niet af. Het is niet aan het hof als tuchtrechter om te beoordelen of vader in augustus 2012 al dan niet wilsbekwaam was, maar of de notaris tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. Op grond van het hiervoor overwogene is dat niet het geval. Voorts is niet aannemelijk geworden dat de notaris ten onrechte in de volmacht heeft opgenomen dat vader wegens een fysieke beperking niet kon tekenen Het hof is op grond van het vorenstaande van oordeel dat de notaris onder de hiervoor weergegeven omstandigheden zorgvuldig heeft gehandeld. Het hof acht, evenals de kamer, de klacht ongegrond. Conclusie 6.8. Gezien het hiervoor overwogene, zal het hof de beslissing van de kamer bevestigen voor zover daarbij de klacht van klagers ongegrond is verklaard Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan buiten beschouwing blijven omdat het niet van belang is voor de beslissing in deze zaak Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing. 7 Beslissing Het hof bevestigt de bestreden beslissing voor zover daarbij de klacht van klagers ongegrond is

7 verklaard. Deze beslissing is gegeven door mrs. J.C.W. Rang, A.H.N. Stollenwerck en B.J.M. Gehlen en in het openbaar uitgesproken op 4 april 2017 door de rolraadsheer.