Met openbare zaken naar de openbare zaak

Transcriptie

1 Met openbare zaken naar de openbare zaak prof. mr. G.A. van der Veen 1. Inleiding Voor zover ik mij kan herinneren, kwam ik Bruno van Ravels voor het eerst tegen rond Wij mochten doceren bij het Studiecentrum Rechtspleging, het opleidingscentrum van de rechterlijke organisatie. Bruno was al een gevierd advocaat op het terrein van de bestuursrechtelijke schadevergoeding. Ik zette als assistent in opleiding enige stapjes in het grensgebied van publiek- en privaatrecht. Mij is bijgebleven dat de rechters wat bedenkingen hadden bij systeemdenken aan de hand van toen nog het publiek domein en het op dat moment vrij nieuwe Windmill-arrest. 1 Zij hechtten meer belang aan de feiten van iedere concrete zaak. Oerdegelijk feitenonderzoek was dus van groot belang. Dat bleek later ook één van de leerdoelen die Bruno aan zijn stagiaires stelde. Het is aan Bruno, om te bezien wat daarvan is terechtgekomen. Naast de feiten, is ook het systeem, het leerstuk, relevant. In het onderstaande wil ik nader aandacht besteden aan het leerstuk van de openbare zaken op het grensgebied van het publiek- en het privaatrecht. Ik heb daarvoor de taalkundig wat fletse, maar inhoudelijk uitermate eervolle reden, dat Bruno de openbare zaak gaat dienen. Daarnaast zijn er nog een gelegenheidsreden en een meer structurele. Bruno heeft zich in ieder geval één keer met openbare zaken bezig gehouden, en wel in een geding voor zijn Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 2 In die zaak verdedigde Bruno een bestuurlijke beslissing omtrent de openbaarheid van een haven. Dat slaagde, mede omdat de Afdeling een algemene beheerstaak uit de Gemeentewet afleidde. De gelegenheid is dus die door Bruno teweeggebrachte uitspraak. Meer structureel is het bij tijd en wijle in de literatuur opkomende debat over de publiek- of privaatrechtelijke grondslag van de eigendom van openbare zaken. Dat debat wordt met name gevoerd omdat het leerstuk zich in het grensgebied van het publiek- en privaatrecht bevindt en zich daardoor conflicten voordoen. Gangbaar uitgangspunt is dat de betreffende eigendom van privaatrechtelijke aard is, maar dat daarop publiekrechtelijke correcties gelden. Tegen dat uitgangspunt heeft Hageman een belangwekkend artikel het licht doen zien, onder de titel Overheidseigendom van (onroerende) openbare zaken: tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht?. 3 Dat artikel vraagt om een reactie, en die kan mooi in een bundel met feestelijke bedoelingen. 4 1 HR 26 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC0965, AB 1990/408, m.nt. G.P. Kleijn, NJ 1991/393 (Windmill). 2 ABRvS 10 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AJ3284, AB 2004/353, m.nt. J.H.A. van der Grinten (Kortgene). 3 C.P. Hageman, Overheidseigendom van (onroerende) openbare zaken: tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht?, TBR 2013/ Ook al omdat Hageman zelf mooi op het onderwerp is voortgegaan in de feestbundel voor D.A. Lubach, die Bruno en ik goed kennen en voor wie wij beiden ook mochten schrijven: C.P. Hageman, Overheidseigendom van zaken met een publieke bestemming, in: A.G. Bregman e.a. (red.), Onbegrensde rechtsbeoefening, Opstellen aangeboden aan prof. mr. D.A. Lubach, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2014, p

2 In het navolgende besteed ik achtereenvolgens aandacht aan de gangbare gedachten omtrent het leerstuk van openbare zaken en een aantal huidige problemen, de figuur van de publiekrechtelijke eigendom volgens de gedachten van Hageman en een door hem geschetst alternatief, alsmede de mogelijke heilzame en/of onaangename effecten op de huidige problemen. Ik rond af met een overweging voor een met de havenzaak vergelijkbaar geding. 2. Het leerstuk van de openbare zaken Het leerstuk van de openbare zaken ging eerder door het leven als leerstuk van de zaken met een openbare of publieke bestemming of het publiek domein. Het leerstuk heeft het niet tot een sluitende wettelijke regeling gebracht en in het bijzonder niet tot een sluitende publiekrechtelijke regeling. Over dat laatste wordt nog steeds geklaagd. 5 Het leerstuk leidt een tamelijk schemerig bestaan in het grensgebied van het publiek- en privaatrecht. Het gaat in ieder geval over een harde kern van de openbare wegen, de vaarwegen, het strand, de territoriale zee en de Waddenzee. Het is goed om het bij die harde kern te houden. Een indeling dient zo gemaakt te worden, dat in ieder geval één gemeenschappelijke regel geldt. Dat is hier dat de eigenaar van de bewuste zaken het gewone gebruik daarvan te dulden heeft. Die regel brengt met zich dat de eigenaar beperkt wordt in zijn normale vrijheden om over zijn zaken te beschikken of deze te vervreemden, indien hij daarmee het gewone gebruik door het publiek belemmert. Dat gewone gebruik is in essentie het verkeersgebruik. De eigenaar kan wel vrij beschikken over het resterende gebruik, zijnde het bijzondere gebruik. 6 Dat zijn gebruiksvormen die een bijzonder beslag op een zaak leggen, waardoor die zaak (tijdelijk en/of gedeeltelijk) minder geschikt wordt voor het eigenlijk beoogde gewone gebruik. De beschikkingsmacht over het bijzondere gebruik kan beperkingen ondergaan van publiekrechtelijke voorschriften, zoals vergunningplichten, doch publiekrechtelijke beperkingen kunnen zich evenzeer voordoen bij niet-openbare zaken. De reikwijdte van publiekrechtelijke voorschriften hangt doorgaans niet af van het antwoord op de vraag of een zaak openbaar is of niet. Indien de eigendom van de openbare zaak bij de overheid berust, is die eigenaar voorts gebonden aan het algemene primaat van het publiekrecht, zoals dat onder meer tot uitdrukking komt in de leer van de onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht en de gelding van algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten. Ook daarvoor is het leerstuk niet bepalend. Dat primaat van het publiekrecht geldt voor iedere private bevoegdheidsaanwending door overheden. Er zijn andere gemeenschappelijke regels te formuleren die tot een andere groep van zaken of zaken kunnen leiden. Men kan aanknopen bij beheer door de overheid. Zie bijvoorbeeld een Afdelingsuitspraak over een verbod voor een vliegmaatschappij om het Nederlandse luchtruim binnen te komen. Volgens de Afdeling ontleent de Nederlandse Staat aan zijn soevereiniteit, die in beginsel volle rechtsmacht impliceert over het Nederlandse territoir, inclusief het luchtruim daarboven, de bevoegdheid om buitenlandse luchtvaartuigen te verbieden dat luchtruim binnen te gaan. 7 Het luchtruim is echter geen zaak en dus geen 5 Bijvoorbeeld door R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p Zie voor dit alles nader G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren. 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p ABRvS 3 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE9687, Gst. 2009/53 (Onur Air). 342

3 prof. mr. G.A. van der Veen onderwerp van eigendomsrechten en eigenaarsbevoegdheden. Het feit dat Afdeling hier, net als in de havenzaak, een nogal algemene grondslag construeert, maakt de kwestie wel vergelijkbaar voor regels van beheersbevoegdheden, maar hier onvoldoende relevant door het ontbreken van de privaatrechtelijke pendant. Men kan ook aanknopen bij wettelijke bepalingen die privaatrechtelijke beschikkingsmachten beperken. Dat zijn allerhande publiekrechtelijke regelingen, bijvoorbeeld op het vlak van exportrestricties en andere de handel beperkende (leeftijds)regelingen. Die lijken geen problemen van samenloop van publiek- en privaatrecht op te leveren. Bovendien lijkt bij zulke regelingen niet zozeer een eigendom van een zaak relevant. Veeleer dient een bepaald gedrag gereguleerd te worden en is bijkomend, of dat gedrag betrekking heeft op een eigendom. Denk aan exportrestricties. Die kunnen betrekking hebben op zaken, maar ook op niet-stoffelijkheden als technologie. Verder komt men voor beschikkingsbeperkingen aan bij het erg vergeelde leerstuk van de zaken buiten de handel, dienend ter bescherming van de openbare zaken tegen aantastingen door privaatrechtelijke rechtshandelingen. 8 Daarvan getuigt nog het verbod op beslaglegging op zaken die voor de openbare dienst bestemd zijn uit de artikelen 436 en 703 Rv. Dat verbod ziet op een vrij gevarieerde groep van zaken, maar levert desondanks in de praktijk weinig zorgen op en in ieder geval geen twistpunten van samenloop tussen publiek- en privaatrecht. Het blijft dus bij de zaken waarbij de eigenaar het gewoon gebruik door het publiek heeft te dulden, ook wel begrepen als de zaken die voor gewoon gebruik door het publiek bestemd zijn. 3. Huidige problemen Bij de zaken die voor gewoon gebruik door het publiek bestemd zijn, kunnen zich in ieder geval vijf voorname problemen voordoen. Het onderscheid tussen gewoon gebruik en bijzonder gebruik kan onduidelijk zijn. Er kunnen problemen van samenloop tussen private beschikkingsmacht over het bijzondere gebruik en betrokken publiekrechtelijke regelingen opdoemen, al dan niet doorwerkend in vragen naar de bevoegdheid van de (bestuurs)rechter. Er kunnen vragen omtrent beheersbevoegdheden van het bestuur rijzen en daarmee samenhangend kan ook hier de vraag naar de bevoegdheid van de (bestuurs)rechter opkomen Gewoon en bijzonder gebruik Af en toe is onduidelijk wat gewoon en bijzonder gebruik is. Het staat wel vast dat tot het gewone gebruik in ieder geval het verkeersgebruik door het publiek behoort. Dat volgt voor de openbare wegen uit artikel 14 Wegenwet en wordt voor de andere zaken uit het ongeschreven recht afgeleid. Het is goed verdedigbaar om aan de andere kant het bijzondere gebruik met een algemeen toepasbaar criterium te definiëren. Dat kan het 8 Zie nader J.M. Milo, Het rechtsvergelijkende argument in de ontwikkeling van het Nederlandse vermogensrecht Aansprakelijkheid voor zaken, artikel 2014, publiek domein en de relativiteit van de onrechtmatige daad, Antwerpen: Intersentia 1997, p. 206, G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren. 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p. 845 e.v. en R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p

4 criterium van het bijzonder beslag zijn. Van een bijzonder beslag van een gedeelte van een openbare zaak is sprake wanneer één of enkelen dat gedeelte bezetten, waardoor het onttrokken wordt aan gebruiksmogelijkheden van anderen. 9 Zo is bijvoorbeeld het hebben van een steiger aan de rand van en in een openbaar water bijzonder gebruik. 10 Ondanks definities van gewoon en bijzonder gebruik kan in concreto onduidelijkheid omtrent de grens tussen de duldplicht en de beschikkingsmacht van de eigenaar ontstaan. Dat is niet omdat de grens tussen gewoon en bijzonder gebruik zou kunnen verschuiven, omdat zij mede bepaald zou kunnen worden door een publiekrechtelijke regeling met een stelsel van vergunningen of ontheffingen, want die gedachte is onjuist gebleken. 11 Er kan desondanks wel degelijk verschil van mening bestaan over de inschaling van gebruiksvormen, bijvoorbeeld van gebruik van wateren met rondvaartboten. 12 Het ongeschreven recht biedt daar dus maar beperkt houvast Samenloop van publiek- en privaatrechtelijke bevoegdheden Openbare zaken kunnen eigendom zijn van een private persoon, of van een overheid. Beide soorten eigenaren zijn gebonden aan hetzelfde onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik en kunnen aan het privaatrecht dezelfde bevoegdheden ten aanzien van dat bijzonder gebruik ontlenen. Voor de overheid als eigenaar komt daarbij de problematiek van het primaat van het publiekrecht, en de daaruit voortvloeiende beperkingen. Daarover alleen al valt een artikel te schrijven. 13 Het komt vaak neer op vragen van samenloop tussen een publiekrechtelijke vergunning en de privaatrechtelijke toestemming voor bijzonder gebruik, te verlenen door de betrokken overheid als publiekrechtelijk gezag en als eigenaar. Soms raakt de voor bijzonder gebruik vereiste privaatrechtelijke toestemming geheel buiten beeld. Dat is het geval wanneer uit de leer van de onaanvaardbare doorkruising volgt dat de overheid geen beroep op zijn privaatrechtelijke beschikkingsmacht mag doen, omdat zo n beroep een onaanvaardbare doorkruising van een publiekrechtelijke regeling zou opleveren. In andere gevallen geldt dat de vereiste publiekrechtelijke besluitvorming, leidend tot de verlening van een vergunning verregaand prevaleert boven de eigenaarstoestemming. Volgens de Hoge Raad levert een verleende vergunning voor de vergunninghouder in beginsel een gerechtigdheid tot gebruik van de betrokken grond op. Een weigering van de privaatrechtelijke toestemming voor dat gebruik levert daarom misbruik van bevoegdheid op, tenzij (kort samengevat) sprake is van zeer zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik. Zwaarwegende argumenten kunnen niet zijn, argumenten die 9 Zie uitgebreider G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren. 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p Zie HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1, m.nt. A.H.J. Hofman & G.A. van der Veen, NJ 2012/639 (Hoogheemraadschap/Götte). 11 Vgl. HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, AB 2009/327, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2009/255 (Amsterdam/Geschiere) en HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1, m.nt. A.H.J. Hofman & G.A. van der Veen, NJ 2012/639 (Hoogheemraadschap/Götte). 12 Zie voor de betreffende jurisprudentie nader G.A. van der Veen, Openbare zaken. Betekenis van het aloude publiek domein na vestiging van het primaat van het publiekrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1997, p , alsmede R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p A.H.J. Hofman, Vergoedingen voor het gebruik van overheidseigendommen: een uitweg uit het doorkruisingslabyrint?, TBR 2014/

5 prof. mr. G.A. van der Veen in de vergunningprocedure al zijn meegewogen en die zich daar niet hebben verzet tegen vergunningverlening. Een privaatrechtelijke weigering op dezelfde gronden levert détournement de pouvoir op. 14 In algemene zin zijn de leerstukken die kunnen leiden tot een beperking van de privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid als eigenaar van openbare zaken, wel duidelijk. In concreto kunnen echter nog vragen rijzen. Zo is het vragen van een privaatrechtelijke gebruiksvergoeding toegestaan, indien de betrokken publiekrechtelijke regeling niet in een vergoedingsregeling voorziet. Het was al voorspeld dat dan aandacht zou moeten worden besteed aan de hoogte van zo n vergoeding en dat is intussen ook in rechte (in eerste aanleg) uitgesproken. Bij de beantwoording van de vraag waar de grenzen van de privaatrechtelijke beschikkingsmacht lopen, is uitgangspunt dat een door de overheid voor het gebruik van haar eigendommen bedongen tegenprestatie in een geval waarin dat gebruik publiekrechtelijk is toegestaan niet zodanig hoog of bezwaarlijk mag zijn dat die publiekrechtelijke toestemming in feite geen betekenis meer heeft. Daarvan is geen sprake zolang de tegenprestatie een marktconform niveau niet overstijgt. 15 Het staat te bezien, of de Hoge Raad dat wel begrijpelijke standpunt volgt, of om een meer publiekrechtelijke dwarsstraat te noemen aanknoopt bij het bedrag dat als precario gevraagd had kunnen worden Samenloop en rechtsgangen De samenloop tussen publiek- en privaatrechtelijke bevoegdheden kan de vraag oproepen, in welke rechtssfeer een bepaald voorschrift is opgenomen. Die kwestie is relevant voor de rechtsmachtverdeling en in het bijzonder voor de bevoegdheid van de bestuursrechter, alsmede indirect voor de reikwijdte van de formele rechtskracht. Die kwestie speelt niet alleen in hoek van de openbare zaken, maar is ook daar relevant. Zij kwam op sprekende wijze aan de orde bij de beoordeling van een bevoegdhedenovereenkomst door de Hoge Raad. Een gemeente had bij overeenkomst een vergoeding bedongen voor het verlenen van vrijstelling onder het bestemmingsplan. De bewuste betalingsverplichting was min of meer in het bewuste vrijstellingsbesluit aan de orde gekomen. De vraag rees of de in de overeenkomst met de gemeente opgenomen betalingsverplichting nu wel of geen onderdeel uitmaakte van het vrijstellingsbesluit. In dat laatste geval zou de formele rechtskracht van het vrijstellingsbesluit en de daarin opgenomen verplichting formele rechtskracht hebben. Volgens de Hoge Raad bevatte het vrijstellingsbesluit zelf die voorwaarde niet en konden de overeenkomst en de daarin opgenomen betalingsverplichting rechtens niet geacht worden deel uit te maken van het besluit, terwijl het besluit evenmin in die zin mocht worden uitgelegd. Volgens de Hoge Raad diende uit het besluit zelf duidelijk te zijn welke voorwaarden daaraan zijn verbonden, omdat dan voor de belanghebbende duidelijk is of hij tegen het besluit bezwaar (kan en) moet maken teneinde te voorkomen dat een bepaalde voorwaarde, zoals de betalingsverplichting, als onderdeel van het besluit formele rechtskracht verkrijgt HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH7845, AB 2009/327, m.nt. G.A. van der Veen, NJ 2009/255, (Amsterdam/ Geschiere). 15 Aldus Rb. Noord-Holland 21 mei 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014: HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ0520, AB 2013/273, m.nt. F.J. van Ommeren en G.A. van der Veen, NJ 2013/342, m.nt. red. (Ruimte voor ruimte). 345

6 Uitgangspunt voor de Hoge Raad was dus de strekking van de publiekrechtelijke beslissing. De Hoge Raad lijkt daarmee op de koop toe te nemen dat eventueel ten onrechte gestelde voorschriften, ook wanneer die betrekking hebben op het sluiten van een overeenkomst of de inhoud daarvan, tot de formele rechtskracht van die vergunning behoren. Dat zou passen in de leer van de formele rechtskracht en het buiten een inhoudelijke beoordeling laten van onzelfstandige handelingen. 17 Dat betekent echter wel, dat de bestuursrechter bij gevallen van samenloop helder onderscheid dient te maken tussen vergunningvoorschriften en daarvan losstaande privaat - rechtelijke eisen. Dat gaat soms goed, 18 en dan sneuvelen voorschriften die geen basis in de betrokken publiekrechtelijke regeling vinden. Soms lijken echter publiek rechtelijke rechtsgevolgen verbonden te worden aan niet-nakoming van civielrechtelijke afspraken, terwijl die afspraken niet of hooguit matig in het publiekrechtelijke kader passen. 19 De samenloop van publiek- en privaatrechtelijke bevoegdheden vergt al met al een scherp oog van de rechter Beheer Openbare zaken dienen beheerd te worden. Beheer is de zorg voor de goede conditie en goede bruikbaarheid van openbare zaken via het verrichten van feitelijke handelingen en rechtshandelingen. Beheer kent een actieve taak van feitelijk onderhoud en een passieve taak als uitoefening van openbaar gezag. 21 Problematisch is dat voor beheer- en/of onderhoudstaken niet immer een passende specifieke publiekrechtelijke wettelijke grondslag voorhanden is of was, en dat ook beheersactiviteiten op de titel van eigendom kunnen plaatsvinden. Het beheer is aldus verbrokkeld, maar bovendien niet sluitend geregeld. Dat heeft in het verleden tot de algemene gedachte geleid dat een beherende overheid bevoegdheden zo nodig kon ontlenen aan het ongeschreven recht en in dat verband derden zonder wettelijke grondslag tot handelingen mocht aanzetten, zoals tot het staken van handelingen die een inbreuk op de openbare zaak zouden maken. Er zou sprake zijn van een ongeschreven publiekrechtelijke beheersbevoegdheid Vgl. HR 9 september 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7774, AB 2006/286, m.nt. F.J. van Ommeren, NJ 2006/93 m.nt. M.R Mok, (Kuijpers/Valkenswaard). 18 ABRvS 16 juni 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AP9172, Gst. 1996/7035, 2, m.nt. E. Brederveld. 19 Rb. Midden-Nederland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:2265. Het ging daar om een intrekking van een standplaatsvergunning omdat de vergunninghouder zich niet had gehouden aan financiële verplichtingen die onder de kop afspraken in de vergunning waren opgenomen. De lezer kan zich afvragen, of die verplichtingen inderdaad als vergunningvoorschriften moesten worden beschouwd, of dat zij als privaatrechtelijke afspraken waren beoogd. In dat laatste geval had schending van de afspraken hoogstwaarschijnlijk niet tot intrekking van de vergunning mogen leiden. 20 Het kan daarbij ook voorkomen dat een op het oog als vergunning verleend stuk, toch geen besluit blijkt te zijn: ABRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1950, Gst. 2011/11, m.nt. L.J.M. Timmermans. 21 Zie O. Kwast, Waterstaatsrecht en Wegenwet, TO 2007/2, p. 52 en over dit onderwerp ook G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), Bestuursrecht harmoniseren. 15 jaar Awb, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010, p Zie verder G.A. van der Veen, Openbare zaken. Betekenis van het aloude publiek domein na vestiging van het primaat van het publiekrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1997, p. 261 e.v. 346

7 prof. mr. G.A. van der Veen Hoewel voor de openbare weg ongeschreven beheersbevoegdheden door de bestuursrechter afgezworen zijn, 23 lijken ze daarbuiten nog aanvaard te worden. In de procedure van Van Ravels ging het om een raadsbesluit tot onttrekking van een haven aan de openbaarheid. De haven was geen eigendom van de gemeente. De beslissing kon dus niet op gemeentelijk eigendomsrecht gebaseerd zijn. Voor haar bevoegdheid zocht de raad aansluiting bij de artikelen 8 en 9 van de Wegenwet. Mede gelet op het in artikel 147 in samenhang bezien met artikel 108 van de Gemeentewet (oud) neergelegde stelsel, ingevolge waarvan de raad in beginsel het bevoegde orgaan is tot regeling en bestuur inzake de huishouding van de gemeente, aanvaardde Afdeling die gedachte. Nu de Wegenwet eenvoudigweg niet van toepassing was, kon de grondslag alleen in de algemene regeling omtrent de huishouding van de gemeente gevonden worden. Dat is een zeer discutabele grondslag voor besluiten, maar wel een grondslag die al eerder aanvaard was. 24 Zij is niet sterk omdat zij zeer algemeen en dus niet de specifieke en genormeerde bevoegdheid toekent die wij in het bestuursrecht bij voorkeur zien. Zo kent zij geen ordelijk kader met wel en niet in acht te nemen belangen, en toont zij niet, in hoeverre bij een belangenafweging beleids- en/of beoordelingsvrijheid bestaat. Problematisch is dus het incidenteel opdoemen van publiekrechtelijke beheersbevoegdheden zonder ordelijke wettelijke grondslag, en dus ook zonder normerend kader. Problematisch is voorts ook hier dat beheer kan plaatsvinden op de privaatrechtelijke titel van eigendom, en dat beheer dus soms op publiekrechtelijke en soms op privaatrechtelijke grondslag plaatsvindt Beheer en rechtsgangen Met het probleem van de nog immer niet afgezworen ongeschreven beheersbevoegdheden en de mogelijke aanwezigheid van een publiek- en een privaatrechtelijke titel hangt samen, welke rechter over dergelijke uitoefeningen heeft te oordelen. De bestuursrechter heeft in een aantal, niet op voorhand voorspelbare, gevallen beheersbeslissingen op waarschijnlijk privaatrechtelijke grondslag via het leerstuk van de publiekrechtelijke taak getransformeerd tot besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. Dat kan men ongerieflijk vinden, bijvoorbeeld omdat het legaliteitsbeginsel maar matig wordt gerespecteerd. 25 Het probleem is en blijft dus dat ongeschreven publiekrechtelijke bevoegdheden worden aanvaard. Het is dan nog maar te hopen dat die bevoegdheden ook op basis van het eigendomsrecht uitgeoefend hadden kunnen worden, want dan is er tenminste een goede grondslag en is de inbreuk op het legaliteitsbeginsel nog te overzien. 4. Publiekrechtelijke eigendom De vraag of openbare zaken niet beter onder een publiekrechtelijk eigendomsrecht kunnen vallen, is niet nieuw, maar opnieuw door Hageman gesteld en beantwoord. Hij vindt het tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht van onroerende openbare zaken, in overheidseigendom. 26 Hij ziet drie nadelen aan de privaatrechtelijke eigendom. Deze stemmen deels overeen met hierboven gesignaleerde problemen. 23 ABRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7977, AB 2007/91, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, (Steenbergen). 24 ABRvS 11 mei 1998, ECLI:NL:RVS:1998:ZF3356, AB 1998/298, m.nt. M.J. van der Jacobs. 25 Zie nader onder meer F.J. van Ommeren & G.A. van der Veen, Het Awb-besluit, Nijmegen: Ars Aequi 1999, p en G.A. van der Veen, Long Lin. Publiekrechtelijke taak, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Kluwer: Deventer 2009, p C.P. Hageman, Overheidseigendom van (onroerende) openbare zaken: tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht?, TBR 2013/173, in de paragrafen 4 tot en met 5 verkort opgenomen. 347

8 4.1. Zaken en zaken Er zijn objecten die voor algemeen gebruik openstaan, maar niet voor eigendom in de zin van het BW vatbaar zijn. Bij het luchtruim en de zee kan geen sprake zijn van (privaatrechtelijk) eigendom. 27 Daar moet het beheer door de overheid via het publiekrecht geschieden, maar dat ontbeert soms een fatsoenlijke grondslag. Dat toont de al genoemde Afdelingsuitspraak over de staatssoevereiniteit over het Nederlandse territoir en het luchtruim daarboven. Bij dergelijke zaken is dus ofwel een verruimde toepassing van het eigendomsrecht nodig, of, moeten ongeschreven beheersbevoegdheden aangenomen worden, aldus Hageman Openbare zaken in eigendom van particulieren Bij openbare zaken in eigendom van particulieren gaat het om de gebruiksgerechtigdheid van de (bijzondere) gebruiker en de beheersbevoegdheden van de overheid. Hageman herinnert aan de duldplicht van de eigenaar ten aanzien van het gewoon gebruik. Ook volgens hem staat het privaatrechtelijke onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik los van publiekrechtelijke voorschriften omtrent het gebruik, maar hij meent dat een publiekrechtelijke vergunning de betreffende gebruiker een beginsel-gerechtigdheid geeft. Die zou het optreden van de particuliere eigenaar tegen het vergund (bijzonder) gebruik verhinderen als daarmee belangen zouden worden behartigd die reeds in de publiekrechtelijke afweging omtrent de vergunningverlening zijn verdisconteerd. Dat is een ruime lezing van het arrest over de beginsel-gerechtigheid. Doorgaans wordt het arrest slechts van toepassing geacht voor de openbare zaken in eigendom van overheden. 28 De particuliere eigenaar heeft ook het door de overheid te voeren beheer te dulden. Het overheidsbeheer zal, mede daarom, steeds op een geschreven publiekrechtelijke grondslag moeten berusten. Dat is volgens Hageman grosso modo het geval. Hij meldt dat de Afdeling een wettelijk omschreven publieke taak onvoldoende grondslag acht voor de bestuursrechtelijke handhaving van de openbaarheid en particuliere onderhoudsplichten. De algemene beheersbevoegdheid uit de eerder genoemde havenzaak bespreekt Hageman echter niet. Aldus ziet hij het probleem hier eerder te beperkt, dan te groot Openbare zaken in eigendom van de overheid Bij openbare zaken in eigendom van de overheid is de grondslag voor het beheer onproblematisch. Het eigendomsrecht kan ontoereikende publiekrechtelijke bevoegdheden aanvullen. Wel verschaft het eigendomsrecht de overheid een vrij ruime bevoegdheidsgrondslag. Het overheidsprivaatrecht kan de uitoefening van het eigendomsrecht beperken, maar ook dan mag de overheid echter eigen belangen via het eigendomsrecht behartigen, zolang het publiekrecht privaatrechtelijk handelen niet uitdrukkelijk uitsluit, het gebruik van een verleende vergunning niet onmogelijk wordt gemaakt en de grondrechten en de algemene beginselen van bestuur niet worden geschonden. 27 Zie ook R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Kluwer: Deventer 2010, p. 912, die hier van bestuursrechtelijke zaken spreken, omdat de overheid er bestuur over uitoefent. 28 HR 9 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0736, AB 2013/1, m.nt. A.H.J. Hofman & G.A. van der Veen, NJ 2012/639, (Hoogheemraadschap/Götte). 348

9 prof. mr. G.A. van der Veen Hageman vindt dat het notoir troebele onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik niet alleen gekoppeld is aan de in concrete gevallen moeilijk voorspelbare uitkomst van de doorkruisingsformule, maar dat ook nog moet worden vastgesteld ter behartiging van welk belang een bepaalde publiekrechtelijke regeling is gegeven om te bepalen of een uitoefening van een eigenaarsbevoegdheid misbruik van bevoegdheid oplevert. Dat alles levert weinig voorspelbaarheid in concrete gevallen op, en daarin kan hij wel gevolgd worden. 5. Het publiekrechtelijke alternatief Hageman bespreekt twee verschillende publiekrechtelijke alternatieven, waarvan één onder paragraaf 6.4 aan de orde komt en de ander hier uitgebreider genoemd wordt. Het beste acht Hageman een publiekrechtelijke regeling voor de uitoefening van het eigendomsrecht door bestuursorganen ten aanzien van openbare zaken. Door op eigendom gebaseerde rechtshandelingen van bestuursorganen met betrekking tot openbare zaken als appellabele besluiten aan te merken, kan alleen nog samenloop tussen publiekrechtelijke kaders aan de orde zijn. De ingewikkelde privaatrechtelijke beperkingensystematiek kan dan buiten toepassing blijven. Het privaatrechtelijk uitgangspunt van de gerechtigdheid van de overheidseigenaar tot zijn openbare zaak wijkt dan voor publiekrechtelijke aspecten als de gebruiksgerechtigdheid die burgers aan een openbare bestemming of verleende vergunning ontlenen. Om de bestuursrechter voldoende handvatten te verschaffen, dient een publiekrechtelijke eigendomsregeling bevoegdheden voor overheidshandelen te kennen en voorts een toestemmingsstelsel voor gewoon en/of bijzonder gebruik te bevatten. Dat zou dan een eind maken aan de mogelijke inzet van het eigendomsrecht ter behartiging van eigen belangen van overheden. Hageman verwacht dus veel van de bestuursrechter. Die dient dan wel de rechtsmacht over beheersbeslissingen van overheden te verkrijgen, hetgeen een reden is om dergelijke beslissingen als appellabele besluiten aan te merken. Met het toekennen van een rechterlijke competentie wordt echter nog weinig gezegd over het door het bestuur in acht te nemen afwegingskader en de daarbij al dan niet geldende beleids- en/of beoordelingsvrijheid. Dat onderkent Hageman ook, omdat het bestuur wel een kader voor de bevoegdheidsaanwending moet krijgen. 6. Effecten op de huidige problemen? In het navolgende wordt bezien welke effecten de publiekrechtelijke eigendom op de geschetste problemen heeft Gewoon en bijzonder gebruik Het onderscheid tussen gewoon gebruik en bijzonder gebruik is een niet altijd eenvoudig onderscheid. Reden is het ontbreken van een algemeen geldend wettelijk criterium, laat staan dat een scherp omlijnd wettelijk criterium voorhanden is. Zie ik het goed, dan voorziet het voorstel van Hageman niet in een oplossing voor deze problematiek, terwijl dat toch één van zijn doelen leek te zijn. Het overbrengen van beheersbeslissingen van de overheid naar de bestuursrechter lost de problematiek niet op. Ten eerste was niet alleen de burgerlijke rechter, maar ook de bestuursrechter al in staat om met ontbrekende richtsnoeren casuïstische en daardoor te 349

10 bekritiseren uitspraken omtrent de invulling van gewoon en bijzonder gebruik te wijzen. 29 Die benadering zal waarschijnlijk niet veranderen. Ten tweede sluit een overheveling van beheersbeslissingen van de overheid de rechterlijke competentie van de burgerlijke rechter op dit onderwerp niet uit. Voor openbare zaken in eigendom van particulieren zal de overheveling van beheersbeslissingen van de overheid weinig uitmaken. Voor hen zal de grens tussen gewoon gebruik en bijzonder gebruik in civielrechtelijke procedures aan de orde blijven komen, wanneer die particuliere eigenaren het gebruik van hun zaken door derden aan banden willen leggen. 30 Er zou dus slechts een gedeeltelijke verschuiving van de competentie plaatsvinden, en de invulling van de begrippen blijft aan casuïstiek gebonden Samenloop van publiek- en privaatrechtelijke bevoegdheden en rechtsgangen De samenloop van publiek- en privaatrechtelijke overheidsbevoegdheden levert een aantal zorgen op. In het voorstel van Hageman vallen de bestuurlijke eigenaarsbeslissingen voortaan onder de competentie van de bestuursrechter. Dat betekent een vereenvoudiging van het systeem van rechtsbescherming, omdat niet meer beoordeeld hoeft te worden of een beslissing al dan niet een rechtshandeling naar burgerlijk recht is. Gezien de moeizame afgrenzing tussen besluit in de zin van artikel 1:3 Awb en de rechtshandeling naar burgerlijk recht, 31 is dat een niet onaanzienlijke vereenvoudiging. Bovendien levert een samenloop van bevoegdheden dan geen uiteenlopende rechtsgangen meer op, althans niet, wanneer de diverse bevoegdheden onder de competentie van dezelfde bestuursrechter vallen. De problematiek van de samenloop als zodanig ondergaat echter geen wijziging. Er blijft sprake van enerzijds gereguleerd en dus genormeerd publiekrecht, doorgaans leidend tot enige vergunningplicht voor een gebruiker, en anderzijds eigendomsrecht. Het heretiketteren van een eigendomsbevoegdheid hoeft materieel geen voordelen op te leveren. Daarmee wordt immers weinig gezegd over de vrijheid van de beherende overheid om naar eigen goeddunken voorschriften te stellen. Dat blijkt wel uit de zaak Long Lin, waarin een ministeriële toegangsbeslissing tot een openbare zaak werd voorzien van een aantal ad hoc geformuleerde en nogal privaatrechtelijk getinte voorschriften, onder meer tot het stellen van een bankgarantie. De Afdeling aanvaardde die voorschriften, maar publiekrechtelijk verantwoord was de onderbouwing niet. 32 Niet vergeten moet worden, dat het blijft gaan om een algemene bevoegdheid, ontleend aan de eigendom en dus niet om een specifieke doelgebonden bevoegdheid. Het is dan ook onwaarschijnlijk dat de bestuursrechter de aanwending van die algemene bevoegdheid verder zal beperken dan de burgerlijke rechter al doet. Het is dus best denkbaar dat de ingewikkelde privaatrechtelijke beperkingensystematiek een ingewikkelde publiekrechtelijke beperkingensystematiek wordt. 29 Zie de eerder genoemde jurisprudentiebespreking bij G.A. van der Veen, Openbare zaken. Betekenis van het aloude publiek domein na vestiging van het primaat van het publiekrecht, Zwolle: Tjeenk Willink 1997, p Vgl. onder meer HR 22 juni 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC5347, NJ 1973/503, m.nt. K. Wiersma (Grijsoord/ Gebraad). Zie ook L.J.A. Damen (e.a.), Bestuursrecht deel 1. Systeem, bevoegdheid, bevoegdheidsuitoefening, handhaving, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p Zie bijvoorbeeld F.J. van Ommeren & P.J. Huisman, Van besluit naar rechtsbetrekking, een groeimodel, in: F.J. van Ommeren e.a., Het besluit voorbij. Verslag van de algemene vergadering gehouden op 24 mei 2013 ter behandeling van de preadviezen van Prof. mr. F.J. van Ommeren, mr. P.J. Huisman, mr. G.A. van der Veen en mr. K.J. de Graaf (VAR-reeks 150), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p ABRvS 10 april 1995, ECLI:NL:RVS:1995:AK3508, AB 1995/498, m.nt. G.A. van der Veen (Long Lin). 350

11 prof. mr. G.A. van der Veen Ook de gedachte dat er via nadere normering een eind gemaakt kan worden aan de mogelijke inzet van het eigendomsrecht ter behartiging van eigen belangen van overheden, overtuigt niet. Noch daargelaten, dat die eigen belangen in de regel ten minste met enig algemeen belang samenhangen, en dus niet op voorhand laakbaar zijn, zal voor de behartiging van zulke eigen belangen toch een plaats gevonden moeten worden. Zou bijvoorbeeld het vragen van een gebruiksvergoeding door de overheidseigenaar een niet (meer) lovenswaardig nastreven van een eigen belang zijn, dan zou alleen een verbod daarop kunnen leiden tot een uitsluiting van de behartiging van dat belang. Zolang dat om goed begrijpelijke redenen niet het geval is, zal ook de bestuursrechter dat onderwerp in ere moeten houden, zo nodig als moeizaam geconstrueerde financiële voorwaarde van een besluit, 33 maar waarschijnlijker als toegestane vraagprijs voor het bijzonder gebruik van de openbare zaak. Te betwijfelen valt dus of het beoordelingskader daadwerkelijk wijzigt door een loutere wijziging van het etiket op een handeling van de overheid als eigenaar. Te betwijfelen valt voorts of een nadere normering de vrij complexe problematiek van samenloop van toestemming en vergunning bij bijzonder gebruik verder kan beperken, dan de burgerlijke rechter reeds heeft gedaan Beheer en rechtsgangen Het beheer van openbare zaken is verbrokkeld geregeld en soms worden ongeschreven publiekrechtelijke beheersbevoegdheden aanvaard. Het onderbrengen van de eigenaarsbevoegdheden bij de bestuursrechter en het eventueel nader inkaderen daarvan, lijkt die problemen niet op te lossen. Immers, de verbrokkeldheid van grondslagen van publiekrechtelijk beheer blijft. Er komt slechts een (getransformeerde) grondslag bij, en wel die van beheer op de eigendomstitel. Dat zou het voor de bestuursrechter nog wat eenvoudiger kunnen maken om het legaliteitsbeginsel te soepel te hanteren. De publiekrechtelijke eigendom zou immers als aanvullende grondslag kunnen worden aangevoerd, voor die gevallen waarin een normale wettelijke grondslag ontbreekt. Wie zich op de wet en de daarin opgenomen bevoegdheden richt, zou daarvan geen voorstander moeten zijn Zaken en zaken Een aantal bestuursrechtelijk relevante zaken valt niet onder het zaaksbegrip, zoals in het bijzonder het luchtruim. Hageman overwoog om het civielrechtelijke zaaksbegrip als te beperkt te laten vallen, ten gunste van een eigen en ruimer bestuursrechtelijk zaaksbegrip dat ook het luchtruim omvat. Hij acht de nadelen van zo n afwijkend begrip echter groter dan de voordelen. 34 Dat kan gevolgd worden. Het zaaksbegrip was bovendien niet nodig om een buitenwettelijke bevoegdheid ten aanzien van het luchtruim te accorderen Rb. Midden-Nederland 4 juni 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014: C.P. Hageman, Overheidseigendom van (onroerende) openbare zaken: tijd voor een publiekrechtelijk eigendomsrecht?, TBR 2013/173, paragraaf ABRvS 3 september 2008, Gst. 2009/53, ECLI:NL:RVS:2008:BE9687 (Onur Air). 351

12 6.5. Eigendom van particulieren Bij de openbare zaken in eigendom van particulieren ziet Hageman de al besproken versnippering van beheersgrondslagen als punt van aandacht. Voorts ziet hij een mogelijk conflict tussen de bevoegdheden van de particuliere eigenaar tot regulering van bijzonder gebruik, en de belangen van een vergunninghouder. Zijn voorstel tot omvorming van de privaatrechtelijke eigendom van overheden naar een publiekrechtelijke, laat die kwesties ongemoeid. 7. Afronding In het bovenstaande zijn enige probleempunten van het leerstuk van de openbare zaken besproken. Dat bevindt zich op het grensgebied tussen publiek- en privaatrecht, welk grensgebied Bruno van Ravels het best kent uit het schadevergoedingsrecht. In het grensgebied verschuift de magische lijn soms. 36 Dat wordt ook voor de openbare zaken gesuggereerd. Een voorstel van Hageman behelst een verschuiving van de tot dusverre als privaatrechtelijk beschouwde handelingen van de overheid als eigenaar van openbare zaken naar het publiekrecht en de vestiging van de competentie van de bestuursrechter over die handelingen. Bij nadere beschouwing blijkt het voorstel te kunnen bijdragen aan een helderder competentie van de bestuursrechter, maar waarschijnlijk niet aan een eenvoudiger geheel van criteria ter beoordeling van de toelaatbaarheid van beslissingen omtrent bijzonder gebruik door de overheid als eigenaar van openbare zaken. Bovendien verhoogt een verschuiving het risico op uitspraken waarin de bestuursrechter ongeschreven beheersbevoegdheden aanvaardt. Dat zou afbreuk doen aan het legaliteitsbeginsel, en dat is onwenselijk. Vanuit de optiek van het legaliteitsbeginsel zou veeleer de volgende overweging bezien kunnen worden: Ambtshalve en anders dan de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 10 september 2003 in zaak nr /1 overweegt de Afdeling dat bij de vraag naar het bevoegde orgaan ter zake van de onttrekking en de geldende criteria geen aansluiting gezocht kan worden bij het in de Wegenwet neergelegde stelsel en dat het in artikel 147 in samenhang bezien met artikel 108 van de Gemeentewet neergelegde stelsel evenmin aanleiding geeft de raad ter zake bevoegd te achten Wet van 31 januari 2013 tot aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht met bepalingen over nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige overheidsdaad (Wet nadeelcompensatie en schadevergoeding bij onrechtmatige besluiten), Stb. 2013, Vrij naar ABRvS 10 september 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AJ3284, AB 2004/353, m.nt. J.H.A. van der Grinten (Kortgene) en ABRvS 7 februari 2007, ECLI:NL:RVS:2007:AZ7977, AB 2007/91, m.nt. A.G.A. Nijmeijer, (Steenbergen). 352