De overheid als eigenaar van openbare zaken Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding voor het bijzondere gebruik

Transcriptie

1 De overheid als eigenaar van openbare zaken Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding voor het bijzondere gebruik Foto: Jeroen Kuit Masterscriptie: Staats- en Bestuursrecht Door: A.H.J. Hofman Studentnummer: Begeleidende docent: G.T.J.M. Jurgens Datum: Januari

2 2

3 Inhoudsopgave Inleiding 9 1. Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken? De overheid als deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer De binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten Eigendom van openbare zaken De term openbare zaken De openbare bestemming het ontstaan van de openbare bestemming Openbaarheid van nature Openbaarheid door gewoonte De bestemming tot openbaarheid Het tenietgaan van de openbare bestemming Tenietgaan van nature Tenietgaan door verloop van tijd Tenietgaan op grond van een besluit Gewoon en bijzonder gebruik van openbare zaken Openbare wegen Openbare vaarwateren Recht op gebruik Conclusie In hoeverre kan het bijzondere gebruik van openbare zaken privaatrechtelijk 33 worden beperkt? 2.1 De verhouding tussen het publiek- en privaatrecht De gemene rechtsleer De tweewegenleer De gemengde rechtsleer De doorkruisingsleer Windmill De ontwikkelingen na Windmill Geen toepassing van de doorkruisingsformule Toepassing van de doorkruisingsformule De inhoud en de strekking van de regeling Vergelijkbaar resultaat Een zijspoor, de onaanvaardbare doorkruising in de ruimtelijke ordening Privaatrechtelijke toestemming naast of in aanvulling op de publiekrechtelijke 48 vergunning De gevolgen van de publiekrechtelijke vergunning voor het bijzonder 49 gebruik 3

4 2.3.2 De toepassing van het privaatrecht beperkt? Amsterdam/Geschiere Hoogheemraadschap/Götte Betekenis van het arrest Conclusie In hoeverre is het mogelijk om voor het bijzondere gebruik van openbare 57 zaken een vergoeding te verlangen? 3.1. Mogelijkheden tot het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding Financiële voorschriften Belastingen Precariobelasting (artikel 228) Retributies Gebruiksretributies Vermakelijkhedenretributies Winstverbod? Cumulatie van belastingen Het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding Voorafgaand aan Windmill Na Windmill Is de weg van de (gemeentelijke) belastingen exclusief? De regeling omtrent grondexploitatie Belastingheffing, een vreemde eend De privaatrechtelijke vergoeding, overige beletselen De toelaatbaarheid van privaatrechtelijke vergoedingen Conclusie 74 Eindconclusie 77 Literatuurlijst 81 Boeken 81 Artikelen 83 Kamerstukken 84 Jurisprudentie 84 Bijlage I: Een publiek parkeergeheim 87 4

5 5

6 6

7 Laat dit relaas u loden voeten geven, opdat u minder snel een oordeel heeft in kwesties die u duister zijn gebleven. Het domst is hij die snel zijn mening geeft, en die, door zaken slecht te vergelijken, niet naar een afgewogen oordeel streeft; vaak zal die mening een onjuiste blijken, want te veel spoed baart een verkeerd idee, en trots belet hem daarvan af te wijken. (Dante Alighieri, De goddelijke komedie, Amsterdam: Athenaueum-Polak & van Gennep 2001, vertaald door Ike Cialona en Peter Verstegen, Paradijs, Canto 13, p. 602). 7

8 8

9 Inleiding Vrijdag 4 januari 2013 verscheen er een 2-pagina groot artikel in Dagblad de Limburger met de kop Een publiek parkeergeheim. 1 In het desbetreffende artikel wordt schade en schande gesproken over de eigenaar van het Designer Outlet Center in Roermond, McArthur Glen, die op de openbare weg voor eigen beurs parkeergeld zou heffen. De stelling dat er sprake is van een openbare weg wordt onderbouwd met een uitspraak van de Hoge Raad waarin zou zijn bepaald dat een weg pas aan de openbaarheid is onttrokken wanneer deze is voorzien van een hek of slagbomen en als duidelijk met bebording is aangegeven dat het een privéterrein is. Is dat niet het geval, dan maakt het volgens de Wegenverkeerswet deel uit van de openbare weg. Nu er wel (onopvallende) slagbomen zijn geplaatst, maar nergens een bord staat waarmee de parkeerplaats als privéterrein wordt geclaimd, lijkt de parkeerplaats een openbare weg te zijn, aldus jurist Clemens Meerts, gespecialiseerd in het aanvechten van verkeersboetes, in het krantenartikel. Het is een stellige conclusie die in dit artikel wordt getrokken: de parkeerplaats vormt een openbare weg op grond van de Wegenverkeerswet en op grond daarvan mag geen vergoeding van 3,- per dag (zie het voorblad van deze scriptie) worden bedongen. De aanwezige parkeerwachten, die werkzaam zijn bij een privaat bedrijf, zouden alleen al daarom niet bevoegd zijn om handhavend op te treden tegen personen die niet betalen. Het probleem dat in dit krantenartikel wordt aangekaart is een probleem dat typerend is voor het leerstuk van de openbare zaken, het onderwerp van deze masterscriptie. Openbare zaken bevinden zich op het grensgebied van het publiek- en privaatrecht. Hoewel op openbare zaken het privaatrecht van toepassing is, kleven daaraan bijzondere publiekrechtelijke randjes. Openbare zaken zijn namelijk zaken waarop een publieke bestemming rust, zoals een openbare weg, een openbare vaarweg of het strand. Heeft een zaak een openbare bestemming, dan rust er als het ware een publieke last op de zaak waardoor de eigenaar niet meer in alle gevallen met uitsluiting van een ieder van die zaak gebruik kan maken of het gebruik in alle gevallen op grond van zijn eigendomsrecht kan beperken. De vraag wanneer er sprake is van een openbare zaak, is echter niet altijd even gemakkelijk te beantwoorden. Immers, zoals ook al volgt uit het krantenartikel, is niet iedere weg openbaar. De vraag of een zaak al dan niet openbaar is, zal aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval beoordeeld moeten worden. Ook kunnen de geldende wet- en regelgeving en jurisprudentie enige sturing geven. Echter, uit het hierboven aangehaalde krantenartikel blijkt al dat het niet altijd even duidelijk is welke wet- en regelgeving van belang is voor de vraag of er al dan niet sprake is van een openbare weg. Zelfs een jurist die is gespecialiseerd in het aanvechten van verkeersboetes lijkt het niet te weten. Immers, de Wegenwet en niet de Wegenverkeerswet zoals in het krantenartikel wordt gesteld biedt aanknopingspunten voor het antwoord op die vraag. Wanneer men zich op het standpunt stelt dat er sprake is van een openbare zaak, dan rijzen er weer nieuwe vragen. De meesten daarvan zien op het eigendomsrecht van de eigenaar: het 1 Het krantenartikel is bij deze scriptie bijgevoegd als bijlage I. 9

10 bijzondere gebruik van de openbare zaak mag hij beperken. Het gewone niet. Maar, wanneer is er sprake van gewoon of bijzonder gebruik? Het parkeren van de auto is namelijk op de ene plek normaal en op de andere plek bijzonder gebruik. En, in het geval dat niet McArthur Glen, maar de gemeente Roermond eigenaar zou zijn van de parkeerplaats en er bovendien sprake zou zijn van bijzonder gebruik, dan rijst de vraag of dit gebruik publiek- of privaatrechtelijk mag worden beperkt. Ook die vraag is niet eenduidig te beantwoorden. In het geval dat het gebruik privaatrechtelijk wordt beperkt, dan vindt dat vaak plaats door middel van het verlangen van een (impliciete) privaatrechtelijke toestemming. Aan die toestemming kan vervolgens, in bepaalde gevallen, een privaatrechtelijke vergoeding worden verbonden. De (on)mogelijkheid daarvan werd ook in het krantenartikel aangekaart: Het is van de zotte om op de openbare weg parkeergeld voor de eigen beurs te heffen. Wat menen ze zich wel niet? Je kunt op de openbare weg niet zomaar je eigen zaken gaan regelen. Hoewel de schrijver van het artikel af gaat op zijn intuïtie, kan een recent arrest van de Hoge Raad van 9 november hem bij de juridische onderbouwing van zijn betoog zeker van pas komen. In dat arrest ging het namelijk onder andere om de vraag in hoeverre een overheid een privaatrechtelijke toestemming en in aanvulling daarop een privaatrechtelijke vergoeding kan verlangen voor het bijzondere gebruik van een openbare zaak. In deze scriptie zal daarom veel aandacht worden besteed aan de vraag op welke wijze dit arrest in de rechtsontwikkeling past. Temeer daar het hierboven geschetste alledaagse voorbeeld van het parkeerterrein bij het Designer Outlet Center in Roermond laat zien dat er wel degelijk behoefte is aan duidelijkheid. Immers, wie wil er nou (onnodig) betalen voor het gebruik van de openbare weg? Gelet op de vele (onbeantwoorde) vragen die hangen rondom het leerstuk van openbare zaken, terwijl het leerstuk tegelijkertijd grote praktische relevantie heeft omdat iedereen er (ongemerkt) dagelijks mee te maken krijgt, ligt aan deze masterscriptie de volgende onderzoeksvraag ten grondslag: In hoeverre kunnen overheden een privaatrechtelijke vergoeding verlangen voor het bijzondere gebruik van de openbare zaken die zij in eigendom hebben? Ter beantwoording van deze hoofdvraag heb ik de volgende deelvragen geformuleerd. Bij iedere deelvraag heb ik tevens aangegeven welke onderwerpen zullen worden besproken: Deelvraag 1: Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken? Besproken zal worden: - Het eigendomsrecht zoals dat is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek; - De bijzonderheden die kleven aan het eigendomsrecht vanwege het feit dat een overheidsrechtspersoon eigenaar is; - Wat zijn openbare zaken, hoe ontstaan ze en hoe gaan ze teniet; - Het onderscheid tussen gewoon en bijzonder gebruik van openbare zaken; 2 HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte). 10

11 - De vraag of er een recht op gebruik bestaat. Deelvraag 2: In hoeverre kan het bijzondere gebruik van openbare zaken worden beperkt? Besproken zal worden: - De verschillende leren die zien op het onderscheid tussen het publiek- en privaatrecht; - De mogelijkheden tot het gebruik van het privaatrecht in plaats van het publiekrecht; - De mogelijkheden tot het gebruik van het privaatrecht naast of in aanvulling op het publiekrecht. Deelvraag 3: In hoeverre is het mogelijk om voor het bijzondere gebruik van openbare zaken een vergoeding te verlangen? Besproken zal worden: - De mogelijkheden tot het verlangen van een publiekrechtelijke vergoeding; - De vraag of er een rangorde bestaat tussen de verschillende publiekrechtelijke vergoedingen onderling; - De mogelijkheden tot het verlangen van een privaatrechtelijke vergoeding; - De vraag of er een rangorde bestaat tussen de privaatrechtelijke en publiekrechtelijke vergoedingen. Zoals reeds uit bovenstaande hoofd- en deelvragen volgt, zal ik me in deze masterscriptie beperken tot de rol van de overheid als eigenaar van openbare zaken. Bovendien zal het leerstuk van openbare zaken benaderd worden vanuit de rol van de eigenaar en niet vanuit de rol van beheerder van de openbare zaak. Bij het beantwoorden van de hoofd- en deelvragen, heb ik met name gebruik gemaakt van de literatuur en jurisprudentie die omtrent dit leerstuk is verschenen. Daarnaast heb ik gebruik gemaakt van verschillende Kamerstukken en (gemeentelijke) verordeningen. Door deze bronnen op beargumenteerde wijze te combineren, heb ik geprobeerd om een zo helder mogelijk beeld te schetsen van de mogelijkheden die een overheid heeft om voor het bijzondere gebruik van bij haar in eigendom zijnde openbare zaken een privaatrechtelijke vergoeding te verlangen. Tot slot wil ik deze inleiding gebruiken om mijn scriptiebegeleider, Gerdy Jurgens, te bedanken. Gerdy, mede dankzij jouw steun, enthousiasme en goede ideeën heb ik me helemaal kunnen verdiepen in een onderwerp dat ik echt interessant vind, het leerstuk van de openbare zaken. Met vragen of opmerkingen kon ik altijd, op ieder moment, bij je terecht. Door samen na te denken over deze materie, waar mogelijk verbanden te zoeken en oudere jurisprudentie opnieuw tegen het licht te houden, heb je me echt uitgedaagd. Daar ben ik je heel erg dankbaar voor! 11

12 12

13 Hoofdstuk 1. Welke rol is weggelegd voor de overheid als eigenaar van openbare zaken? Een overheid hoeft in het kader van de haar toekomende bevoegdheden niet alleen gebruik te maken van het publiekrecht. Zij is ook deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer en kan in die hoedanigheid privaatrechtelijk handelen. Helemaal gelijk met een gewone burger of privaatrechtelijke rechtspersoon is de overheid, wanneer zij privaatrechtelijk handelt, echter niet. De overheid bekleedt een bijzondere positie en zal hier bij al haar handelen rekening mee moeten houden. In dit hoofdstuk zal worden stilgestaan bij deze bijzondere positie die de overheid in het privaatrechtelijk rechtsverkeer bekleedt. In het bijzonder zal aandacht worden besteed aan de rol van de overheid wanneer zij handelt als eigenaar van een openbare zaak. Een openbare zaak is een zaak met een publieke bestemming, zoals een openbare weg, een openbare vaarweg of het strand. Heeft een zaak een openbare bestemming, dan heeft de eigenaar het normale (verkeers)gebruik daarvan te dulden. Privaatrechtelijke regulering van dergelijk normaal gebruik is niet toegestaan. Slechts het bijzondere gebruik van de openbare zaak mag privaatrechtelijk worden gereguleerd. Waar in dit hoofdstuk het leerstuk van de openbare zaken nader wordt uitgediept, zal in het bijzonder aandacht worden besteed aan de vraag wat openbare zaken precies zijn, hoe ze ontstaan en tenietgaan, op welke wijze de begrenzing van het normaal en bijzonder gebruik plaatsvindt en of er een afdwingbaar recht bestaat op normaal of gewoon gebruik van de openbare zaak. 1.1 De overheid als deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer Overheidslichamen kunnen deelnemen aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer. De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen en alle overige lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend, bezitten namelijk op grond van artikel 2:1 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) rechtspersoonlijkheid. 3 Artikel 2:5 BW bepaalt vervolgens dat de in artikel 2:1 BW bedoelde rechtspersonen wat betreft het vermogensrecht gelijkstaan met natuurlijke personen. De tot de overheid te rekenen rechtspersonen kunnen dus, evenals natuurlijke personen, dragers zijn van vermogensrechtelijke bevoegdheden, rechten en plichten. Dit betekent bijvoorbeeld dat de overheid, net als iedere andere natuurlijke persoon, eigenaar kan zijn van (bouw)gronden en de daaruit voortvloeiende rechten en plichten te gelde kan maken. De overheidslichamen die op grond van artikel 2:1 BW rechtspersoonlijkheid bezitten, kunnen worden aangemerkt als publiekrechtelijke rechtspersonen. Immers, de regels omtrent onder andere oprichting, inrichting en vertegenwoordiging 4 worden beheerst door publiekrechtelijke regelgeving. Deze publiekrechtelijke rechtspersoonlijkheid heeft als kenmerk dat de privaatrechtelijke regels van Boek 2 BW ingevolge artikel 2:1 lid 3 BW, met uitzondering van het 3 L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht deel 1, Den Haag: BJu 2009, 3e druk, p Artikel 32 Comptabiliteitswet, artikel 176 Provinciewet en artikel 171 Gemeentewet bepalen welk orgaan bevoegd is om de Staat/Gemeente/Provincie te vertegenwoordigen bij het verrichten van privaatrechtelijke rechtshandelingen. 13

14 juist genoemde artikel 2:5 BW, niet van toepassing zijn op deze rechtspersonen. 5 Behalve het feit dat Boek 2 BW niet in zijn geheel van toepassing is op rechtspersonen die zijn ingesteld krachtens publiekrecht, bekleedt de overheid als zodanig ook een bijzondere positie. Anders dan een gewone burger of een gewone privaatrechtelijke rechtspersoon mag een overheid slechts die handelingen verrichten die gericht zijn op de behartiging van het algemeen belang. 6 In verband daarmee wordt al het handelen van de overheid beheerst door de regels van het publiekrecht. Het publiekrecht verleent de overheid bijzondere bevoegdheden, legt bijzondere verplichtingen aan haar op en schept een bijzondere verhouding tussen haar en de andere rechtssubjecten. Dit maakt de overheid tot een bijzonder rechtssubject in het privaatrecht maakt: de overheidstaak en de reglementering door het publiekrecht. Aan de publieke taak van de overheid en het bestaan en de gelding van het publiekrecht kan niet voorbij worden gegaan indien de overheid optreedt in het privaatrecht. 7 Dit wezenskenmerk zegt echter niets over het publiek- dan wel privaatrechtelijke karakter van het handelen van de overheid. 8 Zo verwijzen een aantal belangrijke privaatrechtelijke normen expliciet (of impliciet) naar het algemeen belang. Een voorbeeld hiervan vormt artikel 5:78 sub b BW, waarin het volgende is bepaald: De rechter kan op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid wijzigen of opheffen indien ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. De overheid is dus, net als iedere natuurlijke persoon of privaatrechtelijke rechtspersoon, deelnemer aan het privaatrechtelijke rechtsverkeer. Helemaal gelijk met deze gewone privaatrechtelijke rechtspersonen is de overheid echter niet. Wat de overheid tot een bijzonder rechtssubject in het privaatrecht maakt, is de vervulling van de publieke taak, het krachtens wettelijk voorschrift belast zijn met de behartiging van het algemeen belang. Dit uitgangspunt brengt met zich dat de overheid bij al haar handelen is onderworpen aan publiekrechtelijke normen en uitgangspunten. Hierbij dient gedacht te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten. 1.2 De binding aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten Wanneer de overheidsrechtspersoon privaatrechtelijk of feitelijk handelt, dient zij de algemene 5 G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2 e druk, p Vgl. onder meer HR 18 februari 1994, AB 1994, 415 (Kabayel). 7 G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2 e druk, p. 6, zie ook A.Q.C. Tak, De overheid in het burgerlijk recht, Den Haag: VUGA 1997, p G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2 e druk, p

15 beginselen van behoorlijk bestuur en de grondrechten in acht te nemen. Het gegeven dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur van belang zijn voor de normering van het privaatrechtelijk handelen door de overheid, werd in 1840 al door Thorbecke onderschreven. 9 Hij fundeerde het onderscheid tussen publiek- en privaatrecht primair op de tegenstelling algemeen belang bijzonder belang. Dit onderscheid had zijns inziens tot gevolg dat wanneer de overheid optreedt ter behartiging van het algemene belang, dit per definitie geschiedt binnen de kaders van het publiekrecht. Ieder overheidshandelen, dus óók het privaatrechtelijke, diende aldus Thorbecke te worden ingekaderd door de regels van het publiekrecht. Het heeft echter bijna 150 jaar geduurd voordat de Hoge Raad uitdrukkelijk aanvaardde dat ieder overheidsoptreden getoetst dient te worden aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. 10 Tot die tijd stelde de Hoge Raad de willekeurstoetsing uit het arrest Landsmeer centraal. In dit arrest overwoog de Hoge Raad: dat een rechtstreeks toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur ( ) buiten de te dezen aanzien voor de burgerlijke rechter bestaande taak valt, al is niet uitgesloten dat die beginselen binnen het kader van de beoordeling van de vraag of (de overheid) in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen, onder omstandigheden in het oordeel van de rechter zullen kunnen worden betrokken. 11 De vraag of het ongeschreven publiekrecht was geschonden, werd dus niet of slechts marginaal getoetst. Aan deze voorzichtige benadering, waarbij privaatrechtelijk optreden door de overheid niet al in strijd is met het recht wanneer een beginsel van behoorlijk bestuur is geschonden, maar pas indien de overheidsrechtspersoon in redelijkheid niet tot dat besluit had kunnen komen, werd in 1987 door het wijzen van het arrest Amsterdam/Ikon 12 een einde gemaakt. Daar oordeelde de Hoge Raad dat de uitvoering van een gemeentelijke pachtovereenkomst rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur dient te worden getoetst. Aan de beginselen van behoorlijk bestuur komt dus zelfstandige betekenis toe: een overheidslichaam behoort bij het uitoefenen van zijn bevoegdheden uit een erfpachtverhouding de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en derhalve ook het gelijkheidsbeginsel als één van die beginselen in acht te nemen. Voor zover het slot van het onderdeel a, betoogt dat het gelijkheidsbeginsel hier slechts aan de orde zou komen in het kader van de toepassing van een aan de overheid meer ruimte latende redelijkheidsmaatstaf en daarom hier een zwakkere werking dan in het bestuursrecht zou hebben, gaat het uit van een onjuiste 9 E. Poortinga, De scheiding tussen publiek- en privaatrecht bij Johan Rudolph Thorbecke ( ). Theorie en toepassing (diss. Utrecht), Nijmegen: Ares Aequi Libri 1987, p HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon). 11 HR 4 januari 1963, NJ 1964, m.nt. J.H. Beekhuis. 12 HR 27 maart 1987, AB 1987, 273 m.nt. F.H. van der Burg (Amsterdam/Ikon). 15

16 rechtsopvatting. De Ikon-leer heeft de Hoge Raad een paar jaar later bevestigd in het arrest Zeeland/Hoondert. 13 De binding aan de beginselen van behoorlijk bestuur wordt eveneens ingelezen in de artikelen 3:14 BW en artikel 3:1 lid 2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Artikel 3:14 BW bepaalt dat een privaatrechtelijke bevoegdheid niet mag worden uitgeoefend in strijd met de geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht. In artikel 3:1 lid 2 Awb is opgenomen dat op andere handelingen van bestuursorganen dan besluiten, de afdelingen 3.2 tot en met 3.5 (Awb) van overeenkomstige toepassing zijn, voor zover de aard van de handelingen zich daartegen niet verzet. Het gaat hierbij onder meer om het beginsel van een zorgvuldige voorbereiding (artikel 3:2 Awb), het verbod van détournement de pouvoir (artikel 3:3 Awb), het verbod van vooringenomenheid (artikel 2:4 Awb) en bepalingen ten aanzien van advisering (Afdeling 3.3 Awb). 14 Bij de ongeschreven regels van publiekrecht kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel. Zo brengt het vertrouwensbeginsel met zich dat bij derden gewekt en te honoreren vertrouwen in de weg kan staan aan de uitvoering van later met anderen gemaakte afspraken. Met de zinsnede geschreven en ongeschreven regels van het publiekrecht uit artikel 3:14 BW, heeft de wetgever echter niet alleen het oog gehad op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Uit de Memorie van Toelichting bij de herziening van de Grondwet 15 is namelijk op te maken dat de grondwetgever het niet goed denkbaar achtte dat de overheid in privaatrechtelijke verhoudingen met burgers op een andere wijze zou zijn gehouden de grondrechten in acht te nemen dan in gewone publiekrechtelijke verhoudingen. Dit zou immers kunnen leiden tot willekeur en rechtsongelijkheid. 16 Dit standpunt van de grondwetgever heeft de Hoge Raad overgenomen in het arrest Rasti Rostelli. 17 In dit arrest was de vrijheid van meningsuiting van artikel 7 Grondwet in het geding. De gemeente Rijssen had bij de verhuur van een door haar beheerde zaal met een beroep op de privaatrechtelijke contractsvrijheid de zaal niet ter beschikking willen stellen voor een hypnoseshow in verband met de godslasterlijke inhoud ervan. De Hoge Raad overwoog dat de gemeente als overheidsinstantie te allen tijde gehouden (is) het algemeen belang te behartigen en dat alleen al daarom de uitoefening van de contractsvrijheid (en van eigenaarsbevoegdheden) door de overheid niet op een lijn gesteld (kan) worden met die door een particulier en dat de plicht tot behartiging van het algemeen belang meebrengt dat de overheid, bij het aangaan en uitvoeren van privaatrechtelijke overeenkomsten, de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moet nemen en de grondrechten van haar burgers moet respecteren. 13 HR 24 april 1992, Gst. 6950, 6 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens (Zeeland/Hoondert). 14 E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, Bouwrecht 2003, p Kamerstukken II 1975/76, , nr. 3, p Zie ook: R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p HR 26 april 1996, AB 1996, 372 m.nt. Th.G. Drupsteen (Rasti Rostelli). 16

17 Hiermee wordt voor de grondrechten in het algemeen, en dus niet alleen voor artikel 7 Grondwet, dezelfde benadering gekozen als voor de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: zij moeten ook bij privaatrechtelijk optreden van de overheid in acht worden genomen. Handelen in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur of de grondrechten kan bij een contractuele relatie leiden tot gehele of gedeeltelijke nietigheid van de overeenkomst wegens strijd met de openbare orde Eigendom van openbare zaken De overheid is, zoals hiervoor reeds gezegd, als publiekrechtelijk rechtspersoon deelnemer aan het privaatrechtelijk rechtsverkeer. Wat betekent dat zij als iedere andere privaatrechtelijke (rechts)persoon eigenaar kan zijn. Uit artikel 5:1 lid 1 BW volgt dat eigendom het meest omvattende recht is dat een persoon op een zaak kan hebben. Dit laatste werd in 1698 al onderschreven door John Locke in zijn werk Two treatises of Government. 19 Het eigendomsrecht zoals dat omschreven is in artikel 5:1 BW, geldt in beginsel ook voor de goederen die in eigendom zijn van de overheid. De overheid verkrijgt en verliest goederen op dezelfde wijze als ieder ander en zij heeft dezelfde rechten en plichten ten aanzien van haar goederen als ieder ander. Dit is slechts anders voor zover bijzondere geschreven of ongeschreven regels van publiekrecht een afwijking op het burgerlijk recht inhouden of meebrengen. 20 Wanneer wordt gefocust op het object waarop het eigendomsrecht van de overheidsrechtspersoon gevestigd kan zijn, dan kan grofweg een indeling worden gemaakt in roerende en onroerende zaken van de overheid. Hierbij valt te denken aan computers, bureaus, veerponten, brandweerauto s, bossen, bouwgrond, waterwegen en autosnelwegen. Wat de normering betreft kunnen de hierboven genoemde zaken niet over één kam worden geschoren. Het zogenaamde publiek domein dient namelijk te worden onderscheiden van het private domein van de overheid. 21 Zaken die vallen onder het private domein van de overheid, beheert de overheid op een wijze zoals ook een particulier dit zou kunnen doen. Het privaatrecht geldt derhalve onverkort, al dient de overheidsrechtspersonen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere publiekrechtelijke normen (zoals de grondrechten) wel in acht te nemen. Wat betreft de zaken die behoren tot het publiek domein, was men niet altijd de opvatting toegedaan dat daarop het privaatrecht van toepassing is. Voordat ik hier echter nader op in ga, zal 18 HR 3 april 1998, AB 1998, 241 m.nt. Th.G. Drupsteen (Alkemade/Hornkamp), zie ook E.W.J. de Groot en G.A. van der Veen, Contracteren over ruimtegebruik en publiekrechtelijke bevoegdheden; wat kan en wat niet kan, Bouwrecht 2003, p J. Locke, Two treatises of government, Cambridge University Press G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, algemeen deel, Kluwer: Deventer 2011, 2 e druk, p. 59 e.v.. 21 R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p

18 ik eerst bespreken wat de term publiek domein, of anders gezegd openbare zaak, inhoudt. Een goed begrip van dit leerstuk is immers van belang om inzicht te verkrijgen in de problematiek die in deze scriptie aan de orde wordt gesteld De term openbare zaken Openbaar zijn slechts die zaken die bestemd zijn voor een direct gebruik door het publiek, waarbij direct staat voor het ontbreken van toestemming van de eigenaar, 22 aldus Van der Veen in zijn proefschrift dat de titel Openbare zaken draagt. Openbare zaken spelen binnen het recht een aparte rol, omdat de openbaarheid duidt op een functie ten behoeve van het openbare of publieke belang. 23 Ze brengen met zich dat op de eigenaar de plicht rust om het gewone gebruik door het publiek te dulden. Die regel brengt met zich dat de eigenaar beperkt wordt in zijn normale vrijheden om over zijn zaken te beschikken, deze te vervreemden en/of onbruikbaar voor anderen te maken. De harde kern van de openbare zaken wordt naar het oordeel van Van der Veen gevormd door de openbare wegen, de vaarwegen, het strand, de territoriale zee en de Waddenzee. 24 De meeste auteurs 25 zijn van oordeel dat voor de inkadering van het begrip openbare zaken aangesloten dient te worden bij het zaaksbegrip zoals dat omschreven is in het BW. Openbare zaken zijn dus in deze opvatting de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten (artikel 3:2 BW). In de literatuur werd en wordt er soms voor gepleit dat een breder begrip van openbare zaken dient te worden gehanteerd. 26 Onder openbare zaken zouden naar het oordeel van deze auteurs ook het luchtruim, het milieu en dergelijke dienen te worden begrepen, omdat de Staat bijzonder eigenaar is van deze zaken en de Staat op deze manier betere (privaatrechtelijke) mogelijkheden zou hebben ter bescherming van deze zaken. De bescherming van deze zaken is echter via specifieke publiekrechtelijke wettelijke voorschriften mogelijk (denk aan de Wet milieubeheer). Bovendien kan de overheid ook zonder zaaksbegrip privaatrechtelijke instrumenten ter bescherming van algemene of publieke belangen inzetten. 27 Een uitbreiding van het zaaksbegrip met zaken als het luchtruim en het milieu is daarom naar mijn oordeel niet vereist. Derhalve wordt in deze scriptie aangesloten bij het zaaksbegrip van artikel 3:2 BW. 22 G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht) Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p Zie o.a. H. van der Linden, Dient de wet ten aanzien van ten algemene nutte strekkende zaken bijzondere regelen te bevatten en zo ja, welke? Preadvies NJV, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1963, p en G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p Zie voor een afwijkend standpunt H.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p. 7 en G.E. van Maanen, Het rechtskarakter van publiek domein en ander overheidseigendom, in: M.A. Heldeweg e.a. Uit de school geklapt?, Den Haag 1999, p HR 22 oktober 1993, AB 1994, 1 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Magnus) en HR 12 april 1989, AB 1989, 486, m.nt. C.J. Kleijs-Wijnnobel (Benckiser). 18

19 Openbare zaken zijn dus net als andere zaken de voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Deze objecten kunnen zowel roerend als onroerend zijn. Echter, niet iedere zaak is openbaar. Ter inkadering van de groep openbare zaken heeft Van der Linden in 1963 een lijst opgesteld met zaken die naar zijn oordeel ten algemene nutte strekken. Bij de opstelling van deze lijst hanteerde hij het criterium dat deze zaken op enige wijze het algemeen belang moeten dienen. 28 Aldus kwam hij op wegen, pleinen, plantsoenen, stranden, rivieren, vaarten, bruggen, havens, dijken, militaire werken, departementsgebouwen, provincie- of gemeentehuizen, musea, kerkgebouwen, universiteiten, schoolgebouwen, politiebureaus, brandweerkazernes, postkantoren, gehoorzalen, openbare nutsbedrijven met hun buizen- en kabelnetten, ziekenhuizen, sanatoria, rusthuizen, groepshuizen, wijkcentra, culturele centra, overheidsdienstwoningen, begraafplaatsen, abattoirs, beschutte werkplaatsen, natuurreservaten, voor het publiek opengestelde buitenplaatsen, niet-commerciële radio- en televisiestudio s, dito zenders, vuurtorens, lichtschepen, archivaria, roerende monumenten, openbare vervoermiddelen, brandweermateriaal, overheidskantoormateriaal, schoolmateriaal, leidingwater en distributiegas. 29 Een aantal van de in Van der Lindens lijst genoemde ten algemene nutte strekkende zaken lijken nu niet meer onder het begrip openbare zaken te vallen. Zo kennen de postkantoren, ziekenhuizen, sanatoria en openbare nutsbedrijven met hun buizen- en kabelnetten niet meer het rechtsgevolg dat de eigenaar het gewone gebruik door het publiek moet dulden. De openbare zaken die dit rechtsgevolg in ieder geval (nog) wel hebben, vormen de door Van der Veen als harde kern aangeduide onroerende openbare zaken: de openbare wegen, vaarwegen, de territoriale zee, de Waddenzee en het strand. Deze onroerende openbare zaken zijn ook als zodanig aangewezen in het BW. 30 Daar het gangbaar is om de term publiek domein c.q. openbare zaken te reserveren voor onroerende zaken 31, zal wanneer in deze scriptie gesproken wordt over openbare zaken, gedoeld worden op de door Van der Veen aangeduide harde kern, te weten de openbare wegen, vaarwegen, de territoriale zee, de Waddenzee en het strand. Ten aanzien van deze openbare zaken geldt dat daarop het privaatrecht van toepassing is voor zover de publieke bestemming van de zaak zich daartegen niet verzet. In de negentiende eeuw werd daar echter anders over gedacht. Openbare zaken, de zaken met een publieke bestemming, werden geacht buiten de handel te zijn. 32 Men was van oordeel dat deze zaken niet onderworpen waren aan het privaatrecht, maar aan het (ongeschreven) publiekrecht. 33 Pas op het moment dat de publieke bestemming aan de zaak was ontnomen, kon de overheid daarover gewoon 28 G.A. van der Veen, Openbare zaken en de Awb, in: T. Barkhuysen, W. den Ouden, J.E.M. Polak (red.), Bestuursrecht harmoniseren, 15 jaar Awb, Den Haag: BJu 2010, p H. van der Linden, Dient de wet ten aanzien van ten algemene nutte strekkende zaken bijzondere regelen te bevatten en zo ja welke? Preadvies NJV, Zwolle 1963, p Zie hierna. 31 R.J.N. Schlössels, S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat, Deventer: Kluwer 2010, p A.A. van Velten, Privaatrechtelijke aspecten van onroerend goed, Deventer: Kluwer 2009, derde druk. Alleen voor wat betreft beslag zijn de openbare zaken nog buiten de handel, zie artikel 436 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 33 J.A.E. van der Does, G. Snijders, Overheidsprivaatrecht, monografieën Nieuw BW, Kluwer: Deventer 2001, p

20 privaatrechtelijk beschikken. Illustratief in dat kader is een arrest van de Hoge Raad van 22 mei , waarin geoordeeld werd dat: het onderscheid noodzakelijk meebrengt dat een dominium jure publico, ter voldoening aan de bestemming ten gebruike van het publiek, oplegt eigenaardig daaruit voortvloeijende verpligtingen, waartoe een eigenaar jure privato niet is gehouden. Zelfs in 1931 schreef de Nederlandse auteur Vos nog: De publieke eigendom staat naast den privaten eigendom, omdat hij geheel onttrokken is aan de heerschappij van het privaat recht en geheel beheerscht wordt door de regelen van het publiekrecht. 35 Hij sloot zijn opstel af met de woorden het niet goed denkbaar te achten dat de Hoge Raad ooit zou meegaan met een leer waarin de Staat privaatrechtelijk eigenaar is te achten van publieke zaken. 36 De vraag of Vos eigenlijk wel op de hoogte was van de ontwikkelingen in de jurisprudentie van de Hoge Raad, kan met recht gesteld worden. In 1893 werd namelijk al een arrest 37 door de Hoge Raad gewezen dat kan worden aangemerkt als het begin van een tijdperk waarin openbare zaken als privaatrechtelijke eigendom worden aangemerkt. In dit arrest speelden de volgende feiten. De heer Veldman had schade geleden door met zijn Vrouwe Hendrika tegen een waterkist te varen, die door derden in de IJssel was aangebracht. Veldman sprak de Staat aan, als eigenaar van de IJssel. De Hoge Raad overwoog: dat mitsdien het geschil tussen partijen zich bepaalt tot de vraag, of de Staat, ( ) als eigenaar dier revier verplicht was om dit voorwerp op te ruimen of kenbaar te maken; O. dat die vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat op den Staat evenmin als op ieder ander eigenaar, naar het burgerlijk recht de verplichting rust om inbreuken op zijn eigendom te keeren. Deze keuze voor de privaatrechtelijke eigendom is in 1918 bevestigd in het arrest Souburg. 38 De Hoge Raad oordeelde daar dat: de wet geenszins uitsluit, dat op openbare straten zakelijke rechten zijn gevestigd, doch dat zij alleen verbiedt, dat die rechten zijn van zoodanigen aard, dat zij de bestemming ten openbaren nutte zouden doen teloorgaan. Ook nu nog is de Hoge Raad de opvatting toegedaan dat openbare zaken worden gereguleerd door het privaatrecht. Zie hiertoe de arresten van de Hoge Raad inzake Amsterdam/Geschiere van 5 juni en Hoogheemraadschap/Götte van 9 november Ook het Burgerlijk Wetboek gaat er vanuit dat openbare zaken vatbaar zijn voor gewone privaatrechtelijke eigendom. 41 Zo luidt titel 3 van Boek 5 eigendom van onroerende zaken. Met 34 HR 22 mei 1863, W (Zuidplaspolder). 35 H. Vos, Publiek domein, Uit de verzamelde geschriften van mr. H. Vos, Alphen a/d Rijn 1933, p Overigens, de rechtsgeleerden A.Q.C. Tak en J.M.H.F. Teunissen zijn thans nog van oordeel dat openbare zaken aan een publiekrechtelijk eigendomsrecht onderworpen zijn. Zie: A.Q.C. Tak en J.M.H.F. Teunissen, Wie zorgt er voor de rechtsstaat? Een voortgezet debat, R en K 1994, p HR 13 januari 1893, W (Vrouwe Hendrika). 38 HR 15 februari 1918, NJ 1918, p. 385 (Souburg). 39 HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen (Amsterdam/Geschiere). 40 HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman en G.A. van der Veen (Hoogheemraadschap/Götte). 41 Ook hier geldt weer dat overheidsrechtspersonen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en andere publiekrechtelijke normen (zoals de grondrechten) in acht moeten nemen. 20

21 uitzondering van de bodem van de territoriale zee en de Waddenzee die gelet op artikel 5:25 BW eigendom van de Staat zijn wordt ten aanzien van de stranden (artikel 5:26 BW), de gronden waarop zich de openbare vaarwateren bevinden (artikel 5:27 BW) en de openbare wegen (onder andere artikel 5:22 BW) een vermoeden van eigendom bij de Staat neergelegd. Deze bepalingen vormen, naast de bepalingen in de Wegenwet die betrekking hebben op de openbaarheid van de wegen, de enige codificatie van het leerstuk van openbare zaken. Nu het leerstuk als zodanig geen voorwerp van regeling is, dient voor de begrenzing en beperkingen van openbare zaken acht te worden geslagen op de jurisprudentie hieromtrent De openbare bestemming De openbare bestemming is het element dat openbare zaken van andere zaken doet onderscheiden: hierin komt de publieke functie van een openbare zaak naar voren. Doordat de zaak dienstbaar is aan algemene belangen, rust er als het ware een publieke last op de zaak. De eigenaar kan dan niet meer met uitsluiting van een ieder van die zaak gebruikmaken, althans voor zover gewoon gebruik van de openbare zaak aan de orde is. 42 Is er sprake van een openbare zaak, dan heeft een ieder dus aanspraak op normaal gebruik van de zaak (gebruik overeenkomstig de bestemming). Op de eigenaar van de openbare zaak rust de plicht om dit normale gebruik te dulden. Tevens rust op het met het beheer van die zaak belaste bestuursorgaan de plicht om ervoor te zorgen dat die zaak aan haar publieke functie blijft beantwoorden. Een openbare zaak is doorgaans in eigendom van een overheidslichaam. Noodzakelijk is dit echter niet, zo valt op te maken uit artikel 13 lid 2 Wegenwet. 43 Is een overheidslichaam geen eigenaar van de openbare zaak, dan rust op haar wel de plicht tot beheer ervan. Het overheidslichaam dient in dat geval te zorgen voor de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van de openbare zaak. Zie hiertoe onder andere artikel 14 lid 3 en hoofdstuk 4 Wegenwet en hoofdstuk 5 van de Waterwet. In deze scriptie zal niet nader in worden gegaan op het beheer van openbare zaken. Om die reden zal steeds van de situatie uit worden gegaan dat het eigendom en beheer van de openbare zaak in één overheidshand liggen. De openbare bestemming van een zaak duidt op de openbare status van deze zaken. Het gevolg hiervan is dat het publiek direct van die zaak gebruik kan maken. Gelet op deze bijzondere toestand, kan een openbare zaak dus niet gelijkgesteld worden met gewone privaatrechtelijke eigendom. Daarom rijst de vraag op welke wijze een openbare bestemming kan ontstaan en vervolgens tenietgaan. 42 J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p

22 1.3.3 Het ontstaan van de openbare bestemming Een zaak kan op verschillende wijzen haar openbare bestemming verkrijgen. Hennekens 44 onderscheidt drie ontstaansgronden voor de openbare zaak. Naar zijn oordeel kan openbaarheid van nature ontstaan, door gewoonte of gebruik of door een besluit waardoor een zaak tot openbare zaak wordt bestemd. Ondanks deze drie duidelijk te onderscheiden ontstaansgronden, blijkt het in het concrete geval vaak onduidelijk te zijn of een zaak daadwerkelijk een openbare bestemming heeft (verkregen). In dat geval is het uiteindelijk aan de desbetreffende rechter om vast te stellen of een zaak al dan niet openbaar is Openbaarheid van nature Openbaarheid van nature kan worden aangenomen bij de zee, de rivieren, (natuurlijke) havens, beken, meren, duinen, stranden, oevers en bronnen. 46 Waar het strand en de (territoriale) zee naar hun aard dienen tot gebruik door het publiek, geldt voor de overige in de opsomming vermelde zaken dat ze, hoewel ze van nature ontstaan, pas een openbare bestemming verkrijgen wanneer aan een nadere eis is voldaan. 47 Deze nadere eis vormt de jurisprudentiële invulling van het begrip bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren zoals dat was opgenomen in artikel 577 BW (oud). Hoewel dit begrip niet meer terugkomt in het huidige BW, wordt aan het begrip openbaar vaarwater (artikel 5:27 BW) dezelfde invulling gegeven. 48 Volgens de arresten Het Spaarne uit , Bergsche Plas uit en Het Mark uit , moet onder het begrip bevaarbare en vlotbare stromen en rivieren alle stromen worden begrepen die geregeld als verkeersweg worden gebruikt. De vraag of in het concrete geval aan deze eis is voldaan (en er aldus sprake is van een openbare zaak), moet blijken uit de feitelijke bestemming daartoe door de eigenaar of uit de gewoonte. 52 Van openbaarheid van nature is overigens ook sprake wanneer de natuur naar aanleiding van menselijk ingrijpen nieuwe ontwikkelingen teweeg brengt. Hierbij kan gedacht worden aan de aanleg of verlegging van dijken Openbaarheid door gewoonte Bij de vraag wanneer sprake is van een openbare bestemming door gewoonte, biedt de Wegenwet enige aanknopingspunten. 53 In de Wegenwet heeft de wetgever als criterium voor openbaarheid 44 Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p ABRvS 20 september 1999, Gst. 2000, 7114, 3 m.nt. J.Ph.J.A.M. Hennekens en HR 23 januari 1998, NJ 1998, G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p Daarmee kan met recht de vraag worden gesteld of de rivieren, (natuurlijke) havens, beken, meren, duinen, oevers en bronnen wel van nature openbare kunnen zijn. 48 G.A. van der Veen, Openbare zaken (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1997, p. 114, HR 27 juni 1892, W (Het Spaarne). 50 HR 15 april 1912, W (Bergsche Plas). 51 HR 8 november 1915, NJ 1916, p. 117 (Het Mark). 52 T. Renes, De onttrekking aan het openbaar verkeer van waterwegen, TvO 1958, p Zie ook H.Ph.J.A.M. Hennekens, De openbare weg en het privaatrecht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1977, p

23 gekozen voor een bepaalde periode van algemene toegankelijkheid van een weg. Artikel 4 lid 1 van de Wegenwet luidt namelijk als volgt: Een weg is openbaar: Wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest; Wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap; De vraag wanneer voldaan is aan de in artikel 4 Wegenwet genoemde vereisten en er dus sprake is van een openbare weg, dient aan de hand van de feitelijke omstandigheden van het geval te worden vastgesteld. 54 De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) heeft bij uitspraak van 14 november 2012 in ieder geval bepaald dat de in artikel 4 lid 1 Wegenwet opgenomen verjaringstermijn ook gedeeltelijk voor en na of geheel na inwerkingtreding van de Wegenwet kan liggen. 55 De openbare bestemming van een weg kan in sommige gevallen uit de legger worden afgeleid. Immers, de wegen die op de legger voorkomen, worden aangemerkt als openbaar onder geen andere dan de uit de legger blijkende beperkingen in het gebruik (zie artikel 49 Wegenwet). Op deze hoofdregel is slechts een uitzondering mogelijk wanneer bewezen wordt dat de weg na vaststelling of wijziging van de legger opgehouden heeft openbaar te zijn. Wanneer een weg door verloop van tijd openbaar wordt, dan rust vanaf dat moment op de bettreffende overheid als beheerder de plicht om de betreffende weg te beheren en te onderhouden. Wil een overheid voorkomen dat zij het beheer over bepaalde wegen dient te gaan voeren, dan zal zij dus duidelijk moeten monitoren dat een weg niet op grond van het hierboven bedoelde tijdsverloop openbaar wordt. Dit ongewenste gevolg kan eveneens voorkomen worden door het in de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) opnemen van een bepaling dat de gemeente het college van Burgemeester en Wethouders kan verplichten om bij bepaalde private wegen kentekenen aan te brengen die het ontstaan van openbaarheid voorkomen De bestemming tot openbaarheid De derde ontstaansmogelijkheid van een openbare zaak betreft de bestemming tot openbaarheid. Ook hier geeft de Wegenwet als enige een regeling. Artikel 4 lid 1, derde gedachtestreepje van de Wegenwet neemt tot uitgangpunt dat er sprake is van een openbare weg wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbare weg heeft gegeven. Het betreft dus een privaatrechtelijke rechtshandeling die alleen de eigenaar van de openbare zaak kan verrichten. Echter, voor het daadwerkelijk doen ontstaan van de openbare zaak, is daarnaast de medewerking 54 HR 15 december 1992, Gst. 1993, 6969, 4 mnt. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ABRvS 2 september 1986, AB 1987, 379 m.nt. J.H. van der Veen en rechtbank Assen 28 augustus 2012, LJN: BY ABRvS 14 november 2012, nr /1/A1. 23

24 van de gemeenteraad waarin de weg is gelegen, vereist, aldus artikel 5 lid 1 Wegenwet. Deze medewerking heeft een publiekrechtelijk karakter: wordt de medewerking verleend, dan treden voor de dan ontstane openbare weg de gevolgen in die de wet daaraan verbindt. 56 In het voorgaande is uitgegaan van de situatie dat de eigendom van de weg niet in handen is van een overheidslichaam. Wanneer dit wel het geval is, dan is de medewerking van de gemeenteraad niet vereist, aldus artikel 5 lid 2 Wegenwet. Het is echter niet zo dat dan door de rechthebbende voor het doen ontstaan van een openbare weg volstaan kan worden met een privaatrechtelijke rechtshandeling. De publiekrechtelijke medewerking is nog steeds vereist. Echter, vanwege het feit dat het publiekrechtelijke bestemmingsbesluit door hetzelfde overheidsorgaan dient te worden genomen als het orgaan dat de eigendom van de weg in handen heeft, vindt een samenval van rechtshandelingen plaats. 57 Overigens zij opgemerkt dat in bestemmingsplannen het begrip openbare weg ook geregeld voorkomt. Deze term is misleidend, omdat hiermee niet wordt gedoeld op een openbare weg in de zin van de Wegenwet. Immers, een bestemmingsplan vormt geen bestemmingsdaad van de rechthebbende. 58 De aanduiding openbare weg in een bestemmingsplan geeft slechts de functie aan die voor deze weg is voorzien. Hoewel de ontstaansgronden openbaarheid door gewoonte en openbaarheid door bestemming slechts regeling hebben gevonden in de Wegenwet, is het niet zo dat de andere openbare zaken slechts van nature kunnen ontstaan. Uit de jurisprudentie blijkt dat zowel de gewoonte als de bestemming tot openbaarheid ook bij de andere zaken kunnen leiden tot het ontstaan van een openbare zaak Het tenietgaan van de openbare bestemming Net zoals bij het ontstaan van openbare zaken, zijn er naar het oordeel van Hennekens drie manieren waarop een openbare zaak teniet kan gaan. 60 Zaken kunnen van nature, door tijdsverloop en als gevolg van een besluit tenietgaan. 56 Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p Zie ook J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p ABRvS 12 september 1994, Gst. 1995, 7003, 4 m.nt. H.Ph.J.A.M. Hennekens. 59 Zie onder andere HR 18 juni 1965, NJ 1966, 474 m.nt. J.H. Beekhuis (Giethoornse grachten) en HR 22 juni 1973, NJ 1973, 503 (Hengelsport). 60 J.Ph.J.A.M. Hennekens, Openbare zaken naar publiek- en privaatrecht, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2001, 2 e druk, p