PRE-PACK EN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID

Transcriptie

1 PRE-PACK EN BESTUURDERSAANSPRAKELIJKHEID Welke aansprakelijkheidsrisico s zijn er voor het bestuur van een financieel noodlijdende onderneming in het kader van de stille voorbereidingsfase van de Wet Continuïteit Ondernemingen I? Masterscriptie Ondernemingsrecht Student: K.D. (Kelly) Hoogenboom ANR: Begeleider: mr. M.I. Zeldenrust-Visch Afstudeerdatum: 31 januari 2017

2 Inhoudsopgave Inleiding... 3 Opbouw onderzoek Stille voorbereidingsfase Pre-pack in de praktijk Pre-pack: voor- en nadelen Kernpunten Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I Het verzoek Beoogd curator Rol schuldenaar Uitbreiding artikelen 2:138 en 2:248 BW Conclusie Bestuurdersaansprakelijkheid wegens verzaken onderzoeksplicht WCO I: Onderzoeksplicht voor het bestuur Bestuurdersaansprakelijkheid door verzaken onderzoeksplicht Artikelen 2:138 en 2:248 BW: kennelijke onbehoorlijke taakvervulling Artikel 2:9 BW: aansprakelijkheid jegens de boedel Artikel 6:162 BW: aansprakelijkheid jegens gezamenlijke schuldeisers Conclusie Bestuurdersaansprakelijkheid onjuiste informatieverschaffing Uitbreiding wettelijk vermoeden artikelen 2:138 2:248 BW Meerwaarde Oneigenlijk gebruik stille voorbereidingsfase Gelieerde partijen als koper Informatieverplichting schuldenaar Conclusie Bestuurdersaansprakelijkheid voor handelingen tijdens de stille voorbereidingsfase Ongeoorloofde handelingen: onrechtmatige daad Beklamel-aansprakelijkheid: nieuwe verplichtingen Beklamel-aansprakelijkheid: duurovereenkomsten Selectieve betaling Financieringsplan Aanwezigheid beoogd curator Conclusie De pre-pack en bestuurdersaansprakelijkheid in Engeland

3 5.1. Pre-pack in Engeland in het kort Bestuurdersaansprakelijkheid in Engeland Wrongful Trading Fraudulent Trading Vergelijking met het Nederlandse systeem Conclusie Conclusie en aanbevelingen Conclusie Aanbevelingen Afronding Literatuurlijst Bijlage 1: Wetsvoorstel WCO I *De informatie in dit onderzoek is bijgewerkt tot 16 januari

4 Inleiding De Faillissementswet dateert uit 1893 en heeft de tand des tijds lange tijd goed doorstaan. De aanhoudende economische crisis, met een recordaantal faillissementen in , heeft ervoor gezorgd dat er steeds meer behoefte bestaat om de Faillissementswet te moderniseren en het reorganiserend vermogen van ondernemingen te versterken. De huidige wetgeving biedt namelijk onvoldoende hulpmiddelen om bedrijven in nood te redden. Bovendien zijn de huidige faillissementsprocedures niet erg bevredigend voor de schuldeisers. Gemiddeld genomen wordt slechts 6% van de vorderingen van de schuldeisers voldaan. 2 In dit verband wordt in de literatuur ook wel gesproken over het failliet van het faillissement. 3 In de praktijk heeft het gebrek van de Faillissementswet aan reorganiserende mogelijkheden ertoe geleid dat men over de landsgrenzen heeft gekeken en zich heeft laten inspireren door de pre-packaged deal, kortweg pre-pack, uit het Verenigd Koninkrijk. 4 Zo is de pre-pack onder andere toegepast bij de faillissementen van Marlies Dekkers, Schoenenreus, Estro en het Ruwaard van Putten Ziekenhuis. 5 Ook de Europese Unie besteedt aandacht aan de versterking van het reorganiserende vermogen van een in financieel zwaar weer verkerende onderneming. In maart 2014 deed de Europese Commissie daartoe een niet-bindende aanbeveling. 6 Het doel van de aanbeveling is om ervoor te zorgen dat levensvatbare ondernemingen met financiële problemen toegang hebben tot een nationaal insolventiestelsel dat de mogelijkheid biedt een vroegtijdige herstructurering te bewerkstelligen. Dergelijk insolventiestelsel moet de schade voor de schuldeisers, werknemers, ondernemers en de economie als geheel zoveel mogelijk te beperken. 7 De in Nederland ontstane pre-pack praktijk en de Europese aanbeveling hebben ertoe geleid dat de minister van Veiligheid en Justitie in 2012 het programma Herijking Faillissementsrecht heeft geïntroduceerd. Eén van de onderdelen van dit programma is de Wet Continuïteit Ondernemingen I (hierna: WCO I). Met de WCO I wil men het reorganiserende vermogen van ondernemingen versterken en een wettelijke grondslag bieden voor de pre-pack praktijk. De WCO I stelt voor dat er in de Faillissementswet een regeling wordt ingevoerd waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van een schuldenaar al vóór een faillietverklaring in stilte een beoogd curator en beoogd 1 CBS persbericht van 11 juli 2013: record aantal faillissementen in eerste helft van Frölich 2015, p Vriesendorp 2009, Van Hees 2013 en Frölich Legerstee 2015, p Legerstee 2015, p Aanbeveling van de Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie (PbEU 2014, L 74/65). 7 Considerans 1 Aanbeveling van de Commissie van 12 maart 2014 inzake een nieuwe aanpak van faillissement en insolventie (PbEU 2014, L 74/65). Zie ook: Frölich 2015, p

5 rechter-commissaris aan te wijzen. 8 De fase waarin een beoogd curator en beoogd rechtercommissaris zijn aangewezen wordt aangeduid als de stille voorbereidingsfase. De pre-pack praktijk heeft al veel losgemaakt in de literatuur. Veel aandacht is besteed aan de positie van de beoogd curator en de schuldeisers 9. De positie, in het bijzonder de aansprakelijkheidsrisico s, van het bestuur van de schuldenaar is nog vrijwel onbelicht gebleven. Toch is de schuldenaar een belangrijke speler bij de pre-pack. De invoering van een wettelijke basis voor de pre-pack door de WCO I roept dan ook een aantal vragen op ten behoeve van de positie van het bestuur van een onderneming die zich in een financieel benarde positie bevindt. Allereerst roept het wetsvoorstel WCO I de vraag op of het bestuur de plicht heeft om de mogelijkheid van een pre-pack te onderzoeken nadat de WCO I inwerking is getreden, en indien het bestuur dit nalaat welke aansprakelijkheidsrisico s daaraan verbonden zijn. 10 Ten tweede leidt de voorgenomen invoering van de WCO I mogelijk tot aansprakelijkheidsrisico s voor het bestuur als het bestuur van een in financieel zwaar weer verkerende vennootschap om een stille voorbereidingsfase verzoekt op grond van onjuiste informatie. Ten slotte is het ook de vraag in welke mate het bestuur persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld voor handelingen tijdens de stille voorbereidingsfase. Om te bepalen wat de positie van het bestuur is na de invoering van de WCO I staat de volgende vraag centraal in dit onderzoek: Welke aansprakelijkheidsrisico s zijn er voor het bestuur van een financieel noodlijdende onderneming in het kader van de stille voorbereidingsfase van de Wet Continuïteit Ondernemingen I? Om de hoofdvraag te beantwoorden kunnen er verschillende deelvragen worden gesteld: I) Hoe wordt de pre-pack in de praktijk toegepast en wat houdt het wetsvoorstel WCO I in? II) In welke mate leidt de inwerkingtreding van de WCO I tot een onderzoekverplichting voor het bestuur? Kan de curator het bestuur aansprakelijk stellen als het bestuur niet aan de onderzoeksverplichting heeft voldaan? III) Welke aansprakelijkheidsrisico s treden er voor het bestuur op als zij bij het verzoek om een stille voorbereidingsfase overeenkomstig de WCO I aan de rechtbank of tijdens de stille voorbereidingsfase aan de beoogd curator onjuiste informatie verschaft? 8 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1. Bij 8 van de 11 rechtbanken wordt deze mogelijkheid toegepast. 9 Onder schuldeisers worden ook de werknemers begrepen. 10 Legerstee 2015, p

6 IV) In welke mate loopt het bestuur het risico aansprakelijk te worden gesteld voor handelingen die zijn verricht tijdens de stille voorbereidingsfase? V) Hoe is in Engeland de problematiek omtrent de bestuurdersaansprakelijkheid bij een prepack geregeld? Welke lessen zijn daaruit voor Nederland te leren? Om de deelvragen en uiteindelijk de hoofdvraag van dit onderzoek te beantwoorden wordt gebruik gemaakt van de klassiek juridische methode. Het onderzoek bestaat uit een beschrijvend onderdeel van de relevante wetgeving, parlementaire stukken, literatuur en jurisprudentie. Vervolgens wordt aan de hand van deze analyse een beoordeling gegeven op de gestelde onderzoeksvraag. Opbouw onderzoek In hoofdstuk 1 wordt het wetsvoorstel WCO I behandeld. In dit hoofdstuk zal aandacht worden besteed aan: de pre-pack in de praktijk, de aanleiding van het wetsvoorstel en de kernpunten van de WCO I voor dit onderzoek. In het hoofdstuk 2 zal vervolgens de vraag worden beantwoord of de invoering van de WCO I een plicht voor het bestuur met zich meebrengt om de mogelijkheid van de stille voorbereidingsfase te onderzoeken. Tevens wordt in hoofdstuk 2 onderzocht of het bestuur persoonlijk aansprakelijk kan worden gesteld indien het bestuur de onderzoeksplicht verzaakt. In hoofdstuk 3 wordt aandacht besteed aan de voorgenomen uitbreiding van de artikelen 2:138 en 2:248 BW door de WCO I in het kader van onjuiste informatieverschaffing ten tijde van het verzoek en tijdens de stille voorbereidingsfase. Vervolgens wordt in hoofdstuk 3 besproken welke gevolgen de onjuiste informatieverschaffing heeft voor de aansprakelijkheidspositie van het bestuur. In hoofdstuk 4 wordt uiteengezet welke risico s het bestuur loopt om aansprakelijk te worden gesteld voor handelingen tijdens de stille voorbereidingsfase. Vervolgens wordt in hoofdstuk 5 de bestuurdersaansprakelijkheid bij een pre-pack in Engeland besproken, waarna een rechtsvergelijking wordt gemaakt met het Nederlandse systeem. Tot besluit wordt in hoofdstuk 6 de centrale vraag van dit onderzoek beantwoord, waarbij tevens enkele aanbevelingen worden gedaan om de aansprakelijkheidsrisico s voor het bestuur te verminderen. 5

7 1. Stille voorbereidingsfase Op 26 november 2012 heeft de minister van Veiligheid en Justitie per brief aan de Tweede Kamer de wens geuit de Faillissementswet (hierna: Fw) op onderdelen te willen verbeteren. 11 De reden hiervoor was het historisch hoog aantal faillissementen veroorzaakt door het slechte economische tij. In de brief zijn door de minister een aantal verbeterpunten genoemd welke hebben geresulteerd in het programma Herijking Faillissementsrecht. Het programma rust op drie pijlers, te weten: modernisering, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en fraudebestrijding. 12 Een resultaat van dit programma vormt het in 2013 tot stand gekomen voorontwerp van het wetsvoorstel WCO I. Na een consulatie is op 4 juni 2015 het wetsvoorstel naar de Tweede Kamer gezonden. 13 Met dit wetsvoorstel wordt inhoud gegeven aan de pijler die ziet op de versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven. Tevens zorgt het wetsvoorstel voor een wettelijke basis voor de Nederlandse pre-pack praktijk. 14 Het wetsvoorstel WCO I is op 21 juni 2016 met algemene stemmen aangenomen door de Tweede Kamer 15, en ligt nu ter schriftelijke voorbereiding bij de Eerste Kamer. In dit hoofdstuk wordt het wetsvoorstel WCO I uiteengezet. Alvorens de inhoud van de WCO I te bespreken wordt in paragraaf 1.1 eerst aandacht besteed aan de Nederlandse pre-pack praktijk, nu de WCO I de wettelijke basis voor deze praktijk vormt. In paragraaf 1.2 worden de kernpunten van het wetsvoorstel uiteengezet, waarbij aandacht wordt besteed aan: de doelstelling, het verzoek, de beoogd curator en de rol van de schuldenaar. In paragraaf 1.3 wordt afgesloten met een conclusie Pre-pack in de praktijk Sinds 2011 maakt de pre-pack opgang in Nederland. 16 De aanleiding voor het toestaan en experimenteren met een Nederlandse vorm van de pre-pack is het artikel van Tollenaar. 17 Er is geen vastomlijnde definitie van het begrip pre-pack. Een pre-pack kan het beste worden omschreven als: 11 Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr Kamerstukken II 2012/13, 29911, nr. 74, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken I, 2015/16, 34218, A. 16 Zie voor het eerste vonnis waarbij een vorm van pre-pack is toegelaten: Rb s-hertogenbosch, 22 februari 2011, JOR 2011/375. Zie ook: Frima Tollenaar

8 een voorafgaand aan de faillietverklaring met betrokkenheid van de beoogd curator 18 voorbereide en na de faillietverklaring geëffectueerde doorstart. 19 Kenmerkend voor de pre-pack is dat de benoeming en de daaropvolgende voorbereidingsfase in stilte geschiedt. De fase heeft een besloten karakter. 20 De beoogd curator krijgt zo de mogelijkheid om in relatieve rust te onderzoeken of een doorstart tot de mogelijkheden behoort en kan zich daarnaast laten infomeren en voorbereiden op het aankomende faillissement van de onderneming. 21 Overigens leidt de stille voorbereidingsfase niet altijd tot een doorstart. De benoeming van een beoogd curator kan er ook aan bijdragen dat de financiële problemen alsnog buiten faillissement worden opgelost, waardoor een voortzetting van de onderneming wordt gewaarborgd. 22 Idealiter worden de financiële problemen van een onderneming opgelost door onderling overleg met de belangrijkste schuldeisers. De schuldeisers kunnen echter dermate divers en omvangrijk zijn dat overleg geen zin heeft en dat een toevlucht moet worden gezocht tot een doorstart. 23 Bij een gewone doorstart na faillissement zonder een de aanwijzing van een beoogd curator bereidt de schuldenaar, samen met zijn adviseurs, een doorstart voor. De verkoop van de onderneming aan de doorstartende partij is vaak al gesloten alvorens het faillissement wordt uitgesproken. Aan de ene zijde bevindt zich de curator die wordt geconfronteerd met een al reeds gesloten deal. Aan de andere zijde bevindt zicht de schuldenaar die moet afwachten of de curator de gesloten deal met de doorstartende partij daadwerkelijk wil naleven. 24 In de kern is de pre-pack dus een aanpassing van een handelswijze die alle lange tijd bestaat, namelijk een voorbereide doorstart door de schuldenaar uit faillissement. 25 Een pre-pack heeft als grote voordeel dat bij de voorbereidingen van een doorstart de rechtbank die bevoegd is het faillissement uit te spreken, de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris bij de voorbereidingen betrokken zijn. 26 De beoogd curator kan het onderhandelingsproces volgen en direct aangegeven als de belangen van de gezamenlijke 18 In de praktijk wordt voor de term beoogd curator vaak stille bewindvoerder gehanteerd. In het wetsvoorstel van de WCO I wordt deze term echter niet overgenomen en is gekozen voor beoogd curator. In dit onderzoek wordt daarom enkel gebruik gemaakt van de term beoogd curator. 19 Verstijlen 2014, p. 14 en Van Zanten 2015, p Verkerk 2014, p. 221 en Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 6, Van Zanten 2015, p.18, Hurenkamp, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Verstijlen Volgens artikel 68 Fw. De curator beslist, als beheerder en vereffenaar van de failliete onderneming- of hij wil meewerken aan de verkoop van de onderneming. 25 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Van Zanten

9 schuldeisers worden geschaad. Voor de schuldenaar levert dit het voordeel op dat de beoogd curator na het uitspreken van het faillissement de voorbereide doorstart direct kan uitvoeren. 27 De pre-pack wordt in de praktijk voornamelijk gebruikt om tijds- en waardeverlies te voorkomen. 28 Het onderzoeken van de mogelijkheden van een doorstart van een failliete onderneming door de curator kost immers tijd. Deze tijd heeft een curator bij een regulier faillissement niet. Het gevolg van de tijdsdruk is dat de onderneming, of delen daarvan, voor een lagere prijs worden verkocht. 29 Indien een doorstart een reële mogelijkheid is, kan de pre-pack voor (onder andere) het tijdsgebrek en het waardeverlies een uitkomst bieden. De pre-pack zorgt er voor dat de doorstart van een in financieel zwaar weer verkerende onderneming kan worden voorbereid en direct na het faillissement kan worden geëffectueerd. 30 Het tijdsgebrek van de curator en het mogelijke waardeverlies van een onderneming door een faillissement heeft er dan ook mede voor gezorgd dat er bij acht van de elf rechtbanken in Nederland een regeling is ontstaan op basis van best practices, waarbij een rechter op verzoek van een schuldenaar 31 een beoogd curator aanwijst Pre-pack: voor- en nadelen De pre-pack biedt de schuldenaar een mogelijkheid om een beoogd curator bij de voorbereiding van een doorstart te betrekken. De beoogd curator kan daarna de overeengekomen afspraken en/of de opgedane kennis over de doorstart van de onderneming in de voorbereidingsfase direct nadat het faillissement is uitgesproken effectueren. De afspraken, over bijvoorbeeld de verkoop van de onderneming, kunnen in relatieve rust worden voorbereid. Dit heeft tot gevolg dat het aanstaande faillissement nog niet wereldkundig wordt waardoor een self-fulfilling prophecy uitblijft. 33 Wordt een faillissement wereldkundig dan heeft dit ongewenste reacties tot het gevolg: pand en hypotheekhouders oefenen hun recht als separatist uit, overige schuldeisers beroepen zich op hun bestaande zekerheden zoals een eigendomsvoorbehoud of een retentierecht, banken zijn terughoudend om nieuw krediet te verlenen, schuldeisers verlenen geen betalingsuitstel meer, afnemers gaan langzamer betalen, leveranciers worden terughoudend in het leveren van hun goederen en diensten, goede werknemers vertrekken, enzovoorts. 34 Door deze self-fulfilling prophecy vermindert de waarde van de onderneming snel. Om dit te voorkomen zal men dus bijtijds 27 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Hurenkamp 2015, p Van Hees Van Zanten 2015, p Onder schuldenaar wordt in dit onderzoek verstaan: een onderneming die financiële moeilijkheden heeft. 32 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 1. Zie ook: Uittenbroek 2015 en Hurenkamp Bij de rechtbanken Midden-Nederland, Limburg en Overijsel wordt deze praktijk niet toegepast. 33 Frölich 2015, p Vriesendorp 2013, p

10 moeten ingrijpen. De pre-pack kan hiertoe een adequaat middel zijn, aangezien de voorbereidingsfase in stilte geschiedt. Kijkt men naar de verhouding tussen het bedrag dat per jaar bij alle beëindigde faillissementen in totaal is terugbetaald en de totale schuld, dan blijkt dat gemiddeld slechts 6% van de totale schuld wordt voldaan. Concurrente schuldeisers zien zelfs gemiddeld maar 3% van hun vordering terug. 35 De pre-pack leidt in de praktijk tot een 10% tot 30% meeropbrengst voor de boedel. 36 De meeropbrengst is gelegen in het feit dat de boedel niet onder afbraakprijzen wordt verkocht. Eén van de grote voordelen van de pre-pack is dus dat het leidt tot een hogere boedelopbrengst. Naast het financiële voordeel van een hogere boedelopbrengst, ontstaat er ook een voordeel voor de werkgelegenheid. Hurenkamp heeft 48 faillissementsdossiers waarbij een doorstart met een prepack heeft plaatsgevonden onderzocht en geconstateerd dat dit gemiddeld genomen leidt tot een behoudt van 64% van de werkgelegenheid bij de schuldenaar. 37 Ten slotte wordt ook het probleem van de informatieachterstand van de curator in faillissement verkleind. De curator krijgt tijdens de voorbereidingsfase van de pre-pack immers de mogelijkheid om zich te laten informeren over de onderneming en kan alvast de boekhouding en overige financiële informatie van de onderneming bestuderen om zo de oorzaken en gevolgen van de financiële problemen te achterhalen. In de praktijk is het al voorgekomen dat door de betrokkenheid van een beoogd curator bij de onderneming een faillissement kon worden afgewend. 38 Indien het tot een daadwerkelijk faillissement komt, kan de curator sneller en slagvaardiger handelen omdat hij zich al heeft ingelezen in de gefailleerde onderneming. De curator komt zo beter beslagen ten ijs. Dit is vooral een belangrijk voordeel bij faillissementen van grote ondernemingen. 39 Naast de voordelen die de pre-pack kan opleveren ten aanzien van de boedelopbrengst, de werkgelegenheid en de informatieachterstand van de curator worden er in de literatuur ook enkele kanttekeningen geplaatst bij het gebruik van de pre-pack. Voor dit onderzoek wordt volstaan met een weergave van de belangrijkste kritiek die in de literatuur is geuit op het gebruik van de pre-pack. 35 CBS-rapporten Faillissementen: oorzaken en schulden van 2004, 2006, 2008 en Zie ook Frölich 2015, p J. Verbeek, Optreden stille bewindvoerder leidt tot hogere boedelopbrengst, FD 7 juli De percentages vloeien voort uit een onderzoek gedaan door BDO in samenwerking met de Radboud Universiteit, Centre for Organization Restructuring. De bevindingen zijn gepubliceerd in: Aalbers 2014, te raadplegen via: Zie ook de verwijzing naar dit onderzoek in: Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Hurenkamp Kamsterstukken I 2016/17, 34218, C, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 5-6 en p Dergelijk werkwijze is bij het faillissement van Fokker toegepast, zie: Van Hees 2014, noot 12. 9

11 Allereerst staat de legitimiteit onder druk. 40 Er is geen wettelijke basis voor de pre-pack waardoor het niet bij alle rechtbanken in Nederland mogelijk is een verzoek te doen om een beoogd curator te benoemen. Voorgaande leidt tot rechtsongelijkheid. 41 Daarnaast wordt kritiek geuit op het feit dat de pre-pack niet transparant is. De fase geschiedt in stilte en schuldeisers worden vaak met de prepack uit het niets na het uitspreken van het faillissement geconfronteerd. Vervolgens kan er volgens critici bij een pre-pack geen normale marktwerking bij het verkoopproces plaatsvinden en is er strijd met de regels betreffende de overgang van een onderneming. Tevens ontbreekt de medezeggenschap. 42 Dit alles kan leiden tot misbruik van de pre-pack. Ook is het voor velen niet duidelijk wat de precieze rol en taak van de beoogd curator is bij een pre-pack. 43 De hiervoor genoemde kritiekpunten zijn (onder andere) de aanleiding geweest voor het wetsvoorstel WCO I. De WCO I moet de rechtszekerheid ten goede komen door een wettelijke grondslag te bieden voor de pre-pack. Daarnaast voorziet de regeling in procedurevoorschriften en schept duidelijkheid over de taken en bevoegdheden van de beoogd curator Kernpunten Wetsvoorstel Wet Continuïteit Ondernemingen I Met het wetsvoorstel WCO I 45 wordt er in de Fw een regeling ingevoerd waarbij de rechtbank de mogelijkheid krijgt om op verzoek van een schuldenaar alvorens een faillietverklaring in stilte een beoogd curator en tevens een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. 46 De voorgestelde regeling biedt een wettelijke verankering van de pre-pack praktijk. Hiermee wordt beoogd het reorganiserend vermogen van een onderneming te vergroten. Het doel van deze stille voorbereidingsfase is de uit het faillissement voortvloeiende schade bij de schuldeisers (waaronder ook de werknemers) en andere betrokkenen zoveel mogelijk te beperken, onder meer door de kansen op een verkoop en daarop volgende doorstart van rendabele bedrijfsonderdelentegen een maximale opbrengst en met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te vergroten (artikel 363, eerste lid). 47 De stille 40 Hurenkamp 2015, p Van Andel 2014, p Tevens heeft de toepassing van de pre-pack bij acht van de elf rechtbanken in de praktijk geleidt tot forum shopping. Een voorbeeld hiervan is Estro, waarbij de statutaire zetel van Amersfoort naar Amsterdam is verplaatst om zo gebruik te kunnen maken van een pre-pack. Zie: 42 Van Zanten 2013, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Het wetsvoorstel is opgenomen in bijlage 1 van dit onderzoek. 46 Indien het daadwerkelijk tot een faillietverklaring van de schuldenaar komt dan worden in de regel de personen die als beoogd curator en beoogd rechter-commissaris zijn aangewezen ook als curator en rechtercommissaris bij het faillissement door de rechtbank aangesteld. Zie: Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p

12 voorbereidingsfase wordt dus gunstig geacht voor een hogere boedelopbrengst en meer werkgelegenheid. De regeling van de WCO I sluit aan bij de praktijk en vormt de wettelijke grondslag voor de prepack. 48 De regels die zijn opgenomen in het wetsvoorstel WCO I dienen daarom als een kaderregeling. Het is aan de praktijk om nader invulling te geven aan de uitvoering van deze regels. 49 Er is voor een kaderregeling gekozen om enerzijds de gewenste rechtszekerheid te bieden van een wettelijke grondslag, anderzijds om flexibiliteit te behouden voor de praktijk zodat de regeling de praktijk ondersteunt en niet belemmert. 50 De voorgestelde bepalingen moeten ervoor zorgen dat het proces zorgvuldig zal verlopen en de belangen van derden zo goed mogelijk in acht worden genomen door de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris tijdens de stille voorbereidingsfase. 51 De regeling bestaat daarom uit procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van: de schuldenaar, de rechtbank, de beoogd curator, de beoogd rechter-commissaris en de schuldeisers. 52 De regeling zal worden toegevoegd aan de Fw in de nieuwe artikelen Ook wordt de Fw op enkele punten aangepast. 53 Daarnaast is in het wetsvoorstel ook een aanpassing voorgesteld van de artikelen 2:138 en 2:248 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). 54 Opmerking verdient nog wel dat de stille voorbereidingsfase van de WCO I generlei een insolventieprocedure is. 55 Hetgeen betekent dat de vennootschap het beheer en de beschikking over het tot de onderneming behorende vermogen zelfstandig behoudt. 56 In de Memorie van Toelichting (hierna: MvT) wordt benadrukt dat de bestuurders van de vennootschap zich er zelf van moeten blijven vergewissen of de vennootschap aangegane verplichtingen zal kunnen nakomen om aansprakelijkheidsclaims te voorkomen De term pre-pack komt niet meer terug in het voorstel. Men maakt gebruik van de term stille voorbereidingsfase. 49 Er zijn door Insolad reeds praktijkregels opgesteld, daarnaast is het wachten op een Recofa-richtlijn hieromtrent. 50 Kamerstukken II 2012/13, 33695, nr. 1, p. 6. Zie ook: Van Zanten 2015, p. 19 en Van Zanten 2013, p Verstijlen 2015, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Zie bijlage 1 voor het wetsvoorstel. 54 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 21. Tevens is er ook een uitbreiding van artikel 74 Fw voorgesteld ten aanzien van de benoeming van een voorlopige commissie van schuldeisers. De rechtbank kan een dergelijke commissie instellen als de beoogd curator en/of de beoogd rechter-commissaris hier aanleiding toe zien. 55 Verstijlen Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Hier wordt in hoofdstuk 4 nader op ingegaan. 11

13 Het verzoek Uit het voorgestelde artikel 363 door de WCO I blijkt op welke wijze de schuldenaar een verzoek kan indienen tot de aanwijzing van een beoogd curator. De schuldenaar kan het verzoek enkel via een advocaat indienen bij de rechtbank die ook bevoegd is om het faillissement van de onderneming uit te spreken. Een verzoek tot de aanwijzing van een beoogd curator kan door vrijwel iedere onderneming worden ingediend, ongeacht welke activiteiten zij ontplooit of de rechtsvorm waarin zij wordt gedreven. De regeling geldt echter niet voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen, een bank als bedoeld in artikel 212g, eerste lid Fw of een verzekeraar als bedoeld in artikel 213 Fw. 58 In artikel 363 lid 1 WCO I is bepaald dat het verzoek om een aanwijzing van een beoogd curator kan worden ingesteld door een schuldenaar die in de situatie dreigt te raken waarin hij met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan. 59 Dit moment bevindt zich nog voor het moment dat de schuldenaar gehouden is een surseance van betaling aan te vragen waarmee hij zich in een daadwerkelijke faillissementstoestand bevindt. 60 Eén van de voorwaarden voor een aanwijzing van een beoogd curator is namelijk dat de schuldenaar in staat moet zijn om lopende en nieuwe betalingsverplichtingen, waaronder ook het salaris van de beoogd curator en de kosten voor de door hem geraadpleegde derden alsmede de fiscale verplichtingen, te voldoen. 61 Dit vergt van de schuldenaar een gedegen onderbouwing van de financiële situatie, waarbij inzicht wordt gegeven in de beoogde uitkomsten van de stille voorbereidingsfase en welke effecten de voorbereiding naar verwachting zal hebben voor verschillende groepen van schuldeisers en voor de bij hem in dienst zijnde werknemers. 62 Daarnaast dient de schuldenaar bij het verzoek aannemelijk te maken dat een stille voorbereidingsfase een meerwaarde heeft voor de afwikkeling van het faillissement en degenen die daarbij betrokken zijn. De aangetoonde meerwaarde leidt ertoe dat een stille voorbereidingsfase te verkiezen is boven de mogelijkheden en waarborgen van een regulier faillissement. 63 Volgens Van Zanten zal daarvan sprake zijn als de voorbereiding de schade die betrokkenen lijden door het faillissement zodanig kan beperken of de kansen op verkoop van rendabele onderdelen tegen een zo hoog mogelijke verkoopprijs en met behoud van zo veel mogelijk werkgelegenheid in zodanige mate vergroot, dat dit opweegt tegen de omstandigheid dat de 58 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Verstijlen 2015, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 11 en artikel 363 lid 1 en 2 en 367 WCO I. De rechtbank kan hiertoe bij de aanwijzing van een beoogd curator een voorwaarde verbinden van zekerheidstelling voor de betaling van deze kosten, artikel 363 lid 5 WCO I. 62 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p

14 voorbereiding in stilte plaatsvindt. 64 Er lijkt dus vrij snel sprake te zijn van een meerwaarde, aangezien een stille voorbereidingsfase, zoals is gebleken in paragraaf 1.1.1, in de meeste gevallen leidt tot een hogere boedel en meer werkgelegenheid. Toch blijkt uit meerdere reacties tijdens de consultatie van het Voorontwerp WCO I dat het niet wenselijk is dat de voorgestelde regeling leidt tot een praktijk waarbij ieder faillissement standaard wordt voorafgegaan door een stille voorbereidingsfase. Dit is gelegen in het gebrek aan transparantie jegens derden, in het bijzonder de schuldeisers en werknemers. 65 Uit de consultatie blijkt dat men vooral bang is voor misbruik van de stille voorbereidingsfase om zo de onderneming te ontdoen van overtollige personeel en schuldenlasten. 66 De vraag is of misbruik door de waarborgen die in de WCO I zijn opgenomen daadwerkelijk nog wel kan voorkomen. Er is immers toezicht van de rechtbank en de beoogd curator op de procedure. De beoogd curator kan allereerst om intrekking van zijn aanwijzing verzoeken indien hij het niet eens is met de gang van zaken. 67 Daarnaast kan de beoogd curator als hij als curator wordt aangewezen bij het faillissement ook zijn medewerking aan de voorbereidde activatransactie onthouden indien hij van mening is dat de procedure is misbruikt. 68 Bovendien worden de artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW aangepast om misbruik te voorkomen. Deze waarborgen en de voordelen van de maximalisatie van de boedelopbrengst en behoudt van werkgelegenheid lijken op te wegen tegen de angst dat de procedure wordt misbruikt. Op een andere grond is het wel te beargumenteren waarom de stille voorbereidingsfase niet bij ieder faillissement moet worden toegepast. De boedel moet wel gebaat zijn bij de pre-pack. Indien er geen doorstartmogelijkheden zijn omdat de onderneming het einde van haar levensduur heeft bereikt dan moet zo snel mogelijk het faillissement worden aangevraagd om de opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers zo hoog mogelijk te houden. Indien de stille voorbereidingsfase wordt ingezet bij een onderneming die niet meer levensvatbaar is, heeft de fase een averechts effect op de boedel. De onderneming zal namelijk gedurende twee weken worden gecontinueerd, wat nieuwe schulden oplevert. Hierdoor wordt het boedelpassief vergroot. Het bestuur van de schuldenaar zal dus voorafgaand aan het verzoek helder moeten hebben of de onderneming genoeg levensvatbare onderdelen bevat om een doorstart te realiseren. Na de indiening van het verzoek zal de rechtbank het verzoek met de meeste spoed in de raadkamer behandelen en beslissen bij beschikking. Deze beschikking wordt, in overeenstemming met 28 Rv, in openbaarheid uitgesproken. De beschikking wordt niet gepubliceerd of ingeschreven in het 64 Van Zanten 2015, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Ook een gewoon faillissement kan als saneringsinstrument dienen. Misbruik van het faillissementsrecht zal altijd blijven bestaan. 67 Volgens artikel 366 WCO I. 68 Volgens artikel 364 lid 2 WCO I. 13

15 insolventieregister. 69 De rechtbank zal positief beslissen op het verzoek indien summierlijk uit de gestelde feiten en omstandigheden blijkt dat er is voldaan aan de voorwaarden voor aanwijzing van een beoogd curator. Te weten: de meerwaarde van de stille voorbereidingsfase en de reële kans dat een faillissement aanstaande is. De term summierlijk blijken betekent in dit wetsvoorstel dat de rechtbank na een kort maar kritisch onderzoek moet kunnen vaststellen of voldaan is aan de genoemde voorwaarden. Om de rechtbank hiertoe instaat te stellen zal de schuldenaar zijn verzoek goed moeten onderbouwen en moeten voorzien van onderliggende documenten. 70 Indien de rechtbank positief op het verzoek besluit, zal zij een beoogd curator aanwijzen voor een termijn van ten hoogste twee weken. Verlenging van deze termijn is mogelijk indien de schuldenaar nog steeds aan de voorwaarden voldoet welke ook ten tijde van het verzoek tot de aanwijzing van een beoogd curator golden. 71 Naast de aanwijzing van een beoogd curator zal de rechtbank tevens één van haar leden als beoogd rechter-commissaris aanwijzen Beoogd curator Artikel 364 WCO I omvat een uitwerking van de taken en bevoegdheden van de beoogd curator. Het mandaat van de beoogd curator wordt bepaald door de in de beschikking van de rechtbank omschreven meerwaarde die de stille voorbereidingsfase volgens de schuldenaar in zijn specifieke situatie heeft. Dit mandaat staat er overigens niet aan in de weg dat de beoogd curator gedurende de stille voorbereidingsfase zijn ogen open houdt voor mogelijke andere eindscenario s van deze fase. Zo kan door de schuldenaar verzocht zijn een beoogd curator aan te wijzen teneinde een doorstart voor te bereiden, maar tijdens stille voorbereidingsfase blijken dat een doorstart niet mogelijk is. De voortzetting van de stille voorbereidingsfase kan dan toch nog gewenst zijn indien blijkt dat een de stille voorbereidingsfase de uit het faillissement voortvloeiende schade bij schuldeisers en andere betrokkenen beperkt. 73 De beoogd curator dient de belangen van de gezamenlijke schuldeisers te behartigen. 74 De beoogd curator is daarbij onafhankelijk en niet gehouden instructies van de schuldenaar of schuldeisers op te volgen. 75 Dit betekent dat de beoogd curator tijdens de stille voorbereidingsfase met een kritische 69 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Artikel 365 WCO I. 73 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Volgens artikel 364 lid 2 WCO I. Zie ook: Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p. 52. De beoogd curator heeft bij de behartiging van de belangen van de schuldeisers een zwaardere verantwoordelijkheid dan de curator in een faillissement omdat de voorbereidingsfase in stilte plaatsvindt en de schuldeisers en andere betrokkenen daardoor zelf niet voor hun belangen kunnen opkomen. Daarvoor moeten ze kunnen vertrouwen op de beoogd curator. 75 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p

16 blik meekijkt met de voorbereidingen die door de schuldenaar worden getroffen en zich daarbij laat informeren over de gang van zaken binnen de onderneming. Hierbij zal de beoogd curator de schuldenaar aanspreken wanneer deze een transactie wil gaan verrichten die niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. Van de beoogd curator wordt overigens niet verwacht dat hij zich tot in detail bemoeit met de bedrijfsvoering. De beoogd curator heeft bijvoorbeeld niet tot taak om alle transacties of andere handelingen die de schuldenaar wil verrichten te beoordelen of te accorderen Rol schuldenaar De rol van de schuldenaar 77 tijdens de stille voorbereidingsfase is groot. Allereerst is het enkel de schuldenaar die kan besluiten een verzoek te doen tot de aanwijzing van een beoogd curator. 78 Met dit verzoek geeft de schuldenaar ook aan welke meerwaarde de stille voorbereidingsfase heeft en bepaalt daarmee dus ook indirect het mandaat van de beoogd curator als de rechtbank positief beslist op het verzoek. De schuldenaar beslist dus het moment van aanvang van de stille voorbereidingsfase en welke feiten en omstandigheden worden aangedragen bij het aanwijzingsverzoek. 79 Daarnaast blijft de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegd na de aanwijzing van de beoogd curator. De schuldenaar heeft dus (formeel gezien) de leiding heeft over de stille voorbereidingsfase. De curator is echter niet gehouden instructies van de schuldenaar op te volgen. 80 Doordat de schuldenaar beheers- en beschikkingsbevoegd blijft, is het bestuur degene die tijdens het stille voorbereidingstraject, al dan niet met hulp van de beoogd curator, de te bewandelen route bepaald. Ten slotte is de schuldenaar gehouden de beoogd curator, gevraagd en ongevraagd, alle inlichtingen en noodzakelijke informatie te verschaffen die beoogd curator nodig heeft voor een goede taakvervulling. Artikel 364 lid 3 WCO I voorziet dan ook in een informatieverplichting voor de schuldenaar jegens de beoogd curator Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Onder schuldenaar wordt verstaan het bestuur van een in financieel zwaar weer verkerende onderneming. 78 Volgens artikel 363 lid 6 WCO I heeft het bestuur voor het indienen van het aanwijzingsverzoek geen toestemming van de AVA nodig. Een statutaire bepaling die een dergelijke toestemming inhoudt is nietig. 79 Welke feiten en omstandigheden worden aangedragen is van belang voor het uiteindelijke mandaat van de beoogd curator, zoals omschreven in paragraaf Van Zanten , p Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p

17 Uitbreiding artikelen 2:138 en 2:248 BW Voor de schuldenaar zal het tevens van belang zijn dat de WCO I het wettelijk vermoeden van de artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW uitbreidt. Aan het slot van de hiervoor genoemde artikelen wordt toegevoegd: Indien sprake is geweest van een aanwijzing van een beoogd curator als bedoeld in artikel 363 van de Faillissementswet, en tijdens de periode dat die aanwijzing duurde of in het faillissement dat daarop is gevolgd, blijkt dat de bestuurder bij zijn verzoek om die aanwijzing onjuiste informatie heeft verschaft over de meerwaarde van de voorbereiding van het faillissement met het oogmerk het voorbereidingstraject op oneigenlijke gronden te gebruiken, heeft hij zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 82 Indien het bestuur van de onderneming ten aanzien van de meerwaarde van de voorbereiding van het faillissement dus onjuiste informatie heeft verschaft waardoor de stille voorbereidingsfase voor oneigenlijke gronden is gebruikt, kan de curator de bestuurders in het daaropvolgende faillissement aansprakelijk stellen voor de hieruit voortvloeiende schade. 83 De voorgestelde aanpassing moet het makkelijker maken voor de curator om oneigenlijk gebruik van de stille voorbereidingsfase aan te pakken en tevens misbruik van de stille voorbereidingsfase te voorkomen. De omschrijving in de MvT lijkt dan wat ongelukkig te zijn. De curator zal immers moeten aantonen dat er sprake is van een oogmerk om onjuiste informatie te verschaffen over de meerwaarde van de stille voorbereidingsfase met als doel de fase voor oneigenlijke gronden te gebruiken. De curator zal voorgaande moeten stellen en bewijzen, wat een lastige klus zal zijn. Voor het bestuur van de schuldenaar is het de vraag wat er wordt bedoeld met oneigenlijk gebruik van de stille voorbereidingsfase en wanneer zij moeten vrezen voor de voorgestelde uitbreiding van het wettelijk vermoeden. 84 De vragen omtrent de positie van het bestuur bij de uitbreiding van het wettelijk vermoeden van de artikelen 2:138 lid 1 en 2:248 lid 1 BW door de WCO I worden in hoofdstuk 3 van dit onderzoek beantwoord Conclusie Het doel van de pre-pack in de huidige praktijk is veelal de gecontroleerde voorbereiding van een doorstart. Toepassing van de pre-pack levert voordelen op voor de boedelopbrengst, de werkgelegenheid en de informatieachterstand van de curator. De WCO I biedt door de stille voorbereidingsfase een wettelijke grondslag voor de pre-pack praktijk. Gedurende de stille 82 Volgens artikel II WCO I. 83 Kamerstukken II 2014/15, 34218, nr. 3, p Lennarts 2015, p

18 voorbereidingsfase heeft de beoogd curator de gelegenheid om de mogelijkheden van een doorstart of eventuele alternatieve scenario s alvorens de faillietverklaring te onderzoeken. De beoogd curator kijkt daarbij kritisch mee met de handelingen van de schuldenaar. Het wetsvoorstel sluit goed aan bij de huidige praktijk en lijkt, vanwege de keuze voor een kaderregeling, weinig verandering te brengen behoudens een wettelijk grondslag en een verduidelijking van de procedure. Een belangrijke rol is weggelegd voor het bestuur van de schuldenaar. De schuldenaar bepaalt de aanvang en de meerwaarde van de stille voorbereidingsfase en daarmee indirect ook het mandaat van de beoogd curator. 17

19 2. Bestuurdersaansprakelijkheid wegens verzaken onderzoeksplicht De WCO I biedt bestuurders van een financieel noodlijdende onderneming een extra herstructureringsmiddel. 85 Uit hoofdstuk 1 blijkt dat de stille voorbereidingsfase grote voordelen kan hebben voor de boedelopbrengst, de werkgelegenheid en de informatieachterstand van de curator. Door deze voordelen zijn Huydecoper, Tollenaar en Legerstee van mening dat er een verplichting voor het bestuur bestaat om de mogelijkheid van een pre-pack te onderzoeken. 86 Alleen Legerstee geeft aan waar deze verplichting op gebaseerd kan worden, Tollenaar en Huydecoper volstaan met een constatering. Tollenaar geeft wel aan dat het nalaten een toekomstig curator er voldoende tijdig bij te halen of het eenvoudigweg op een onvoorbereid faillissement laten aankomen met alle schade van dien kan leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid van het bestuur. 87 Uit de praktijk blijkt dat een onderzoeksplicht ook opgelegd kan worden door een financier. Hurenkamp geeft in zijn onderzoek aan dat bij ondernemingen waarbij sprake is van een dreigend faillissement diverse banken (of andere financiers) enkel bereid waren tot aanvullende financiering als de mogelijkheid van een pre-pack werd onderzocht. 88 In het wetsvoorstel WCO I en de overige kamerstukken wordt in het geheel niet gesproken over een mogelijke onderzoeksverplichting voor het bestuur en een daarmee samenhangende aansprakelijkheid voor het bestuur. Om te bezien of de geconstateerde onderzoeksplicht in de literatuur kan leiden tot een persoonlijke aansprakelijkheid voor de bestuurder wordt in paragraaf 2.1 eerst beschreven waarom er sprake is van een onderzoeksverplichting voor het bestuur in het kader van de WCO I. Vervolgens zal worden gekeken naar de verhouding tussen de onderzoeksplicht en de aansprakelijkheid van het bestuur als bij een faillissement van de onderneming blijkt dat het bestuur de onderzoeksplicht heeft verzaakt. Met welke aansprakelijkheidsrisico s moet het bestuur rekening houden? Op deze vraag zal een antwoord worden gegeven in paragraaf 2.2 van dit hoofdstuk. Ten slotte zal in paragraaf 2.3 worden afgesloten met een conclusie WCO I: Onderzoeksplicht voor het bestuur Het bestuur is volgens de wet, behoudens beperkingen in de statuten, belast met het besturen van de vennootschap. 89 Met deze korte in de wet opgenomen taakomschrijving zal het bestuur het moeten doen. De wet omschrijft verder niet wat besturen inhoudt. 90 In dit onderzoek zal alleen 85 Mulder 2015, p Huydecoper 2013, Tollenaar 2011, Legerstee Tollenaar 2011, p Hurenkamp 2015, p Artikelen 2:129 en 2:239 BW. 90 Hanssen 2015, p

20 worden ingegaan op de specifieke taak van het bestuur bij een onderneming in financiële moeilijkheden waarbij een faillissement dreigt. Op grond van artikel 2:9 BW dient het bestuur zijn taak jegens de rechtspersoon behoorlijk te vervullen. Uit de artikelen 2:129 en 2:239 BW blijkt wat van het bestuur bij zijn taakvervulling wordt verwacht. Het bestuur dient zich bij de uitoefening van zijn taak te richten naar het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. 91 Er bestaat in de literatuur nog steeds discussie over de precieze inhoud van de zinssnede naar het belang van de vennootschap, oftewel het vennootschappelijk belang. 92 De invulling van het vennootschappelijk belang is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Over het algemeen wordt in de rechtspraak met het vennootschappelijk belang bedoeld het ontplooien van activiteiten conform het doel, gericht op continuïteit en het bevorderen van bestendig succes. Uit het arrest van de Hoge Raad inzake Cancun 93 blijkt dat de bestuurders bij de vervulling van hun taak mede op grond van het bepaalde in art. 2:8 BW, zorgvuldigheid dienen te betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken ( ). Deze zorgvuldigheidsverplichting kan meebrengen dat bestuurders bij het dienen van het vennootschapsbelang ervoor zorgen dat daardoor de belangen van al degenen die bij de vennootschap of haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad. 94 Het bestuur mag zich dus niet in alle omstandigheden blijven richten op continuïteit en het bevorderen van bestendig succes maar moet bij de uitvoering van zijn taak gericht op het vennootschappelijk belang ook rekening houden met alle kenbare belangen van degenen die bij de vennootschap en de met haar verbonden onderneming zijn betrokken, waaronder die van de aandeelhouders, werknemers en schuldeisers. 95 Duidelijk is dus dat naar Nederlandse opvatting het bestuur niet gehouden is louter het belang van de aandeelhouders te dienen, maar zich zal moeten richten op waardecreatie op de lange termijn in het belang van alle stakeholders. 96 In het geval de onderneming financieel gezien in zwaar weer verkeert zal de inhoud van het vennootschappelijk belang en daarmee dus ook de taak van het bestuur veranderen. In tijden van financiële nood dreigt er immers een situatie te ontstaan waarin de kapitaalverschaffers, de aandeelhouders, out of the money raken. Hierdoor worden de belangen 91 Artikelen 2:129 lid 5 en 2:239 lid 5 BW. 92 Er zijn in de literatuur drie varianten te onderscheiden: de opvatting van het aandeelhoudersbelang, de participantenopvatting of resultante opvatting en de holistische opvatting. Zie hierover: Mendel en Oostwouder 2013 en Tol HR 4 april 2014, ARO 2014/71-74 (Cancun). 94 HR 4 april 2014, ARO 2014/71-74 (Cancun), r.o Zie onder andere: HR 13 juli 2007, NJ 2007/434, m.nt Maeijer (ABN AMRO), r.o. 4.5; HR 9 juli 2010, NJ 2010/544, m.nt. Van Schilfaarde (ASMI) r.o , Hof Amsterdam (OK) 5 april 2012, ARO 2012/54 (Fortis), r.o. 4.3 en HR 4 april 2014, ARO (Cancun), r.o en Zie ook: Assink 2015 en Hanssen Olaerts 2007, p en Hanssen 2015, p

21 van andere stakeholders, zoals schuldeisers, leveranciers en werknemers relevanter, aangezien zij nu kunnen worden aangemerkt als residual risk bearer. 97 Hanssen onderscheidt twee fases voor besturen van een in financiële moeilijkheden verkerende onderneming. De eerste fase is de fase waarbij sprake is van een zorgelijke situatie waardoor het voortbestaan van de onderneming mogelijk in gevaar komt. Door tijdig ingrijpen door het bestuur, bijvoorbeeld door een reorganisatie, kan de continuïteit van de onderneming worden veiliggesteld. De tweede fase die Hanssen omschrijft, is de situatie dat de onderneming materieel insolvent is. De onderneming zal, ook als wordt ingegrepen, niet overleven. De onderneming heeft dus een insolventieprocedure nodig. In deze situatie is sprake van een onomkeerbare crisissituatie. 98 De stille voorbereidingsfase zal moeten worden ingezet in de tweede fase, maar nog wel voordat er sprake is van de situatie waarbij de schuldenaar is opgehouden met het betalen van zijn schulden. Voor toewijzing van het verzoek voor een beoogd curator is immers vereist dat de onderneming dreigt in een situatie te raken waarin de betaling van de opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, maar de onderneming de lopende en eventueel nieuw aangegane verplichtingen tijdens de stille voorbereidingsfase nog wel kan voldoen. 99 In geval de crisis onomkeerbaar is geworden, heeft het bestuur tot taak een zodanig proces in te richten dat de materiele insolventie van de onderneming zo efficiënt mogelijk plaatsvindt. Voorgaande houdt voor het bestuur in dat zodra er sprake is van een materieel insolvente onderneming waardeverlies en verdere schade voor derden tot het moment waarop de insolventieprocedure is ingezet zoveel mogelijk moet worden voorkomen. 100 Bij voorgaande past goed de gedachte dat het bestuur na de invoering van de WCO I gehouden zal zijn om de mogelijkheid van de stille voorbereidingsfase te onderzoeken omdat dit tot zijn taak is gaan behoren. Het bestuur dient zich immers bij zijn taakvervulling te richten naar het vennootschappelijk belang, waarbij de inhoud van het vennootschappelijk belang door de financiële moeilijkheden van de onderneming van kleur zal veranderen. De belangen van de schuldeisers en de werknemers gaan, zoals hiervoor is aangegeven, prevaleren boven de belangen van de aandeelhouders en het bestendig succes van de onderneming. De belangen van de schuldeisers en de werknemers mogen dan bij het dienen van het vennootschapsbelang niet onevenredig en onnodig worden geschaad. Indien een doorstart 101 tijdens de stille voorbereidingsfase kan worden voorbereid en direct na de faillietverklaring kan worden geëffectueerd levert dit een hogere 97 Olaerts 2007, p. 38 en Hanssen 2015, p Hanssen 2015, p Volgens artikel 363 WCO I. 100 Hanssen 2015, p. 193, Assink en Slagter 2013, p. 955 en Reumers Of mogelijk een alternatief scenario met een waardevermeerdering voor de boedel. 20