Instelling. Onderwerp. Datum

Transcriptie

1 Instelling Lydian Regulatory Onderwerp Kwalificeert de wetgever (ongewild?) de koop van bestaande gebouwen door de overheid als overheidsopdracht voor werken? De invoering van energie-efficiëntieprestaties van gebouwen in het (federale) gunningsproces Datum Juni 2014 Copyright and disclaimer De inhoud van dit document kan onderworpen zijn aan rechten van intellectuele eigendom van bepaalde betrokkenen, Er wordt u geen recht verleend op deze rechten. M&D Seminars geeft u via dit document informatie, maar verstrekt geen advies. M&D Seminars garandeert niet dat de informatie in dit document foutloos is. U gebruikt de inhoud van dit document op eigen risico. M&D Seminars, noch een van haar directieleden, aandeelhouders of bedienden zijn aansprakelijk voor bijzondere, indirecte, bijkomstige, afgeleide of bestraffende schade, noch voor enig ander nadeel van welke aard ook bij het gebruik van dit document en van de inhoud van dit document. M&D Seminars 2014 M&D SEMINARS Eikelstraat De Pinte T F info@mdseminars.be

2 REGULATORYY JUNI 2014 IN DIT E-ZINE _ Kwalificeert de wetgever (ongewild?) dee koop van bestaande gebouwen door de overheid als overheidsopdracht voor werken? De invoering van energie-efficiëntieprestaties s van gebouwen in het (federale) gunningsproces. KWALIFICEERT DE WETGEVER (ONGEWILD?) DE KOOP VAN BESTAANDE GEBOUWEN DOOR DE OVERHEID ALS OVERHEIDSOPDRACHT VOOR WERKEN? DEE INVOERING VAN ENERGIE-EFFICIËNTIEPRESTATIES VAN GEBOUWENN IN HET (FEDERALE) GUNNINGSPROCES. Energie-efficiëntieprestaties vereist t bij het verwerven vann gebouwen. Op 28 mei 2014 verscheen in het Belgisch Staatsblad (2e ed.) de wet van 15 mei 2014 tot wijzigingg van de wet overheidsopdrachten van 15 juni (Wet Overheidsopdrachten). Deze wet voert een artikel 41/1 toe aan de Wet Overheidsopdrachten. Luidens L dit artikel zijn de Staat, alsook de door de Staat gecontroleerde, publiekrechtelijkee instellingen,, vanaf 8 juni 2014, verplichtt om de nog bij koninklijk besluit vastt te stellen soorten gebouwen (kunnen bv. worden uitgezonderd: (religieus) erfgoed) slechts te verwerven v (inbegrepen te huren of er afgeleide zakelijke rechten op te verwerven) voor zover deze hoge energie-efficiëntieprestaties kunnen voorleggen. v Hetzelfde geldtt overigens bij het betrekken van leveringen off diensten door deze aanbestedende overheden. De

3 minimumeisen inzake energie-efficiëntieprestaties zullen bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Zulks moet dan worden ingeschreven in de technische specificaties van de opdracht. Artikel 41/1 vindt geen toepassing in de speciale sectoren. De andere aanbestedende overheden (zoals vermeld in artikel 2, 1 Wet Overheidsopdrachten), d.w.z. de lokale en regionale besturen, zijn hiertoe niet verplicht, maar moeten de naleving van deze verplichting overwegen. De vraag rijst evenwel wat moet worden verstaan onder overwegen en of hieronder geen verkapte verplichting voor de regionale en lokale aanbestedende overheden moet worden verstaan (gelet op het gevaar dat het alternatief, de vrije overweging, deze regel dode letter maakt). Tot slot moeten alle aanbestedende overheden overwegen, bij het plaatsen van dienstenopdrachten, om energieprestatiecontracten voor de lange termijn te sluiten, die energiebesparingen opleveren op de lange termijn. Ook hier rijst de vraag naar de invulling van de term overwegen. Echter, de aanbestedende overheden kunnen alsnog gebouwen, diensten of producten verwerven die niet voldoen aan de hoge energie-efficiëntieprestaties, om redenen van kosteneffectiviteit, economische haalbaarheid, duurzaamheid in bredere zin, technische geschiktheid of gebrek aan voldoende concurrentie. Bij koninklijk besluit kan nog worden opgelegd dat het kiezen voor lagere prestaties moet worden gemotiveerd, om te vermijden dat de betrokken besturen zich al te gemakkelijk zouden beroepen op deze uitzonderingsgrond (Parl.St. Kamer , nr. 3401/1, 7). De toevoeging van artikel 41/1 aan de Wet Overheidsopdrachten beoogt de omzetting van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU betreffende energie-efficiëntie. Deze omzetting diende te gebeuren uiterlijk per 5 juni 2014, reden waarom de wetswijziging er kwam op voorstel van enkele parlementsleden en niet op initiatief van de regering. De parlementaire werkzaamheden benadrukken letterlijk dat België zich geen nieuwe veroordeling wegens laattijdige omzetting kan permitteren, zoals het geval was bij de omzetting van de derde generatie overheidsopdrachtenrichtlijnen (Parl.St. Kamer , nr. 3401/1, 3). Gevolg van deze techniek is evenwel dat het advies van de afdeling wetgeving van de Raad van State niet is gevraagd. Dit valt te betreuren, nu deze wetswijziging behoorlijk wat vragen oproept. Is de verwerving van een bestaand gebouw nu een overheidsopdracht? Zo moet worden vastgesteld dat de Richtlijn 2012/27/EU geenszins beperkt is tot de sector der overheidsopdrachten. Het om te zetten artikel 6 bepaalt in algemene bewoordingen dat bij overheidsaankopen de centrale overheden (d.w.z. bestuursinstellingen waarvan de bevoegdheid zich uitstrekt over het gehele grondgebied van de lidstaat)) uitsluitend producten, diensten en gebouwen kunnen kopen (sensu lato) met hoge energie-efficiëntieprestaties, voor zover dit in overeenstemming is met de kosteneffectiviteit, de economische haalbaarheid, de duurzaamheid in een breder verband, de technische geschiktheid en de aanwezigheid van voldoende concurrentie. Opmerkelijk is dat de wetgever ervoor geopteerd heeft de uitzonderingen van Bijlage III bij Richtlijn 2012/27/EU niet op te nemen in artikel 41/1 (doch vermoedelijk mee te laten nemen in het nog te publiceren koninklijk besluit). Bijlage III bepaalt dat de aankoop van gebouwen niet moet voldoen aan de hoge energie-

4 efficiëntieprestaties wanneer de aankoop erop is gericht een grondige renovatie of de afbraak door te voeren, in het geval de aanbestedende overheid het gekochte gebouw opnieuw verkoopt zonder het voor de eigen overheidsdoeleinden te gebruiken of wanneer de aankoop wordt verricht ter vrijwaring van het gebouw als monument, architecturaal of historisch waardevol of als deel van een als waardevol aangemerkt gebied. Wat de regionale en lokale overheden betreft, deze moeten, voor zover zij aanbestedende overheden zijn, louter worden aangemoedigd hetzelfde te doen. De minimale energieprestatie-eisen voor gebouwen worden uiteengezet in artikel 5 van de Richtlijn 2012/27/EU en artikel 4 van Richtlijn 2010/31/EU en zullen als dusdanig in het hoger bedoelde koninklijk besluit worden opgenomen. Bijgevolg refereert deze bepaling aan de regelgeving inzake overheidsopdrachten, voor zover deze van toepassing is op de verwerving van producten, diensten en gebouwen. Het is in die zin dat artikel 6 verwijst naar de drempelbedragen voor Europese bekendmaking van overheidsopdrachten (i.g.v. werken EUR ,- en i.g.v. leveringen of diensten EUR ). Het weze opgemerkt dat artikel 41/1 Wet Overheidsopdrachten geen verwijzing naar deze drempelbedragen bevat en dus ook van toepassing is op aankopen met een lagere aanschafwaarde. Anders gezegd, artikel 6 kwalificeert de verwerving van bestaande gebouwen geenzins als een overheidsopdracht (voor werken). Het bepaalt slechts dat wanneer de centrale aanbestedende overheden, wanneer zij hetzij middels een overheidsopdracht voor werken, hetzij middels een koop, huur, ruil, opstal, erfpacht e.d. meer, een gebouw verwerven, zij erover moeten waken dat het voldoet aan de bij koninklijk besluit te bepalen minimale vereisten. Artikel 6 Richtlijn 2012/2/EU spreekt enkel over verwerving in der minne, niet over onteigening. Ook de verwerving via vennootschap (share deal) komt niet letterlijk ter sprake, doch gelet op de functionele invulling van de Europese vereisten lijkt een dergelijke eigendomsverwerving eveneens bedoeld. Terecht, aangezien rechtspraak en rechtsleer het erover eens zijn dat de loutere verwerving van een bestaand gebouw, zonder dat de aanbestedende overheid technische specificaties en vereisten oplegt, of breder, hierbij inrichtings- of instaatsstellingwerken op haar instructie laat verrichten, in beginsel niet kwalificeert als overheidsopdracht (voor werken) (zie o.m. D. DEOM, Le régime juridique du domaine public et du domaine privé in M. PÂQUES (ed.), Domaine public, domaine privé, biens des pouvoirs publics, Rép.Not., Brussel, Larcier, 2008, vol. XIV, 184, nr. 118 ; A. DELVAUX en F. MOISES, Droit bancaire et financement des marchés publics, Brussel, Larcier, 2000, 30-32; S. ARROWSMITH, The Law of Public and Utilities Procurement, London, Sweet&Maxwell, 2005, 360; P. TREPTE, Public Procurement in the EU Oxford, University press, 2007, nrs. 244 e.v., met verwijzing naar artikel 16.1 Richtlijn Overheidsopdrachten 2004/18/EG alsook punt 24 van diens preambule). Immers, wanneer de overheid een welbepaald gebouw wenst te verwerven is er geen workable competition. Het is dan ook bijzonder jammer dat de Belgische wetgever ervoor geopteerd heeft de verplichtingen van artikel 6 van de Richtlijn 2012/27/EU, die uiteraard gedeeltelijk het plaatsen en uitvoeren van overheidsopdrachten voor werken betreft, nl. wanneer het gebouw wordt verworven middels overheidsopdracht voor werken, uitsluitend heeft willen omzetten via de Wet Overheidsopdrachten. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat de wetgever de bedoeling heeft gehad ook hoger vermelde loutere verwerving van bestaande gebouwen vanaf 8 juni 2014 te kwalificeren als

5 overheidsopdracht (voor werken). Immers, inn de parlementaire werkzaamheden wordt met zoveel woorden gesteld dat het materieel toepassingsgebied van de Wet Overheidsopdrachten wordt aangepast, opdat het verwerven van gebouwen er zou onder vallen (Parl.St. Kamer , nr /1, 4). Dit kan toch geenszins de bedoeling zijn geweest! Het was alleszins niet de bedoeling van de Europese regelgever. De sofist in ons zou nog kunnenn argumenteren dat deze uitbreiding van het begrip overheidsopdracht (voor werken) slechts geldt voor de in artikel 41/1 Wet Overheidsopdrachten opgelegde/aangemoedigde hoge energie-efficiëntieprestaties, doch zulks gaat voorbijj aan de vereiste van een unieke kwalificatie van het contract: ofwel is het een overheidsopdracht (voorr werken) en vindt v de regelgeving ter zake onverkort toepassingg (interne en externe uitzonderingsbepalingen daargelaten), ofwel voldoet het contract niet aan deze definitie en vindt de d regelgevingg geen toepassing. Bovendien blijft hett mogelijk dat het aangekochte gebouw reeds bij aankoop voldoet aan de gestelde energieprestatie-eisen, zonder dat verdere werken noodzakelijk zijn. Tot slot zou het bijzonder vreemd zijn dat voor federale f aanbestedende overheden er sprake is van een overheidsopdracht (voor werken) daar waar bij lokale en regionale instanties, bij gebrek aan enige verplichting, dit niet zo zou zijn. Er wordt dan ook reikhalzend uitgekeken naar de uitvoeringsbesluiten, mogelijke m reparatiewetgeving alsook de sanctionering van artikel 41/1 in dee rechtspraak. In het verlengde van dit alles kan nog worden verwezen naar de Omzendbrief van 16 mi 2014 m.b.t. dee integratie van duurzame ontwikkeling in het kader van overheidsopdrachten geplaatst door federale aanbestedende instanties (BS 211 mei 2014). Jens Debièvree jens.debievre@lydian.be TERUG NAAR BOVEN GERELATEERDE ARTIKELEN _ Eindelijk rechtskader voor gewestgrens soverschrijdende, intergemeentelijke samenwerking CONTACT Jens Debièvre jens.debievre@lydian.be NOTEER IN UWW AGENDA Klik hier Evenementenkalender Bezoek onze website: w

6 Om uit te schrijven of in te schrijven op andere e-zines van Lydian, klik hier. Volg onss op LinkedIn De door u aan Lydian (Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België) meegedeelde gegevens worden verwerkt door Lydian met het oog op haarr klantenbeheer, evenals direct marketing, zoals het toesturen van een newsletter, uitnodigingen tot client eventss enz. U hebt het recht op inzage en verbetering van de op u betrekking hebbende persoonsgegevens. U hebt tevens het recht zich te verzetten tegen de verwerking van uw persoonsgegevens voor direct marketing doeleinden. Daartoe kan u een sturen aann karen.bossuyt@lydian.be met duidelijke vermelding van uw naam. Lydian, Deze nieuwsbrief verstrekt enkel algemene informatie en houdt geen advies in. Disclaimer Verantwoordelijke uitgever: Wouter Neven, Tour & Taxis, Havenlaan 86c b113, 1000 Brussel, België. Website: