DE STAAT VAN HET RECHT

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD DE STAAT VAN HET RECHT Vermogensrecht Straf(proces)recht Algemeen bestuursrecht Burgerlijk procesrecht Constitutioneel recht Belastingrecht Migratierecht Jeugdrecht Sociaal recht Omgevingsrecht Technologie en recht P JAARGANG OKTOBER

2 Het borrelt en bruist in het insolventierecht Mr. Claudia Rijckenberg ADVOCAAT VAN DOORNE, AMSTERDAM Lees meer op verderdenken.nl Verder denken over insolventierecht Mr. Claudia Rijckenberg verzorgt in het najaar voor het CPO de cursus Insolventierecht verdiept. Kijk voor meer informatie op Voor scherpe denkers.

3 Inhoud Kronieken Prof. mr. J.G.J. Rinkes Mr. dr. T.H.M. van Wechem 1826 Kroniek van het vermogensrecht 2425 Mr. dr. J.S. Nan 1827 Kroniek van het straf(proces)recht 2436 Mr. E. Daalder Mr. A. Geleijnse 1828 Kroniek van het algemeen bestuursrecht 2445 Mr. M. Ynzonides Mr. M.H. de Boer 1829 Kroniek van het burgerlijk procesrecht 2457 Mr. G. Boogaard Mr. dr. M.L. van Emmerik Mr. J. Uzman Prof. dr. W.J.M. Voermans 1830 Kroniek van het Nederlands en Europees constitutioneel recht 2468 Mr. L.J.A. Pieterse 1831 Kroniek van het belastingrecht 2476 Prof. mr. H. Battjes Prof. mr. P. Boeles Mr. N. Ismaili Mr. dr. A.M. Reneman Prof. mr. T.P. Spijkerboer 1832 Kroniek van het migratierecht 2486 Prof. dr. C.J. Forder 1833 Kroniek van het jeugdrecht 2495 Prof. mr. B. Barentsen Prof. mr. S.F. Sagel 1834 Kroniek van het sociaal recht 2503 Mr. dr. F.A.G. Groothuijse Mr. drs. D. Korsse Prof. dr. B.J. Schueler 1835 Kroniek van het omgevingsrecht 2514 Tweemaal per jaar, in april en oktober, brengt dit blad het KRONIEKENNUMMER DE STAAT VAN HET RECHT uit. De kroniekennummers verschijnen sinds Alle kronieken die vanaf 2007 zijn gepubliceerd, zijn te vinden in de Kluwer Navigator. De rechtsgebieden vermogensrecht, straf(proces)recht en algemeen bestuursrecht komen elk half jaar aan bod. In dit nummer bestrijken zij de periode van maart tot september Verder zijn in dit nummer de jaarlijkse overzichten die lopen van september 2013 tot september 2014 opgenomen van het burgerlijk procesrecht, constitutioneel recht, belastingrecht, migratierecht en sociaal recht. Het eveneens jaarlijks verschijnende overzicht van het personen- en familierecht is dit jaar volledig gericht op het jeugdrecht. Daarnaast zijn in dit nummer opgenomen de tweejaarlijkse kronieken (september 2012 september 2014) van het omgevingsrecht en van technologie en recht. Mr. R.D. Chavannes Mr. N. van der Laan 1836 Kroniek technologie en recht 2525 Omslag: Gerrit Greve / Corbis

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). HÉT SOCIAL MEDIA EVENT Profileer uzelf en uw organisatie via social media en verhoog nu echt uw omzet! Zeer interactieve en praktische dag vol tips en trics Leer van de Beste Practices! Eén gouden tip en uw investering is terugverdiend! Teamkorting voor uw collega s Aanvullende coaching Twitter mee #socialmediakluwer NOB: Wij zijn van oordeel dat deze cursus voldoet aan de minimum voorwaarden voor onderwijs als gesteld in het PE-reglement van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs en voor 5 uren per dag kan worden ingebracht voor de PE-verplichting van NOB-leden

5 Vermogensrecht 1826 Kroniek van het vermogensrecht Jac Rinkes en Edwin van Wechem 1 Komt de Hoge Raad uit zijn ivoren toren? Het gebeurt maar zelden dat de Hoge Raad terugkomt op zijn eerdere rechtspraak. Het is dan ook opvallend als de Hoge Raad in een arrest expliciteert dat het betreffende arrest niet afwijkt van een eerdere beslissing. Vervolgens is het dan weer merkwaardig wanneer de uitleg van de Hoge Raad in de rechtsliteratuur op dat punt dan niet wordt geloofd en verdedigd wordt dat de Hoge Raad - ondanks diens eigen zeggen - wél is afgeweken van eerder ingeslagen paden. Wat is hier aan de hand? In de kroniekperiode dient zich een aantal van dit soort gevallen aan, waarvan het Berzona-arrest van 11 juli jl. op dat punt het meest opvalt. De indruk is dat de Hoge Raad de afstand tot de rechtspraktijk wil verkleinen en op deze wijze wil laten zien dat hij zich ervan bewust is wat echt in de rechtspraktijk speelt, maar tevens wil aangeven dat bepaalde eerdere arresten niet zo zijn bedoeld als deze in de rechtsliteratuur zijn geïnterpreteerd. Wij vinden deze interactieve aftersale -service wel plezierig. Met andere woorden: de Hoge Raad verklaart zich nader (wanneer de kans zich voordoet) als de rechtsliteratuur met interpretaties van arresten aan de haal gaat. Loth 2 heeft in zijn Tilburgse oratie aangegeven dat kwaliteit en legitimiteit van de Hoge Raad voor een groot deel bepaald worden door de dialogen die de Hoge Raad voert met rechters van andere rechtsordes; aangenomen mag worden dat een ander deel ervan gerealiseerd wordt door deze (omgekeerde?) dialoog met de doctrine. Uiteraard in deze kroniek aandacht hiervoor, alsook voor enkele vragen die in het nieuwe consumentenrecht spelen en voor ontwikkelingen in het goederenrecht. Op het gebied van het aansprakelijkheidsrecht was het relatief rustig. Contractenrecht Ten aanzien van de algemeen contractenrechtelijk gerelateerde proefschriften wijzen wij onder meer op de volgende dissertaties. Van Bochove 3 oordeelt op basis van rechtsvergelijkend onderzoek dat de Nederlandse open benadering van mogelijke aansprakelijkheid van een derde die betrokken is bij contractbreuk, de voorkeur verdient, zij het dat deze benadering aan voorspelbaarheid kan winnen door de introductie van een (op het Amerikaanse recht geïnspireerde) multifactornorm op basis van acht verschillende omstandigheden. Kinderman 4 is van mening dat de huidige wettelijke regeling van huur van bedrijfsruimten gezien de maatschappelijke ontwikkelingen dringend aan herziening toe is. Damminga 5 onderzoekt in zijn dissertatie over ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen de verhouding tussen artikel 6:212 BW en de artikelen 6:203 en 162 BW. Verdedigd wordt een systematisering van het onderzoek naar ongerechtvaardigde verrijking. Damminga concludeert dat een vermogensverschuiving een ongerechtvaardigde verrijking vormt als daarvoor een rechtvaardiging ontbreekt. Interessant is Auteurs 1. Prof. mr. J.G.J. Rinkes is hoogleraar Privaatrecht aan de Open Universiteit, hoogleraar Europees en vergelijkend verzekeringsrecht aan de Universiteit van Amsterdam, raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en rechter-plaatsvervanger Rechtbank Rotterdam. Mr. dr. T.H.M. van Wechem is directeur van Law@Work BV, als juridisch adviseur verbonden aan een Amsterdams advocatenkantoor en raadsheer-plaatsvervanger Gerechtshof s Hertogenbosch. in NJB 2014/1624, afl. 30, p en in C.E. Drion, Het spanningsveld in cassatie tussen geschilbeslechting en rechtsvorming, NJB 2014/1507, afl. 29, p ), waarover E.H. Hondius, in Kroniek Algemeen, NTBR 2014/33, afl S.R Damminga, Ongerechtvaardigde verrijking en onverschuldigde betaling als bronnen van verbintenissen (diss. Nijmegen), Deventer: Kluwer L.M. van Bochove, Betrokkenheid van derden bij contractbreuk (diss. Rotterdam), Deventer: Kluwer J.A. Kinderman, Huur van bedrijfsruimten (diss. OU), Zutphen: Uitgeverij Paris Noten 2. M.H. Loth, De Hoge Raad in dialoog: over rechtsvorming in een gelaagde rechtsorde (oratie Tilburg), Zie onder meer NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 Vermogensrecht ook de oratie van Spath 6 over breed burgerlijk recht: burgerlijk recht is breder dan de wet in eerste instantie doet vermoeden. We noemen verder nog de dissertatie van Ermers, 7 die op basis van rechtsvergelijkend onderzoek met het Engelse recht een lans breekt voor een nieuwe lezing van het arrest Baris-Riezenkamp vanuit de sleutel van rechtsverwerking, niet die van dwaling. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan hetzij een dwalende zich niet beroepen op een wilsgebrek, hetzij de wederpartij hem niet tegenwerpen dat hij zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt. 8 In de rechtsliteratuur merkten wij op het mooie artikel van Van Hoek 9 over de beëindigingsvergoedingen voor handelsagenten en algemeen belang, waarin de uitspraak van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Unamar 10 nader wordt beschouwd. Deze zaak heeft voor de agentuurpraktijk en wetgeving ook de Nederlandse een behoorlijke impact. Hierin stond onder meer de vraag centraal of de Belgische goodwillregeling als IPRvoorrangsregel kan worden aangemerkt wanneer de goodwillregeling van het gekozen rechtstelsel 11 ongunstiger is dan de Belgische regeling, die in dat geval zonder rechtskeuze toepasselijk zou zijn. Het Hof laat zij het geclausuleerd hiertoe enige ruimte. Of die ruimte er ook daadwerkelijk is, staat ter beoordeling aan de nationale rechter. Of de betreffende rechter die ruimte ook daadwerkelijk benut is op voorhand niet makkelijk te voorspellen. Systematisch geeft het Hof van Justitie hiermee nieuwe (IPR-) inzichten. Het artikel en het arrest zijn een must-read voor een ieder die te maken heeft met het agentuurrecht. Van Schaick vraagt in een korte NTBR-rubriek op een kritische wijze aandacht voor de overeenkomst ter voorkoming van onzekerheid of geschil, de vaststellingsovereenkomst, waaromtrent kennelijk (te)veel onduidelijkheid bestaat. 12 Van Schaick ook de bewerker van het Asser-deel op dit onderwerp wijst er terecht op dat de vaststellingsovereenkomst niet is wat zij suggereert te zijn; er wordt bij zo n overeenkomst namelijk niets vastgesteld. De vaststelling is het resultaat van een vaststellingsovereenkomst. Partijen dienen bij een zekerheidscheppende overeenkomst waaraan geen duidelijk geschil ten grondslag ligt in de considerans ervan, buiten twijfel te stellen of de overeenkomst wel of niet betrekking heeft op het vastleggen van de rechtsverhouding betreffende onzekerheid of geschil. Een WPNR-artikel onder de naam The ugly duckling and the one way astronaut agreement, waarin Mansoor 13 beschrijft dat de overeenkomst waarin iemand een one way ticket to Mars aanschaft (waarschijnlijk) nietig is op grond van artikel 3:40 BW, kan in deze Kroniek natuurlijk niet ongenoemd blijven. Bewuste roekeloosheid: een objectief of subjectief begrippenkader? In de vorige Kroniek wezen we al op een aantal fraaie conclusies van de A-G s voor Hoge Raad-arresten. Mede vanwege de gemakkelijke toegankelijkheid daarvan ( 14 kunnen deze bronnen van toegepaste wetenschap in praktijksituaties zeer wel bijdragen tot gerichte aanscherping van gedachtevorming op die gebieden waaraan de feitenrechter een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Zo ook in het volgende geval. Een discussie die al vele jaren in de rechtsliteratuur op de vierkante millimeter wordt uitgevochten betreft de vraag wat de Hoge Raad precies bedoelt met het begrippenpaar bewuste roekeloosheid bij de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratiebeding is toegestaan. De Hoge Raad heeft immers in het arrest Stein vs. Driessen uit geoordeeld dat in het algemeen een beroep op een exoneratiebeding niet zal zijn toegestaan indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het hof in die zaak aangeduid met grove schuld ) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen. In zijn conclusie vóór het (81 lid 1 RO) Hoge Raad arrest van 6 juni schetst A-G Van Peursem niet alleen in detail de betreffende visies in de rechtsliteratuur, maar neemt hij in dezen ook duidelijk stelling. Hij concludeert: Ook ik meen dat ( ) bewustheid een objectieve inkleuring heeft gekregen. Dit brengt mee dat - in die visie - de lat van normschending eerder wordt gehaald dan bij een subjectieve benadering. Naar het oordeel van de A-G past het arrest van het hof in een trend dat het in beginsel subjectieve begrip bewuste roekeloosheid steeds objectiever lijkt te moeten worden ingevuld en ook in de opmars van ongeschreven zorgplichten bij professionele financiële dienstverlening: 17 anders gezegd: het is de vraag of een financieel adviseur zich voor schending van een bijzondere zorgplicht kan exonereren. In een eerdere Kroniek was daarover ook al twijfel geuit; 18 de A-G vermeldt dit ook. De zaak betreft de kwestie in hoeverre een exoneratiebeding overeind kan blijven in een geval waarin een wettelijke zorgvuldigheidsnorm wordt geschonden. Dient dan het beding dan als zodanig te worden beoordeeld, of heeft de norm inzake tekortschieten voorrang boven de partijafspraak? Voor de praktijk een belangrijke kwestie van feitelijke aard. Waar ging het om? Er was sprake van een overeenkomst van opdracht tussen twee commerciële partijen. Een adviseur had in het kort zijn cliënt begeleid bij het optuigen van een self liquidating loan-constructie waar grote financiële belangen mee waren gemoeid. Uiteindelijk kwamen de betalingen niet van de grond, konden gestelde zekerheden niet worden uitgewonnen en Deze bronnen van toegepaste wetenschap kunnen in praktijksituaties zeer wel bijdragen tot gerichte aanscherping van gedachtevorming op die gebieden waar aan de feitenrechter een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt 2426 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

7 Dienen rechters zich in het debat omtrent de aantasting van een samenlevingsovereenkomst te bekreunen over het vreemdgaan van één (of in dit geval van beide) partner(s)? leed de cliënt daardoor omvangrijke schade. Deze verweet zijn adviseur tekortgeschoten te zijn in de zorgplicht die hij van hem had mogen verwachten. Ter afwering van zijn aansprakelijkheid beriep de adviseur zich op artikel 12.1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden welke een aansprakelijkheidsbeperking bevatte. Volgens de tekst van dat artikel leed die beperking echter uitzondering in geval van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid van de adviseur. Voor de praktijk relevant - en technisch ingewikkeld - is het feit dat de uitzondering in artikel 12.1 niet het vaste begrippenpaar opzet of bewuste roekeloosheid hanteerde maar opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid. De A-G ziet daar en daar sluiten wij ons bij aan in dit geval géén licht tussen. Het hof oordeelde dat de adviseur in zijn advisering zowel ten aanzien van de financieringsconstructie als ten aanzien van de zekerheden was tekortgeschoten, met name omdat hij niet, althans in ieder geval onvoldoende duidelijk had gemaakt op welke punten de voorhanden zijnde informatie onvoldoende was en hij aldus een te rooskleurig beeld had geschetst (of had laten bestaan) ten aanzien van de constructie en de ter waarborging van de nakoming daarvan gestelde zekerheden. Het hof achtte dat tekortschieten zodanig ernstig dat het moest worden aangemerkt als aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid met als resultaat dat de adviseur daarmee dus viel onder de zelf geformuleerde uitzondering van de in artikel 12.1 opgenomen exoneratie. De maatschappelijke consequenties die de adviseur vreesde voor zijn aansprakelijkheid in een geval als dit, maakte dat niet anders. Bovenstaand oordeel leidt er volgens het hof niet toe dat een adviseur dient in te staan voor de deugdelijkheid van een financieringsconstructie of voor verhaalbaarheid van vorderingen, maar - slechts - dat hij voldoende duidelijk dient te wijzen op de daaraan verbonden risico s. Wat maakt deze zaak voor de praktijk interessant? Allereerst wijzen wij erop dat voorzichtigheid in de analyse is geboden, het hof heeft immers de in artikel 12.1 geformuleerde uitzondering uitgelegd. Er zou dan in ieder geval dogmatisch kunnen worden gesteld dat deze feitelijke uitleg dan doorslaggevend is. Het zou dan alleen gaan om de vaststelling van wat partijen hebben afgesproken. In die gedachte zou er daarom geen ruimte meer hoeven te zijn voor een materiële en inhoudelijke toetsing. Een ander hof zou wellicht tot een ander uitleg komen. We menen hoewel te verdedigen dat dit te strak geredeneerd is. In het voormelde Hoge Raad-arrest Stein vs. Driessen ging het immers ook om de uitleg van een clausule, terwijl de Hoge Raad in dat arrest wel degelijk een rechtsregel voor materiële toetsing van exoneratiebedingen heeft geformuleerd en het niet bij de uitleg van het hof heeft gehouden. Wij vermoeden dat het oordeel van het hof hetzelfde zou zijn geweest als de uitzondering niet in artikel 12.1 zou zijn geformuleerd. Dit zijn natuurlijk wel de gevallen waar iedereen in de adviespraktijk voor vreest. Er is een tekortschieten én een disclaimer en net ingeval daarop een beroep wordt gedaan en de adviseur de vrijtekening echt nodig heeft, wordt een beroep hierop hem ontzegd. Wat in ieder geval opvalt, is dat dit hof in de feitelijke situatie waar een zorgvuldigheidsnorm is geschonden (gebrekkig onderzoek van de adviseur en het nalaten zijn cliënt te waarschuwen) ogenschijnlijk eenvoudig concludeert dat juist dit kwalificeert als een zo ernstige normschending dat deze niet onder de uitzondering van het exoneratiebeding valt én dat de A-G ons inziens begrijpelijk geen relativerend tegengas geeft en dit oordeel lijkt te ondersteunen. De vraag die bij dit arrest opkomt is wanneer bij schending van de norm van artikel 7:401 BW ( de zorg van een goed opdrachtnemer ) daar dan geen sprake van zou zijn. Of betekent dit dat de norm van artikel 7:401 BW in zichzelf al met zich brengt dat wanneer deze geschonden wordt de adviseur bijna automatisch het haasje is? Dat laatste gaat ons te ver. Er is een grens waar de contractsvrijheid om te exonereren haar beperking kent. Het gevoel bekruipt ons dat er een tendens is dat deze grens bij advisering en in het bijzonder in de gevallen dat een meer specifieke of bijzonder zorgvuldigheidsnorm geldt sneller is bereikt dan voorheen werd aangenomen, mede vanwege vernieuwde inzichten over dergelijke normen. Dat wordt voor een groot aantal dienstverleners dus oppassen geblazen, temeer als deze zwaluw waarbij de schending van een zorgvuldigheidsnorm niet kan worden weggecontracteerd, zomer mocht maken. De dogmatische perikelen hierbij 6. H. Spath, Breed burgerlijk recht (oratie Nijmegen), 2014; aan bod komt met name het gat dat is ontstaan door het ontbreken van Boek 9 BW. Een breed perspectief op de nationale codificatie wordt voorts geboden door H. Schulte-Nölke, Farewell to the Burgerlijk Wetboek and the Bürgerliches Gesetzbuch? (oratie Nijmegen), Paris Antwerp Maritime Agencies (Unamar) NV vs. Navigation Maritime Bulgare). 15. HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1998:ZC2524, NJ 1998/ Vergelijk Hondius, Kroniek NTBR 2014/25. Zie voor een mooi Engels voorbeeld hiervan dat ook Nederland raakt de England and Wales High Court (Commercial Court) decision van 3 oktober jl. [2014] EWHC 3103 (Comm). 9. A.A.H. van Hoek, AA 2014, p Van een Europese lidstaat. 16. ECLI:NL:PHR:2014: NTBR 2014/ Vergelijk voor zorgplichten buiten professionele verhouding: HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759, NJ 2013/ WPNR 2014/7016, p. 399 e.v. 14. Waarover M. van Opijnen, Op en in het web, Hoe de toegankelijkheid van rechterlijke uitspraken kan worden verbeterd (diss. UvA), Den Haag: Boom Juridische uitgevers T.H.M. van Wechem, Kroniek Vermogensrecht, NJB 2013/2108, afl. 35, p. 2378, r.k. 7. J.H. Ermers, Estoppel vanuit civil law perspectief, (diss. OU), Zutphen: Uitgeverij 10. HvJ EU 17 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:663, C-184/12 (United NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Vermogensrecht (advies als hoofd- of nevenverplichting, of standaarddienstverlening?) komen aan bod in een annotatie van Tjong Tjin Tai onder het arrest van de Hoge Raad van 6 september De Hoge Raad te paard als moraalridder? 20 Dienen rechters zich in het debat omtrent de aantasting van een samenlevingsovereenkomst te bekreunen over het vreemdgaan van één (of in dit geval van beide) partner(s)? Deze vraag stond indirect centraal in een arrest van de Hoge Raad van 21 februari In dit arrest ging het erover of een man die met zijn partner waarmee hij al een kleine dertig jaar samen was en waarmee hij kinderen had en die met deze partner tijdens de relatie een samenlevingsovereenkomst was aangegaan, zich op de vernietiging van deze overeenkomst kon beroepen toen bleek dat zijn vriendin op het moment van het aangaan van die samenlevingsovereenkomst voor hem had verzwegen dat zij er op dat moment een relatie met haar motorrijleraar op na hield, waar de man pas later achterkwam. Een vraag die zich makkelijker laat stellen dan beantwoorden; zo blijkt uit het feit dat het hof het niet eens is met de rechtbank en de Hoge Raad zijn A-G niet volgt. Allereerst dient de vraag aan de orde te komen of een samenlevingovereenkomst 22 een obligatoire overeenkomst is of dat deze dient te worden geschaard onder de zogenaamde overeenkomsten inzake het relatierecht, familierechtelijke overeenkomsten. 23 Vervolgens komt de vraag aan de orde wat daarvan rechtens de relevantie is? Ter beantwoording van die vraag is artikel 6:216 BW relevant. Artikel 6:216 BW luidt: Hetgeen in deze en de volgende vier afdelingen is bepaald, vindt overeenkomstige toepassing op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de rechtshandeling zich daartegen niet verzet. De afbakening van de reikwijdte van de toepassing van de desbetreffende regels is daarbij niet helder. 24 Terug naar het arrest. Nu moet hierbij wel worden opgemerkt dat de vele in het hof-arrest tot uitdrukking komende getuigenverhoren blijk geven van een nogal tumultueuze situatie waarbij het beeld wordt geschetst van een vrouw die zeer gericht was op het aangaan en ook weer op verschillende manieren verbreken van een relatie met haar instructeur, bij welke laatste dan weer de vraag gesteld kan worden met hoeveel vrouwen iemand tegelijkertijd een relatie kan onderhouden. Een wellicht saillant detail is, dat de man die de samenlevingsovereenkomst wilde vernietigen er zelf eerder in de relatie ook een (extra) vriendin op na had gehouden. Onderliggend ligt natuurlijk een juridisch punt van aandacht verscholen, te weten of het al dan niet meedelen van de vrouw van haar relatie, relevant is voor het ontstaan, bestaan en het eventueel aantasten van de financiële verplichtingen uit de samenlevingsovereenkomst. Het standpunt van de man in de procedure komt er in het kort op neer dat als hij geweten had dat zijn vriendin er een relatie op na hield met een derde, hij haar natuurlijk nooit de voor haar gunstige financiële verdeling zoals neergelegd in de samenlevingsovereenkomst zou hebben aangeboden. De hamvraag is of dat er wel toe doet en aan de hand van welk wettelijk instrumentarium deze vraag moet worden beantwoord. De Hoge Raad pakt uitgebreid uit en overweegt: Indien partijen (gaan) samenleven en zij de rechtsgevolgen daarvan regelen in een samenlevingsovereenkomst, is op die overeenkomst in beginsel Titel 5 van Boek 6 BW van overeenkomstige toepassing (art. 6:216 BW). Voor zover de in de overeenkomst geregelde onderwerpen van niet-vermogensrechtelijke aard zijn, kan de aard van de overeenkomst meebrengen dat zij in zoverre niet kan worden vernietigd op grond van dwaling (art. 6:228 lid 2 BW). Voor zover de in de overeenkomst geregelde onderwerpen van vermogensrechtelijke aard zijn, verzet de aard van de overeenkomst zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige vernietiging In een affectieve relatie zijn partijen in beginsel vrij om te bepalen in hoeverre hoogstpersoonlijke informatie, waaronder informatie over het gevoels- en liefdesleven, wordt gedeeld met de partner. Indien bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst de ene partner aan de andere hoogstpersoonlijke informatie als zojuist bedoeld niet mededeelt, en voor zover de aard van de overeenkomst (dan wel van het gedeelte daarvan dat de andere partner op grond van dwaling wenst te vernietigen) zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige vernietiging verzet, heeft het volgende te gelden. Het antwoord op de vraag of de samenlevingsovereenkomst in een zodanig geval vernietigbaar is wegens dwaling, is ervan afhankelijk of de andere partner feiten en omstandigheden stelt (en zo nodig bewijst) op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze de samenlevingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, en dat de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, die andere partner had behoren in te lichten. Uit het vorenoverwogene volgt dat aan deze laatste eis in gevallen als hier bedoeld niet spoedig is voldaan, maar dat dit in bijzondere, door de dwalende aannemelijk te maken, omstandigheden anders kan zijn. In verband met dat laatste valt te denken aan informatie waarvan de juistheid en volledigheid, naar de ene partner weet of behoort te begrijpen, in de bijzondere omstandigheden van het geval voor de andere partner essentieel zijn voor de beslissing de samenlevingsovereenkomst te sluiten, ondanks het hoogstpersoonlijke karakter van die informatie. Kortom, het hof had terecht de man in zijn verzoek op vernietiging van de overeenkomst in het gelijk gesteld. Wat hierbij opvalt is dat de Hoge Raad daarbij anders overweegt dan A-G Wissink, die morele aspecten en gewetenskwesties ten grondslag legt aan zijn standpunt over de toepassing van relationele trouw in affectieve niet-huwelijkse samenlevingsrelaties. Naar zijn oordeel regardeert het morele oordeel de rechter niet. De Hoge Raad plaatst deze kwestie in de sleutel van de dwalingsleer, en de daarbij behorende omstandighedentoets (r.o ), een oordeel dat eerder rechtens is dan moreel. De A-G brak een lans voor de stelling 25 dat voorzichtig naar Nederlands recht kan worden afgeleid dat 2428 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

9 niet geldt dat partners in een affectieve relatie elkaar in juridische zin dus met het oog op de beoordeling van een dwalingsberoep steeds volledige openheid van zaken hoeven te geven bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelt anders: de rechter mag zoals wij het nu begrijpen een moreel oordeel in zijn juridisch oordeel vervlechten. Een vraag die aan de hand van dit arrest opkomt is of de Hoge Raad alle aspecten van de samenlevingsovereenkomst onder de reikwijdte van artikel 6:228 BW heeft mogen brengen, zoals hij dat heeft gedaan (zie r.o ). In de rechtsliteratuur wordt bepleit van niet. De niet vermogensrechtelijke aspecten van de samenlevingsovereenkomst hadden niet mogen worden ingeschakeld via artikel 6:216 BW maar hadden buiten de toepassing van artikel 6:228 BW moeten blijven. 26 Maatschappelijk gezien lijkt het betoog van de A-G overtuigender dan dat van de Hoge Raad wanneer we uit dat betoog begrijpen dat, gezien de aard van de samenlevingsovereenkomst, morele dilemma s zoals vreemdgaan, beter buiten het vermogensrechtelijke be-(of liever ver-)oordelingskader dienen te vallen, gezien de gevolgen ervan. Phone included? That s the question In de (voorjaars-) Kroniek van is uitgebreid stilgestaan bij een aantal gevallen waarin financieringsconstructies als koop op afbetaling aangemerkt waar volgens het bepaalde in artikel 1:88 lid 1 onder d BW toestemming van de andere echtgenoot voor nodig is. De vraag die in een Hoge Raad arrest van 13 juni 2014 (mede) centraal stond was of een dergelijke eis ook geldt voor zover het de aanschaf van een mobiele telefoon betreft waarbij de aanschafprijs in het abonnementsgeld is verwerkt of dat een dergelijke overeenkomst kwalificeert als een overeenkomst van consumentenkrediet 28 als bedoeld in de toepasselijke wettelijke regelingen inzake het consumentenkrediet. 29 Het oordeel van de Hoge Raad liegt er niet om en zal zeker merkbare consequenties gaan hebben voor de bedrijfsvoering van diverse aanbieders van deze producten en diensten. Het hoogste rechtscollege overweegt: 3.6 In voorkomend geval zal de consument een overeenkomst die aangemerkt kan worden als een telefoonabonnement inclusief toestel (zoals hiervoor in 3.2 omschreven), kunnen vernietigen wegens strijd met de in verband met koop op afbetaling, krediettransactie dan wel kredietovereenkomst geldende wettelijke bepalingen. Opmerking verdient dat de overeenkomst in zodanig geval, indien aan de voorwaarden van art. 3:41 BW is voldaan (vergelijk HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123, r.o ), in stand kan blijven voor zover deze betrekking heeft op de door de consument te benutten telecommunicatiediensten van de aanbieder. Dat laatste geldt ook voor zover een telefoonabonnement inclusief toestel ingevolge art. 7A:1576 lid 2 BW niet van kracht is geworden omdat de door de consument te betalen koopprijs voor de mobiele telefoon niet in de overeenkomst is bepaald; deze wetsbepaling ziet immers niet op het gedeelte van de overeenkomst dat betrekking heeft op het verlenen van telecommunicatiediensten. Maakt het uit dat daaraan vérgaande consequenties kunnen zijn verbonden voor de aanbieders van deze diensten en producten, waarbij kan worden bedacht dat de consequenties hiervan zich tot een aantal jaren in het verleden kunnen uitstrekken? De Hoge Raad oordeelt (wat ons betreft terecht) stoïcijns: 3.7 Van de kant van [eiseres] is nog aangevoerd dat toepasselijkheid van (met name) de wettelijke regelingen inzake krediettransactie dan wel kredietovereenkomst, en daarmee ook van de Wft, ingrijpende en kostbare gevolgen heeft voor aanbieders van telefoonabonnementen. Dit betoog kan niet tot een ander oordeel leiden. Het gaat de rechtsvormende taak van de rechter te buiten om op grond van die gestelde gevolgen generieke uitzonderingen op deze wettelijke regelingen te aanvaarden, zodanig dat de hiervoor in 3.2 bedoelde telefoonabonnementen niet (volledig) onder deze regelingen zouden vallen voor zover het de verkrijging van de mobiele telefoon betreft. Voor zover de minister niet bij algemene maatregel van bestuur afwijkt van bepaalde regels van de Wft of nadere regels stelt (zie bijv. art. 4:32-34 Wft), is het aan de (Europese dan wel Nederlandse) wetgever om te beoordelen of moet worden voorzien in generieke uitzonderingen. Telecom-aanbieders zouden er toch niet aan moeten denken dat een groep consumenten zich verenigt en hierover 19. HR 6 september 2014, NJ 2014/176. schuivingen na scheiding van ongehuwde samenlevers: contractuele grondslagen (deel 2), REP 2014/444, afl. 6. van de rechtshandeling. Over de huwelijkse voorwaarden wordt geschreven (a.w. nr. 22): Van een gedeelte van de door de wet aan het huwelijk verbonden vermogensrechtelijke gevolgen kunnen de partijen afwijken door huwelijkse voorwaarden aan te gaan. Deze huwelijkse voorwaarden zijn, naar algemeen wordt aangenomen, overeenkomsten. Het zijn echter niet familierechtelijke overeenkomsten; wel worden zij aangegaan met het oog op een voorgenomen huwelijk, doch zij regelen vermogensrechtelijke betrekkingen van verschillende aard. Art. 6:216 BW is dus van toepassing. 25. Vergelijk de conclusie vóór het arrest onder Vergelijk Nuyting a.w., p. 366 l.k. en T.H.M. van Wechem, De Hoge Raad in de rol van zedenmeester?, Contracteren 2014, afl NJB 2013/785, afl. 15, p. 950 e.v. 20. Zie over dit arrest ook: A.J.M. Nuytinck, Samenlevingsovereenkomst vernietigbaar op grond van dwaling? AA 2014, p. 363 e.v. 21. HR 21 februari 2014, ECLI:HR 2014: Zie over een bepaald aspect van de samenlevingsovereenkomst te weten het verblijvingsbeding: A.M. Steegmans & M. Ensink, Samenwoners en verblijvingsbeding bij faillissement; kiezen of verdelen, NTBR 2014/ Zie ook W.M. Schrama, Vermogensver- 24. Asser-Hartkamp & Sieburgh, 6-III 2014, nr. 20, merkt over 6:216 BW het volgende op: ( ) De reikwijdte van de toepassing van verbintenisrechtelijke leerstukken op andere vermogensrechtelijke rechtshandelingen is noch in de wet zelf noch in de wetsgeschiedenis nader afgebakend, behoudens door erop te wijzen dat een afweging dient plaats te vinden omtrent de verenigbaarheid van de strekking van de verbintenisrechtelijke bepalingen en de aard 28. Vergelijk I.S.J. Houben & Y.A. Rampersad, Financial lease en de nieuwe regeling van de overeenkomst van goederenkrediet, WPNR 2014/7010, p HR 13 juni 2013, ECLI:HR2014:1385. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Vermogensrecht Telecom-aanbieders zouden er toch niet aan moeten denken dat een groep consumenten zich verenigt en hierover een collectieve actie aanhangig maakt een collectieve actie dan wel collectieve schadevergoedingsactie (zie hierna) in het kader van artikel 3:305a BW aanhangig maakt: een groot deel van de markt voor mobiele telefoonabonnementen zal niet door de opgemelde beugel kunnen. (Nieuw) consumentenrecht: wat algemene oprispingen In de voorjaarskroniek van dit jaar signaleerden wij al de impact van het (nieuwe) consumentenrecht dat vanaf 13 juni jl. in werking is getreden. Daarnaast regent het nieuwe arresten van het Hof van Justitie van de EU 30 op dit rechtsgebied. Een bijdrage in de rechtsliteratuur die ons inziens door eenieder die zich met consumentenrecht bezig houdt gelezen moet worden, is het artikel van Pavillon 31 over de wijze waarop de nationale rechter volgens het Hof van Justitie EU bij ambtshalve toetsing op basis van de Richtlijn oneerlijke bedingen (Richtlijn 93/13 in samenhang met afdeling BW) een beding in algemene consumentenvoorwaarden dient te toetsen. 32 Het leerstuk ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden is van groot belang voor de rechtspraktijk; 33 Pavillon geeft aan op welke wijze deze maatstaven moeten worden toegepast. De systematiek van de oneerlijkheidstoets bij de beoordeling van oneerlijke bedingen is door het Hof gepreciseerd (de oneerlijkheidsnorm ), en aan de nationale rechter komt een beslissende rol toe bij toepassing van het criterium aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht bij het gebruik van een oneerlijke beding. Hoewel het nog niet zo n vaart hoeft te lopen gezien het nationale toetsingskader, kan de nationale rechter de gerichte aanwijzingen die het Hof van Justitie ter zake geeft niet negeren, aldus de auteur. 34 Een andere belangrijke ontwikkeling is de invoering (13 juni 2014, Stb. 2014, 140) van de Implementatiewet consumentenrechten, besproken in de vorige kroniek. Met name de regeling van de uitoefening van het herroepingsrecht is sterk vernieuwd (naast een aanscherping van informatieplichten voor handelaars). Schaub wijst op de verschillen tussen de vernieuwde regeling inzake het herroepingsrecht en de regeling zoals deze voorheen gold op grond van artikel 7:46a e.v. BW en afdeling Wft. Volgens haar is de nieuwe regeling uitgebreider en specifieker, maar ook een stuk complexer dan de oude. 35 Deze complexiteit kan volgens ons tot welhaast hilarische situaties leiden waarbij wij ons afvragen of dit in de praktijk wel gaat werken. Een voorbeeld: U maakt via een website een afspraak met een verwarmingsmonteur voor regulier onderhoud aan de verwarmingsketel. Deze monteur komt binnen tien dagen na het sluiten van de overeenkomst bij u langs, u doet de deur open, biedt hem een kopje koffie aan en hij doet zijn werk. Moet u voor deze dienst betalen? Bij toepassing van de nieuwe regels van het consumentenrecht is het antwoord op deze vraag bepaald onzeker. Wij leggen dit uit. Volgens artikel 6:230o BW kan de consument een overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten zonder opgave van redenen ontbinden tot een termijn van veertien dagen is verstreken, vanaf de dag waarop de overeenkomst wordt gesloten. Wanneer de werkzaamheden echter binnen die termijn worden uitgevoerd bepaalt het samenstel van artikel 6:230p onder d (1 en 2), artikel 6:230r onder 5 en artikel 6:230t lid 3 BW dat de consument géén kosten draagt voor de uitvoering van diensten die geheel of gedeeltelijk binnen de ontbindingstermijn zijn verleend wanneer de nakoming is begonnen zonder de uitdrukkelijke voorafgaande instemming of zonder uitdrukkelijk verzoek daartoe 36 van de consument én zonder dat hij heeft verklaard afstand te doen van zijn recht van ontbinding zodra in dit geval door de monteur de overeenkomst is nagekomen. In het voorbeeld lijkt aan geen van deze eisen voor afstand van het ontbindingsrecht of het uitdrukkelijk verzoek tot uitvoering van de diensten te zijn voldaan: het scharniert om de invulling van het woord uitdrukkelijk in de betreffende wetsartikelen. Dit begrip zal nader moeten worden ingevuld in de rechtspraak. 37 De consument hoeft niet voor de dienst te betalen als niet aan de eisen van uitdrukkelijk is voldaan. Maar welke monteur zal aan deze normen gaan voldoen en bij gebreke aan het voldoen hieraan er begrip voor kunnen opbrengen dat zijn daadwerkelijk verrichte arbeid dan niet betaald wordt? Het draait in de nieuwe wetgeving voornamelijk om duidelijkheid vooraf omtrent informatievoorziening over de ontbindingstermijn en om de uitdrukkelijke verpakking waaraan de verklaringen van het afstand doen van het ontbindingsrecht moeten voldoen. Ons inziens mooi voor op de tekentafel maar niet werkbaar voor de praktijk. Het lijkt op dit punt allemaal wel wat doorgeschoten. Echter, de praktijk zal zich wel moeten aanpassen, het betreft immers geïmplementeerde communautair dwingende wetgeving (Richtlijn 2011/83). Een tweede signalering betreft het volgende. De Richtlijn consumentenrechten betreft een communautaire maximumharmonisatie. Dit betekent dat de nationale wetgever tenzij in de richtlijn anders aangegeven niet daarvan mag afwijken en er geen zwaardere eisen maar ook geen lichtere mogen worden opgelegd. Nu bepaalt artikel 6:230l BW welke informatie bij de verkoop in winkels aan een consument dient te worden verstrekt en de wijze waarop dat moet gebeuren. Volgens ons brengt dat mee dat verkopers in winkels aan hun klanten geen algemene voorwaarden mogen opleggen waarin andere onderwerpen zijn geregeld dan in artikel 6:230l BW én dat de wettelijke regeling inzake de informatieplicht van artikel 6:233 onder b BW en artikel 6:234 BW waarin de nationale wijze van het ter hand stellen van algemene voorwaarden is geregeld, niet kan worden toegepast voor zover het een 2430 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

11 in een verkoopruimte tot stand gekomen koopovereenkomst met een consument betreft. Daarin staan immers andere eisen dan die in artikel 6:230l BW staan opgenomen en dus andere dan welke in andere lidstaten gelden; dat mag dus niet. Aansprakelijkheidsrecht Dit keer wat minder aandacht voor het aansprakelijkheidsrecht. Mooi is de Kroniek beroepsaansprakelijkheid van Hoekstra & Van Rijckevorsel-Teeuwen, waarin de Hoge Raad-arresten van de afgelopen vier jaar rond dat thema Moet u voor deze dienst betalen? Bij toepassing van de nieuwe regels van het consumentenrecht is het antwoord op deze vraag bepaald onzeker de revue passeren. 38 Lindenbergh bespreekt in WPNR kort en bondig het nieuwe wetsvoorstel zorg- en affectieschade dat door de staatsecretaris in mei 2014 ter consultatie 39 is aangeboden. 40 Opdam promoveerde op de juridische spagaat bij letselschade. 41 We wijzen voorts inzake onrechtmatige overheidsdaad op de dissertatie van Di Bella 42 en het arrest van de Hoge Raad van 4 april Di Bella stelt vast dat er verschillen zijn in de toepassing van de vereisten van causaliteit, relativiteit en toerekening bij de onrechtmatige overheidsdaad, afwijkend van de toepassing ervan in het geval van private partijen. Verdedigd wordt meer aandacht te geven in de rechtspraak aan de rol die de bijzondere positie van de overheid speelt bij de toepassing van de genoemde vereisten. Nieuw is verder dat consumenten en bedrijven in de toekomst makkelijker hun schade collectief kunnen verhalen. Een collectieve schadevergoeding in geld, die Minister Opstelten (Veiligheid en Justitie) voorstelt, moet dat mogelijk maken. Representatieve belangenorganisaties kunnen straks naar de rechter stappen om namens een groep gedupeerden een schadevergoeding te vorderen indien partijen niet bereid zijn om de schade collectief af te wikkelen, of er niet in slagen te schikken. 44 Onrechtmatige daad bij indirecte contractsband In het arrest Vleesmeesters vs. Alog 45 uit 2004 oordeelde de Hoge Raad dat wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, het hem niet onder alle omstandigheden vrijstaat de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die 30. Zie bijvoorbeeld HvJ EU 10 september de rechter na te gaan of dat het geval is. Zie cerning Directive 2011/83/EU of the Euro- consultatie.nl/wetsvoorstel_zorg_en_affec- 2014, C-34/13, ECLI:EU:C:2014:2189, voor een ander voorbeeld het begrip aan- pean Parliament and of the Council of 25 tieschade. waarin het bepaalde: Het Hof (Derde kamer) komsttijd, dat dient tot bepaling van de October 2011 on consumer rights, amen- 40. S.D. Lindenbergh, Op weg naar meer verklaart voor recht: 1. Richtlijn 93/13/EEG omvang van de door de luchtreizigers gele- ding Council Directive 93/13/EEC and erkenning voor naasten, WPNR van de Raad van 5 april 1993 betreffende den vertraging, HvJ EU 4 september 2014, Directive 1999/44/EC of the European 2014/7032, p Uit de verdere oneerlijke bedingen in consumentenovereen- C-452/13, ECLI:EU:C:2014:2141, waaruit Parliament and of the Council and repealing omvangrijke literatuur noemen wij A.J. komsten moet aldus worden uitgelegd dat zij volgt dat dat begrip duidt op het tijdstip Council Directive 85/577/EEC and Directive Verheij, Wetsvoorstel zorg- en affectiescha- zich niet verzet tegen een nationale regeling waarop ten minste een vliegtuigdeur opent, 97/7/EC of the European Parliament and of de, VR 2014/95 en T. Hartlief, Beperkte als die in het hoofdgeding, volgens welke met dien verstande dat de passagiers op dat the Council ( kring van gerechtigden onder vuur, NJB een schuldvordering die is gebaseerd op tijdstip het toestel mogen verlaten. consumer-marketing/files/crd_guidance_ 2014/1270, afl. 26, p mogelijkerwijs oneerlijke contractuele bedin- 31. C.M.D.S. Pavillon, Wat maakt een en.pdf) is op dat punt ook niet geheel dui- 41. M. Opdam, Juridische spagaat bij let- gen kan worden geïnd door middel van beding oneerlijk? Het Hof wijst ons (einde- delijk. Uit p valt af te leiden: By selschade (diss. VU Amsterdam), buitengerechtelijke executie van een zeker- lijk) de weg, TvC 2014, afl. 4, p analogy with the rules on additional pay- 42. L. di Bella, De toepassing van de vereis- heidsrecht op het onroerend goed van de 32. Pavillon komt ook sterk door in: De ments under Article 22, the terms, express ten van causaliteit, relativiteit en toereke- consument, voor zover die regeling de bindende kracht van tweezijdige algemene request/consent in this context should be ning bij de onrechtmatige overheidsdaad, bescherming van de door die richtlijn aan de voorwaarden, NTBR 2013/43. interpreted as implying a positive action by (diss. Leiden), Deventer: Kluwer consument verleende rechten niet praktisch 33. Zie bijv. F.J.P. Lock, Ambtshalve toetsing the consumer such as ticking a box on the 43. HR 4 april 2014, NJ 2014/368, m.nt. onmogelijk of uiterst moeilijk maakt. Het in hoger beroep. Over de omvang van het website. Verderop staat vermeld: The Hartlief. staat aan de verwijzende rechter om dit na te hoger beroep en het door de grieven ont- consumer s express request/consent may 44. Zie gaan. 2. Artikel 1, lid 2, van richtlijn 93/13 sloten gebied, TCR 2014, p also be in the form of an explicit agreement en-publicaties/kamerstukken/2014/07/07/ moet aldus worden uitgelegd dat een beding 34. Zie ook NJB 2013/785, afl. 15, p between the parties to execute the contract afwikkeling-van-massaschade-in-een-col- in een overeenkomst tussen een verkoper en 35. M.Y. Schaub, Het herroepingsrecht bij on or as from a specific date during the lectieve-actie.html. Het wetsvoorstel is in een consument slechts buiten de werkings- overeenkomsten op afstand, NTBR withdrawal period. consultatie (voorstel juli 2014), zie www. sfeer van die richtlijn valt wanneer in dat 2014/ T.P. Hoekstra & E.J.M. van Rijckevorsel- internetconsultatie.nl/motiedijksma/reac- contractueel beding een dwingende wettelij- 36. Zie voor dat laatste artikel 6:230t lid 3 Teeuwen, Kroniek beroepsaansprakelijk- ties. ke of bestuursrechtelijke bepaling inhoudelijk BW. heid, AV&S 2014, HR 24 september 2004, is overgenomen. Het staat aan de verwijzen- 37. DG Justice Guidance Document con- 39. Zie ook de reacties op ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Vermogensrecht uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. 46 In twee arresten beide op 11 juli 2014 gewezen komt deze regel aan bod. In één daarvan 47 werd geklaagd dat de voornoemde regel door het hof was miskend, waarover door de Hoge Raad anders werd geoordeeld. In het andere arrest van die datum 48 lijkt de Hoge Raad deze regel echter wat te relativeren. Het ging om het volgende. Eneco was sinds 2001 hoofdsponsor van de Wieler Ronde van Nederland die door een Stichting werd georganiseerd. Na een aantal gebeurtenissen neemt Eneco sinds 2008 de organisatie van de wielerronde (die dan niet meer dezelfde is) zelf ter hand wat haar onder meer op kritiek van de Stichting komt te staan die Eneco in het kort verwijt van haar kennis en infrastructuur gebruik te maken zonder daarvoor haar toestemming te hebben. Eneco is het daar niet mee eens. Het hof geeft Eneco ongelijk en oordeelt hierover onder meer dat in dit verband het niet zozeer van belang is in hoeverre bij het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren daadwerkelijk van dezelfde infrastructuur gebruik is gemaakt als in 2008 en daarvoor, omdat ook zonder hergebruik van die infrastructuur zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van onder meer artikel 6:248 lid 1 BW als uit het ongeschreven recht in de zin van het leerstuk van de onrechtmatige daad voortvloeit dat het aan Eneco als voormalige sponsor in beginsel niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst zonder toestemming van de Stichting en ICSO over te nemen. De Hoge Raad casseert en volgt daarmee niet zijn A-G en oordeelt dat voor zover het hof heeft willen vooropstellen dat de verschillende tussen de diverse partijen (onder wie Eneco, de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, ten dele neergelegd in overeenkomsten en ten dele bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, op zodanige wijze samenhangen dat dit van belang is voor de beantwoording van de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, zijn oordeel zonder toelichting onvoldoende is gemotiveerd. De Hoge Raad voegt daar nog aan toe dat weliswaar in diverse van zijn arresten bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis is toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, dit niet betekent dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Daarom dient het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek te zijn gemotiveerd. Het is ons niet helemaal duidelijk of dit arrest slechts een motiveringsgebrek betreft of een vingerwijzing van de Hoge Raad dat de Vleesmeester vs. Alog-regel niet te gemakkelijk mag worden toegepast. Wij schatten in, dat het laatste het geval is. Bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijkheid van iemand die bestuurder is 49 Een bestuurder van een vennootschap kan het te bont maken. De vraag komt dan op voor wie daaraan gevolgen verbonden kunnen zijn, en welke dat zijn. Uit het Hoge Raad arrest van 23 november inmiddels bekend als het Spaanse Villa arrest kan worden afgeleid dat een persoon die bestuurder is, zich bij het plegen van een onrechtmatige daad ten opzichte van derden 51 niet altijd achter de verzwaarde norm-inkleuring van artikel 6:162 BW kan verschuilen die geldt voor personen die bij de uitoefening van hun bestuursdaden een onrechtmatige daad begaan. Dit arrest heeft tot een gigantische hoeveelheid beschouwingen in de rechtsliteratuur geleid. 52 De Hoge Raad legt het in zijn arrest van 5 september 2014 nogmaals allemaal een keer uit en verklaart zich wat ons betreft nader op de wijze die is aangegeven in de aanhef van deze Kroniek. De Hoge Raad geeft aan dat er een verschil bestaat tussen bestuurdersaansprakelijkheid en aansprakelijkheid van een persoon die ook bestuurder is Zeer in het kort gaat de casus die aan het arrest ten grondslag ligt erover dat een bestuurder in weerwil van een gerichte aanwijzing daartoe een aanzienlijk bedrag op een andere rekening heeft gestort dan hem was opgedragen. Achteraf bleek dat dit voor deze bestuurder veel gunstiger was dan wanneer hij het bedrag op de aangewezen rekening had gestort. In het arrest staat onder meer de vraag centraal of de bestuurder daar nu mee weg komt. De Hoge Raad doceert en oordeelt dat voor zover het onderdeel betoogt dat [verweerder] ook in zijn hoedanigheid van bestuurder heeft te gelden als primair/rechtstreeks dader, met als gevolg dat voor het aannemen van zijn aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 lid 1 BW geen verhoogde eisen gelden, het volgende voorop wordt gesteld. 53 Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. 54 De Hoge Raad vervolgt en geeft aan dat er een verschil bestaat tussen bestuurdersaansprakelijkheid en aan NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

13 sprakelijkheid van een persoon die ook bestuurder is. De Hoge Raad geeft aan dat bestuurdersaansprakelijkheid evenwel niet aan de orde is in een geval als zich voordeed in het arrest inzake de Spaanse Villa. Dat arrest had namelijk niet betrekking op het handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, maar op de vraag of de betrokkene, optredend als deskundig bemiddelaar (dienstverlener), had gehandeld in strijd met een op hem in die hoedanigheid van deskundig bemiddelaar rustende zorgvuldigheidsnorm. 55 Voor toepassing van de verzwaarde maatstaf als hiervoor bedoeld ( het ernstig verwijt ) bestaat dan ook in zo n geval geen grond. Uit het Spaanse Villa-arrest blijkt dat het niet is uit te sluiten dat de onrechtmatige gedragingen van de betrokkene in voorkomend geval in het maatschappelijk verkeer tevens kunnen worden aangemerkt als gedragingen van de vennootschap waarvan hij bestuurder is, met als gevolg dat (ook) de vennootschap uit eigen hoofde op grond van onrechtmatige daad aansprakelijk kan worden gehouden. Dat laatste volgt immers uit het oude Knabbel en Babbel-arrest. 56 De Hoge Raad hecht er aan te benadrukken dat indien echter sprake is van handelen van de betrokkene bij zijn taakvervulling als bestuurder van een vennootschap, de vraag of hij ook persoonlijk aansprakelijk is voor de schade die de wederpartij lijdt ten gevolge van wanprestatie of een onrechtmatige daad van de vennootschap, steeds overeenkomstig de bedoelde verzwaarde maatstaf dient te worden beantwoord. Kortom: het Spaanse Villa-arrest verduidelijkt. De vraag die bij ons door deze analyse van de Hoge Raad opkomt is de volgende. Betreft dit een one or two way street? Kan de vennootschap nu bijvoorbeeld ook om artikel 2:9 BW heen wanneer zij haar bestuurder aansprakelijk wil stellen vanwege een onrechtmatige daad die geen uitvoering van een bestuurstaak is. Wij denken hierbij bijvoorbeeld aan een geval waarin een directeur van een bedrijf zich schuldig heeft gemaakt aan seksuele intimidatie van een van zijn werknemers en deze werknemer de vennootschap aansprakelijk stelt? Kan de vennootschap dan regres nemen op de bestuurder? Geldt dan de ernstig verwijt-norm van artikel 2:9 BW of wellicht die van opzet of bewuste roekeloosheid van artikel 6:170 lid 3 BW of die van artikel 7:661 BW, 57 of kunnen deze verzwaarde normen ook worden gepareerd op dezelfde wijze als in de hierboven besproken arresten is geschied. Vooralsnog lijkt de conclusie dat het onderscheid tussen persoon, rechtspersoon en (rechts-)persoon als bestuurder strikt moet worden gehanteerd en eventuele claims moeten worden afgehandeld op basis van het bestaande juridisch instrumentarium per type feitelijke- en rechtsverhouding, waarover Elbers schrijft in zijn eerder genoemde dissertatie. Goederenrecht Een wat beperkte oogst in deze Kroniek-periode van artikelen die het hardcore goederenrecht betreffen. Fraai vinden wij de analyse van Roos & Hartman van de arresten van 14 en 21 februari te weten het arrest Feenstra q.q. vs. ING 59 en het arrest Neo-River. 60 Zij plaatsen deze arresten in een brede context. In het arrest Feenstra q.q. vs. ING kwam kort gezegd de vraag aan de orde of een afspraak tussen een bank en de pandhouder inzake de afwikkeling van de verkoop van in pand gegeven zaken en welke plaatsvond op een op de voet van artikel 3:251 lid 2 BW overeengekomen wijze, door zijn executoriaal karakter, verrekeningsmogelijkheden biedt die buiten de reikwijdte van artikel 54 Fw vallen. De Hoge Raad vindt van wel omdat in die situatie die handelingen nog onderdeel uitmaakten van de executoriale verkoop, en niet kunnen worden aangemerkt als een verrekening in de zin van artikel 54 Fw. De Hoge Raad acht dat ook niet in strijd is met de strekking van artikel 54 Fw. Uit het arrest Neo-River valt te leren zeer in het kort dat een pandgever, ondanks dat de pandhouder 46. Zie over het verschijnsel vernetwerking A.H. Lamers & S.L.T. Schoenmaekers (red.), Recht in een geïndividualiseerde netwerksamenleving, Zutphen: Uitgeverij Paris HR 11 juli 2014 ECLI:NL:HR:2014: HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628. In de kantlijn van deze kwestie wijzen wij ook op de dissertatie van J. Elbers, Misbruik van het identiteitsverschil en crediteursbenadeling: een onderzoek naar vereenzelviging en klassieke vormen van redres (diss. OU), Zutphen: Uitgeverij Paris HR 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX5881, NJ 2013/302, m.nt. P. van Schilfgaarde; JA 2013/59 m.nt. F. Leopold & R. van Vlooten; JOR 2013/40, m.nt. W.J.M. van Andel & K. Rutten (Spaanse villa). Het arrest is tevens besproken door M. Stolp, Enkele belangrijke aspecten van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW belicht, NJB 2013/1344, afl. 22, p ; M.J. Kroeze, Bestuurdersaansprakelijkheid of eigen onrechtmatige daad. Maatstaf voor aansprakelijkheid, OR 2013/47, p ; T.H.M. van Wechem, Kroniek vermogensrecht, NJB 2013/785, afl. 15, p ; H.-J. de Kluiver, Kroniek van het Ondernemingsrecht, NJB 2013/789, afl. 15, p , onder 8; L. Timmerman, Structuur en gedragsnorm in de ondernemingsrechtspraak van de Hoge Raad, WPNR 2013/6969, p. 247, voetnoot 12; F. Verstijlen, Van bestuurders, onrecht en verwijtbaarheid, NJB 2013/551, afl. 11, p ; M.H.C. Sinnighe Damsté, Externe bestuurdersaansprakelijkheid versus onrechtmatige daad, TOP 2013, afl. 1, p ; M.J.G.C. Raaijmakers, Costa Blanca: directe aansprakelijkheid bestuurder buiten BV om, AA 2013, p ; P. Olden, Toerekening of afrekening?, OR 2013/1, p. 3-4; J. de Meij, Zij aan zij aansprakelijk: wanneer verliest de bestuurder zijn vennootschappelijke bescherming?, V&O 2013, afl. 1, p. 1-4; J.B. Huizink, Maakt de Hoge Raad het vennootschapsrecht opnieuw nodeloos ingewikkeld?, O&F 2013, afl. 1, p men dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen (vergelijk HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959, NJ 2009/21). 55. Van belang is dat het hof in dat arrest (in cassatie onbestreden) heeft geoordeeld dat niet de vennootschap waarvan de betrokkene bestuurder was, maar de betrokkene zelf als bemiddelaar optrad. 56. HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595, NJ 1980/ Dan de vennootschap waarvan hij bestuurder is. 52. Zie hierboven, welke informatie mede is ontleend aan de conclusie voor het arrest. 53. De twijfel die bij de A-G bleek te bestaan over primair en secundair daderschap lijkt ons met deze intro te zijn weggenomen. Zie noot 20 van de conclusie ECLI:NL:PHR:2014: Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorko- 57. Wanneer er sprake is van een arbeidsverhouding met de bestuurder. 58. HR 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014: HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014: A.J.M. Roos & M.A.J. Hartman, Pandrecht: over schuldeisersbevoegdheden en uitwinning, NTHR 2014, afl. 4, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Vermogensrecht zijn pandrecht heeft meegedeeld, bevoegd blijft om de vordering die is verpand kwijt te schelden, tot het treffen van een afbetalingsregeling en het omzetten van de vordering tot nakoming in een vordering tot schadevergoeding. Voorts blijft de pandgever bevoegd tot ontbinding en beëindiging van de overeenkomst waaruit de vordering voortspruit, hetgeen eveneens gevolgen voor de vordering heeft of kan hebben. De pandhouder heeft in beginsel wel bescherming op grond van artikel 3:45 BW (actio pauliana). 61 Hoops 62 laat een krachtig (tegen)geluid horen ten aanzien van het gebruik van zogenaamde clausules waarin de vervreemder een goed overdraagt onder de opschortende voorwaarden van zijn faillissement, zodat in het geval van zijn faillissement het betreffende goed buiten zijn boedel wordt geplaatst. Hij signaleert dat in de rechtsliteratuur dergelijke clausules kritisch worden bejegend maar analyseert aan de hand van het Megapoolarrest van 12 april dat het wellicht niet zo n vaart loopt. Het Megapool-arrest van de Hoge Raad vormt zijns inziens een sterke indicatie voor de conclusie dat de constructie in beginsel nietig zou zijn indien tegenover de overdracht geen tegenprestatie staat, maar er lijkt echter ook uit te volgen dat de drempel voor ongeldigheid van dergelijke clausules veel hoger ligt indien wél een redelijke prijs is betaald. Kortom, er kan eigenlijk niet zo veel met zekerheid over worden gezegd zodat de stelligheid waarmee door sommige auteurs wordt verdedigd dat een dergelijke overdracht niet kan, wellicht te stellig is. Berzona: is Nebula 64 en masse verkeerd begrepen? In zijn arrest van 11 juli overwoog de Hoge Raad in het kader van de beoordeling van zogenaamde steunvorderingen van huurders die een bank als crediteur hadden aangedragen om daarmee niet de enige schuldeisers bij de faillissementsaanvraag te zijn als volgt. Wat betreft de door de Bank ingeroepen vordering van de huurders van Berzona tot het verschaffen van huurgenot moet, bij gebreke van andersluidende stellingen van de Bank, uitgangspunt zijn dat die huurders ten tijde van de faillissementsaanvraag van de Bank in het genot waren van het gehuurde. Daarvan uitgaande heeft het volgende te gelden. Het faillissement heeft geen invloed op bestaande wederkerige overeenkomsten en leidt dan ook niet tot wijziging van de daaruit voortvloeiende verbintenissen (Van der Feltz I, p. 409). In beginsel heeft de curator echter, zoals blijkt uit art. 37 lid 1 Fw, de mogelijkheid om overeenkomsten niet gestand te doen en dus de daaruit voortvloeiende verbintenissen niet na te komen (vergelijk HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/155, (Nebula)). De uit die verbintenissen voortvloeiende vorderingen zijn in dat geval vorderingen die voor indiening in het faillissement in aanmerking komen, eventueel met toepassing van art. 133 Fw (HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6108, NJ 2013/291). De aan de curator ten dienste staande mogelijkheid om uit overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ( passief ) niet na te komen, betreft verbintenissen die uit of ten laste van de boedel moeten worden voldaan, zoals een betaling, de afgifte van een zaak of de vestiging van een recht. De op deze prestaties gerichte vorderingen dienen - indien de curator het niet in het belang van de boedel oordeelt om deze te voldoen - in het faillissement geldend te worden gemaakt door indiening ter verificatie. Het uitspreken van het faillissement heeft echter niet tot gevolg dat de curator ook ( actief ) een bevoegdheid of vordering toekomt die de wet of de overeenkomst niet toekent, zoals tot ontruiming of opeising van het gehuurde als de huurovereenkomst nog loopt. Dit zou immers in strijd komen met het beginsel dat het faillissement geen invloed heeft op bestaande wederkerige overeenkomsten, dat bij de invoering van de Boeken 3, 5 en 6 BW is bevestigd (Parl. Gesch. Wijziging Rv e.a.w., p ). In het arrest van 3 november 2006 (Nebula) ligt geen ander oordeel besloten. Dat arrest heeft slechts betrekking op de vraag of de curator gebonden is aan een huurovereenkomst die na het faillissement van de juridische eigenaar van de verhuurde zaak is aangegaan door de economisch eigenaar daarvan op grond van een hem daartoe door de juridische eigenaar verleende contractuele bevoegdheid. Die vraag is in dat arrest ontkennend beantwoord op de grond dat de mogelijkheid om door het aangaan van een huurovereenkomst te beschikken over zaken die behoren tot de boedel, een te vergaande inbreuk vormt op de gelijkheid van schuldeisers. Deze beslissing betreft een andere kwestie dan hier aan de orde. In de rechtsliteratuur lijkt Van Zanten 66 zich niet helemaal met de uitkomst van het arrest te kunnen verenigen wanneer hij schrijft: De conclusie lijkt nauwelijks te vermijden dat de Hoge Raad in ABN AMRO vs. Berzona de met het Nebula-arrest ingezette koers verlaat en alsnog het standpunt omarmt dat in de literatuur van vóór 2006 min of meer eensgezind werd gehuldigd: de curator dient contractuele gebruiksrechten te respecteren. Hij doet dat op een wijze die mijns inziens niet de schoonheidsprijs verdient. Het staat de Hoge Raad vanzelfsprekend vrij zijn eigen koers te kiezen en bij tijd en wijle de bakens te verzetten, maar indien hij dat doet, zou hij dat naar mijn idee expliciet kenbaar moeten maken, in plaats van dat hij met terugwerkende kracht zijn eerdere rechtspraak op een zodanige wijze herinterpreteert dat het erop lijkt dat vrijwel iedereen het steeds verkeerd heeft gezien. In de jaren volgend op het Nebula-arrest zijn in de praktijk tal van kostbare constructies bedacht en toegepast om de consequenties van dat arrest het hoofd te bieden. Het onderhavige arrest suggereert op zijn minst dat de daarbij betrokken adviseurs hun opdrachtgevers iets uit te leggen hebben. Vooruitlopend op onze uitleiding zijn wij op dit arrest bepaald minder kritisch dan Van Zanten, en menen wij dat er meer in Nebula is ingelezen dan er destijds in te lezen viel. Het doet er niet aan af dat wij Van Zanten in zijn mening onderschrijven dat Nebula in de praktijk er toe heeft geleid dat vele constructies zijn opgetuigd en gewijzigd terwijl dat zo nu blijkt niet per se nodig was. Maar Who is to blame? Zoals wij het zien is het Berzonaarrest niet in tegenspraak met het Nebula-arrest en past 2434 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

15 het inderdaad plezieriger binnen het vóór Nebula geldende gedachtegoed. Uitleiding In de inleiding is aangegeven dat de Hoge Raad zijn positie bij de beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling steeds vaker in dialoog met de maatschappij en rechtsliteratuur inkleurt; dat blijkt niet alleen uit het arrest van 21 februari 2014 en het Berzona arrest, maar ook uit het arrest Intergamma vs. Coface, 67 besproken in de vorige Kroniek. 68 De Hoge Raad lijkt meer dan vroeger op eerdere arresten (en de receptie daarvan) te reageren en dan scherpt hij deze af en toe wat aan of verklaart deze nader. Wij juichen dat toe. Echter, wij hebben ook oog voor de signalering dat adviseurs die conform vernieuwde arresten bestaande structuren aanpassen daarmee het risico lopen dat achteraf blijkt dat de Hoge Raad de nieuwe ontwikkeling niet zo heeft bedoeld. Wij geven daarom bijvoorbeeld juridische adviseurs in overweging om in hun advies er melding van te maken dat hun advies is gebaseerd op de huidige stand De Hoge Raad lijkt meer dan vroeger op eerdere arresten (en de receptie daarvan) te reageren en dan scherpt hij deze af en toe wat aan of verklaart deze nader van de rechtspraak én op de huidige stand van de brede interpretatie in de rechtsliteratuur daarvan, om daarmee wellicht voor hen onverwachte nadere (en in hun visie afwijkende) interpretatie door de Hoge Raad in hun advies te ecarteren. Met Loth moet men het eens zijn dat legitimiteit aan kracht wint door de dialoog, een discussie die in verschillende vormen Aristoteles schreef het al 69 van groot belang is voor de dagelijkse praktijk en voor de wetenschap De Hoge Raad benadrukt dat opmerking verdient dat weliswaar de stelplicht en bewijslast van onder meer de op grond van art. 3:45 BW vereiste benadeling in de verhaalsmogelijkheden op de schuldeiser rusten, maar dat bij verlies van een pandrecht in beginsel kan worden aangenomen dat van die benadeling sprake is. Art. 3:45-47 BW bevatten voorts andere regels en bewijsvermoedens waarmee tegemoet wordt gekomen aan de belangen van de pandhouder. Onder omstandigheden staat de pandhouder bovendien een op art. 6:162 BW gebaseerde vordering ten dienste. 62. B. Hoops, De overdracht onder opschortende voorwaarde van faillissement van de vervreemder: Zwart schaap of onschuldig lam? WPNR 2014/7032, p HR 12 april 2013 (De Bruyn q.q. en Disberg q.q. vs. Laser Nederland; Megapool), NJ 2013/224, r.o Zie tevens Kroniek van het vermogensrecht, NJB 2013/2108, afl. 35, p HR 3 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AX8838, NJ 2007/ HR 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014: T.T. van Zanten, Geen Nebula, maar Berzona: de curator heeft toch geen recht op wanprestatie!, TvI 2014/ NJB 2014/791, afl. 15, p. 985 e.v htm, bijv. Eudemische Ethiek, 1217b Aristoteles (zie t.a.p.) onderscheidde twee groepen van teksten: 1. de zogenaamde logoi exoterikoi, dat wil zeggen bestemd voor buiten ; 2. de zogenaamde logoi peri philosophian, dat wil zeggen de wetenschap betreffende. 67. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:682. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 1827 Straf(proces)recht Kroniek van het straf(proces)recht Joost Nan 1 In deze kroniek komt de (gestelde) daadkracht van het Ministerie van Veiligheid en Justitie veelvuldig aan de orde. Of het nu bijvoorbeeld gaat om het tegengaan van het uitreizen van Jihadgangers, het tegengaan van faillissementsfraude, of om langer toezicht op ex-gedetineerden, de minister en de staatssecretaris zijn van alle markten thuis. Dit komt terug in het aangekondigde beleid, lopende wetgeving en wetgeving die onlangs in werking is getreden. De misdaad moet en zal waar mogelijk worden bestreden en dan ook nog effectief, als het even kan. Toch toonde het kabinet ook terughoudendheid, bijvoorbeeld waar het ging om het mogelijkerwijs strafbaar stellen van belediging van geloof of geloofsbeleving. En dan zijn er ook nog de conceptwetsvoorstellen om de Grondwet aan te vullen met onder meer het recht op een eerlijk proces. De Hoge Raad heeft op zijn beurt richtinggevende arresten gewezen aangaande het systeem van het oproepen van getuigen op verzoek van de verdediging en het (eenvoudiger) ten laste leggen van grootschalig bezit van kinderporno. Er is dus vooral weer meer strafrecht, maar toch soms ook minder (minder, minder). 1. Beleid (Aanpak) Jihadisme Met alle onrust en gevechten die plaatsvinden in het Midden-Oosten is de vrees voor jihadisme en radicalisering zeer actueel. Inmiddels vecht een aantal uit Nederland afkomstige personen mee in diverse brandhaarden. De overheid wil dit actief tegengaan en heeft ter versterking van de aanpak van jihadisme en radicalisering onlangs het Actieprogramma Integrale Aanpak Jihadisme opgesteld en gepresenteerd. 2 De aanpak ziet onder andere op het tegengaan van deelneming aan de jihad en het in dat kader uitreizen, door het intrekken van reisdocumenten, het bevriezen van financiën van uitreizigers, het mogelijk afnemen van het Nederlanderschap of een verblijfstatus en in het bieden van een strafrechtelijke respons. In het debat daarover in de Tweede Kamer kon de Minister van Veiligheid en Justitie de handen daarvoor niet op elkaar krijgen. Met name de oppositiepartijen vonden het oude wijn in nieuwe zakken. 3 Ongeveer gelijktijdig werden vier personen uit Huizen gearresteerd die met hun gezin beweerdelijk op het punt van uitreizen naar Syrië stonden. De kinderen werden daarbij uit huis geplaatst. Tegen drie van de vier verdachten wees de rechter-commissaris de vordering inbewaringstelling af. In hoger beroep oordeelde de raadkamer van Rechtbank Midden-Nederland dat er ten aanzien van twee verdachten wel genoeg redenen voor de inbewaringstelling waren, maar werd deze onder een behoorlijk aantal voorwaarden geschorst. 4 Een gezin uit Amersfoort is recent vermoedelijk wel naar Syrië vertrokken. 5 Minister Plasterk van Binnenlandse Zaken maakte op 7 september 2014 bekend dat er volgens de Algemene Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (AIVD) 140 jihadstrijders naar Syrië of Irak zijn gereisd, waarvan er vijftien zijn gesneuveld en dertig zijn teruggekeerd. De aanpak zal verder ontvouwd moeten worden en zal zich moeten bewijzen als passende reactie op dit probleem. Het tegengaan van jihadisme en radicalisering mag dan een acceptabel doel zijn om (strafvorderlijk) in te grijpen, er moet daarbij niet met een kanon op een mug geschoten worden (zoals in Huizen lijkt te zijn gebeurd). Belediging van geloof Deze zomer is het onderzoek gepubliceerd van Marloes van Noorloos, Strafbaarstelling van belediging van geloof. 6 Met het rapport is uitvoering gegeven aan de motie van Eerste Kamerlid Schrijver c.s. over de bescherming van godsdienstige gevoelens (Kamerstukken I 2013/14, 32203, E). De vraag was of na het afschaffen van het delict smadelijke godslastering (artikel 147 Sr), artikelen 137c-e Sr moesten worden aangepast om genoegzame bescherming [te] bieden tegen als ernstig ervaren belediging van burgers door beledigingen van hun geloof en geloofsbeleving, zonder de werking van de vrijheid van meningsuiting onnodig te beperken. Van Noorloos concludeert dat er uit het internationale recht geen positieve verplichting kan worden afgeleid om tot een dergelijke strafbaarstelling te moeten komen. Zo n strafbaarstelling zou gelet op het subjectieve element dat in de ervaren belediging schuilt ook niet passen binnen de objectieve insteek van artikelen 137c-e Sr 2436 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

17 (die wel een adequate bescherming bieden tegen het aanzetten tot haat, discriminatie enz., zoals internationaalrechtelijk ook vereist) en zou een schending inhouden van de vrijheid van meningsuiting. Een strafbaarstelling met als kern het door mensen (subjectief) ervaren van een uitlating als beledigend zou volgens Van Noorloos op gespannen voet staan met het legaliteitsbeginsel (zie het lex certa-beginsel) en in de praktijk maar moeilijk hanteerbaar zijn. Het kabinet heeft haar conclusies onderschreven en acht aanpassing van de strafwet niet nodig Lopende wetgeving Langdurig toezicht veroordeelden Met de vervanging van de voorwaardelijke invrijheidstelling door de vervroegde invrijheidstelling (artikel 15 e.v. Sr), wilde de overheid ex-gedetineerden beter in de gaten houden en behoeden voor terugval. Inmiddels is het Wetsvoorstel langdurig toezicht, gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking aanhangig. 8 Deze nieuwe wet zal nieuwe, langdurige toezichtprogramma s betreffende de veroordeelde mogelijk maken door middel van een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking (zie het voorgestelde artikel 38z Sr). Dit ter bescherming van de veiligheid van personen of de algemene veiligheid van personen of goederen. Hiermee dienen nieuwe strafbare feiten te worden voorkomen en dienen slachtoffers en voormalig getuigen tegen ernstig belastend gedrag van de bepaalde veroordeelden te worden beschermd. De maatregel kan bij rechterlijke uitspraak worden opgelegd aan tbs-ers en veroordeelden die veroordeeld zijn voor (ernstige) geweldsmisdrijven, mensenhandel of bepaalde zedendelicten. Het gaat om vergaande gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregelen, zoals een drugs- en alcoholverbod (gehandhaafd door bloed- of urineonderzoek), opneming in of onder behandeling stellen van een zorginstelling, verplicht begeleid wonen, locatie- en contactverboden, meldplicht en verhuisplicht. Deze verplichtingen komen grotendeels overeen met de bijzondere voorwaarden die kunnen worden gesteld bij een voorwaardelijke invrijheidstelling (zie artikel 15a Sr). Bij de voorwaardelijke invrijheidstelling is het Openbaar Ministerie de instantie die de beslissing tot het stellen van bijzondere voorwaarden neemt. De nieuwe maatregel kent een dubbele rechterlijke toets. De maatregel wordt op vordering van het Openbaar Ministerie of ambtshalve door de bestraffende rechter opgelegd en kan vervolgens pas ten uitvoer worden gelegd als dat op vordering van het Openbaar Ministerie door de rechter (in eerste aanleg) wordt gelast. Het tegengaan van jihadisme en radicalisering mag dan een acceptabel doel zijn om (strafvorderlijk) in te grijpen, er moet daarbij niet met een kanon op een mug geschoten worden Daarnaast wordt in het wetsvoorstel de regeling van de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege van tbs-ers aangepast (artikel 38j Sr). De maximale duur van de voorwaardelijke beëindiging is nu negen jaar, maar zal door het wetsvoorstel steeds kunnen worden verlengd met één of twee jaren als daar aanleiding voor is volgens de rechter. Een ander onderdeel ziet op de mogelijkheid om de proeftijd van de voorwaardelijke invrijheidstelling eenmalig met ten hoogste twee jaar te verlengen als de rechter dat op vordering van het Openbaar Ministerie nodig acht (artikel 15c lid 3 nieuw Sr). Sommige Kamerleden ging dat kennelijk nog niet ver genoeg. Van Toorenburg (CDA) en Helder (PVV) hebben een amendement voorgesteld om voor personen die veroordeeld zijn voor (ernstige) geweldsmisdrijven, mensenhandel of bepaalde zedendelicten verdere verlenging(en) van de voorwaardelijke invrijheidstelling met ten hoogste twee jaar telkens mogelijk te maken om dreigende recidive te voorkomen. 9 Het gaat dan met name om veroordeelden aan wie de voorgestelde nieuwe maatregel niet door de rechter is opgelegd en die evenmin ter beschikking zijn gesteld. De Adviescommissie Strafrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) reageerde kritisch op zowel het oorspronkelijke wetsvoorstel als het amendement. 10 Kritisch is ook Sanne Struijk in haar korte bespreking van het wetsvoorstel. 11 Zij meent dat de onderbouwing van de verschillende onderdelen gebrekkig is, mede gelet op de ingrijpende gevolgen voor ex-gedetineerden. Zij vraagt zich bijvoorbeeld af of nóg een verlenging van de voorwaardelijke beëindiging wel nodig is. De laatste verlenging (van drie naar negen jaar) dateert van 2008 en de effecten daarvan zijn nog niet eens geëvalueerd. Daar- Auteur Noten 2. Zie de kamerbrief van ministers Opstelten en Asscher van 29 augustus 2014 (kenmerk ), met het Actieprogramma als bijlage ( integrale-aanpak-jihadisme.html). 3. Plenaire verslag van de 105e vergadering op 4 september 2014 (te raadplegen via 4. Zie 5. Zie daarover de brief van Burgemeester Bolsius van Amersfoort van 5 september 2014 (kenmerk SB/ ). 6. L.A. van Noorloos, Strafbaarstelling van belediging van geloof, Den Haag: Boom Lemma uitgevers Zie ook Belediging van geloof, NJB 2014/1620, afl. 30, p. 2162, alsmede B.M. van Schaik & J. Doomen, De toekomst van godslastering, NJB 2014/1576, afl. p. 30, p Mr. dr. J.S. Nan is universitair docent straf(proces)recht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam (EUR) en (cassatie)advocaat bij Gilhuis Advocaten te Dordrecht. Zijn bijzondere dank gaat uit naar D. Bektesevic, die als student-assistent van de sectie strafrecht van onschatbare waarde is geweest bij het samenstellen van deze kroniek. De kroniek is afgesloten op 30 september Zie de brief van de Minister van Veiligheid en Justitie van 15 juli Kamerstukken II 2013/14, 33816, Kamerstukken II 2013/14, 33816, De preadviezen zijn te raadplegen via de wetgevingsadviezen op S. Struijk, En nog meer en langduriger toezicht: de overheid als Rupsje Nooitgenoeg, Sancties 2014/18. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Straf(proces)recht bij speelt volgens haar voorts een rol dat zeer langdurig toezicht ook volgens staatssecretaris Teeven zelf slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde zal zijn. Is een en ander dus wel afdoende doorgedacht? Europees beschermingsbevel De Europese Unie heeft als een van de speerpunten van het justitieel beleid de betere bescherming van slachtoffers van strafbare feiten. Door een richtlijn van 13 december 2011 met betrekking tot het Europees beschermingsbevel (EB), kunnen slachtoffers van een strafbaar feit straks door de gehele Unie beschermd worden als een veroordeelde of verdachte in een andere lidstaat een (fysieke, psychische enz.) bedreiging voor hen vormt. 12 Bescherming van slachtoffers wordt geboden door locatie-, contact- en benaderverboden op te leggen aan een belager. De verboden moeten wel voortkomen uit een (beweerdelijk) strafbaar feit begaan door de persoon in kwestie tegen het slachtoffer, maar hoeven niet door een strafrechtelijke autoriteit te zijn opgelegd. Ook een bestuursrechtelijke beslissing kan bijvoorbeeld dus in Europees verband effect krijgen. Een nationale maatregel ter Zou niet beter gekeken kunnen worden of met meer financiële middelen niet al veel terreinwinst geboekt kan worden met de bestaande instrumenten? bescherming van een slachtoffer wordt door de uitvaardigende lid staat omgezet in een EB en vervolgens erkend door de uitvoerende lidstaat. Het beschermingsbevel gaat, als zo vaak, namelijk uit van de wederzijdse erkenning van de beslissing genomen in een andere lidstaat. De uitvoerende lidstaat mag een beslissing dus niet naar de eigen maatstaven nog eens beoordelen. Over het beschermingsbevel is door Van der Aa e.a. in brede zin WODC-onderzoek gedaan. 13 Inmiddels is de wetgever met de implementatie van de richtlijn begonnen. Er komt een titel 4 in het vijfde boek van het Wetboek van Strafvordering. 14 De wet zal zowel de situatie bestrijken waarin een buitenlands beschermingsbevel in Nederland ten uitvoer moet worden gelegd, als de situatie waarin een Nederlands bevel in het buitenland effect moet hebben. In Nederland wordt de officier van justitie belast met de tenuitvoerlegging, terwijl de politie de bevoegdheid krijgt om de persoon in kwestie bij een (dreigende) overtreding te bevelen de beschermingsmaatregelen na te leven. Het niet voldoen aan zo n bevel valt onder artikel 184 Sr. Een schending van de maatregel kan daarnaast natuurlijk rechtsgevolgen hebben in de uitvaardigende lidstaat. Herziening strafbaarstelling faillissementsfraude Het kabinet wil faillissementsfraude effectief gaan aanpakken met het Wetsvoorstel herziening strafbaarstelling faillissementsfraude. 15 De huidige bepalingen dateren van lang geleden en nu is het volgens het kabinet zo dat fraudeurs regelmatig de dans ontspringen omdat er geen aanknopingspunten zijn voor onderzoek. In het voorstel worden de bestaande faillissementsdelicten vereenvoudigd en aangevuld en worden enkele nieuwe bepalingen ingevoerd. Zo wordt het voor de failliet en voor de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon strafbaar om aan de curator opzettelijk niet meteen de administratie te verstrekken (artikel 344a Sr). Ook het culpoos niet voldoen aan de administratieplicht levert voor die personen een strafbaar feit op (artikel 344b Sr). En de bestuurder of commissaris van een rechtspersoon is straks strafbaar als hij buitensporig de middelen van de onderneming spendeert (of daaraan meewerkt of daarvoor toestemming geeft) en de onderneming daardoor ernstig nadeel heeft ondervonden en diens voortbestaan in gevaar is gekomen, zonder dat het faillissement is gevolgd. Het bestaande artikel 347 Sr wordt hierop aangepast. Dat de bezem door de faillissementsdelicten wordt gehaald, kan naar alle waarschijnlijkheid geen kwaad. Tineke Hilverda heeft in onder meer haar oratie hiervoor een belangrijke aanzet gegeven, zo kan ook uit de memorie van toelichting blijken. 16 Toch is het de vraag of nieuwe strafbepalingen om de informatieplicht van de failliet af te dwingen wel nodig zijn. De Faillissementswet kent een dergelijke inlichtingenplicht al en als de failliet of de bestuurder (of commissaris) daarmee in gebreke blijft, levert dit niet alleen een strafbaar feit op krachtens het huidige artikel 194 Sr, maar kan hij steeds voor een periode van dertig dagen in verzekerde bewaring worden gesteld op basis van artikel 87 ( gijzeling ). In de praktijk gebeurt dat ook wel, met name in de wat grotere faillissementen. Belangrijke knelpunten zijn nu het gebrek aan activiteiten van de curator (vooral bij een lege boedel ) en capaciteit, prioriteit en deskundigheid in de opsporing zo melden ook Hilverda en de memorie van toelichting. Aan deze punten wordt ook gewerkt, maar zou niet beter gekeken kunnen worden of met meer financiële middelen niet al veel terreinwinst geboekt kan worden met de bestaande instrumenten? VPS Sinds 2012 is het Ministerie van Veiligheid en Justitie bezig met het programma Versterking Prestaties Strafrechtketen (VPS). Zaken moeten sneller, slimmer, beter en transparanter worden afgedaan. Een digitale uitwisseling van informatie wordt daarbij de norm. Onder meer het aangifteproces moet een hoogwaardig dienstverleningsproces worden en de samenwerking tussen de politie en het Openbaar Ministerie wordt gestroomlijnd. Dit is een langlopend dossier en de minister rapporteert op gezette tijden aan de Tweede Kamer. 17 In het kader van de voorgenomen digitalisering in de strafrechtketen (vanaf 2016) zijn er inmiddels in de arrondissementen Den Haag en Midden-Nederland pilots gestart om aan advocaten digitaal het dossier te verschaffen (in beginsel in strafzaken die enkelvoudig worden afgedaan). Een van de speerpunten van VPS is daarbij ook een modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Het huidige wetboek zou volgens minister Opstelten verou NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35

19 Daarmee wordt het voor de snelrechter bij de bestraffing als het daartoe komt echter bijzonder lastig om iets anders op te leggen dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf derde en overbodige bepalingen bevatten en door alle wijzigingen onnodig complex zijn. 18 Daarom is hij begonnen aan een grootschalige revisie van dat wetboek met negentien verschillende wetsvoorstellen in de maak, maar van ingrijpende wijzigingen zou geen sprake zijn. Over de meeste onderwerpen is inmiddels een discussiestuk verschenen en eind 2014 mag de aangekondigde Contourennota over de opzet en indeling van het nieuwe wetboek verwacht worden. Petra van Kampen vraagt zich af in hoeverre van modernisering kan worden gesproken gelet op enige vergaande voorgestelde veranderingen, zoals de (voorlopige) normering van opsporingsbevoegdheden in lagere wetgeving (hetgeen een breuk met het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel van artikel 1 Sv zou betekenen). Daarnaast merkt zij op dat de minister in deze fase van de operatie weinig tot geen oog heeft (gehad) voor de positie van de verdachte en de advocatuur. 19 Het verst gevorderd zijn VPS-voorstellen over uitbreiding van de gronden voor voorlopige hechtenis en over digitale handhaving van veelvoorkomende overtredingen. Een nieuwe grond voor voorlopige hechtenis wordt kort gezegd de situatie waarin (verbaal) geweld wordt gebruikt in het openbaar of gericht tegen personen die een publieke taak uitvoeren en waardoor maatschappelijke onrust is ontstaan (artikel 67a lid 2 sub 4 en lid 3 Sv). Voorwaarde is dat de zaak via het snelrecht zal worden afgedaan. De bedoeling is om krachtiger op te treden in dit soort gevallen, met name als geweld tegen politie- of ambulancediensten gebruikt wordt bij bijvoorbeeld evenementen en in het openbaar vervoer (lik op stuk). Volgens de minister is het onwenselijk dat verdachten in de tussentijd op vrije voeten komen als een vrijheidsstraf te verwachten valt. Daarmee wordt het voor de snelrechter bij de bestraffing als het daartoe komt echter bijzonder lastig om iets anders op te leggen dan een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf. Zijn straftoemetingsvrijheid wordt de facto aanzienlijk beperkt. Nog daargelaten dat de mogelijkheden om een verdachte in een beetje strafzaak in voorlopige hechtenis te nemen al bijzonder ruim zijn en daarop wel kritiek is gekomen, ook vanuit de zittende magistratuur. 20 Dit voorstel is al in het Staatsblad verschenen en zal binnenkort in werking treden. 21 Ten aanzien van de digitale handhaving van veelvoorkomende overtredingen zal het voor de opsporingsambtenaar mogelijk worden om ter plekke digitaal de overtreding te verwerken in plaats van het opstarten van de papiermolen. Dit moet ertoe leiden dat de overtreding sneller en zorgvuldiger wordt afgedaan. Ook dit voorstel is in het Staatsblad verschenen en moet nog in werking treden. 22 Grondwet en democratie, rechtsstaat, grondrechten en een eerlijk proces Ter consultatie zijn twee conceptwetsvoorstellen gegeven die de Grondwet zouden moeten aanvullen. 23 Dit naar aanleiding van het Rapport van de Staatscommissie Grondwet van 11 november Het voorstel dat is gepubliceerd op 22 augustus 2014 voorziet erin een algemene bepaling op te nemen dat de Grondwet de democratie, de rechtstaat en de grondrechten waarborgt. Deze beginselen zijn pijlers die volgens de conceptmemorie van toelichting enerzijds de staatsmacht legitimeren, terwijl zij anderzijds die macht inperken. De algemene bepaling komt helemaal vooraan, maar krijgt geen artikelnummer. Voor een makkelijke aanduiding zou de bepaling wellicht nummer 0 kunnen krijgen. De bepaling werpt zijn schaduw vooruit over de (interpretatie van de) andere artikelen van de Grondwet en andere wettelijke voorschriften, maar ziet niet op het koninkrijksrecht. Terecht geeft de conceptmemorie van toelichting aan dat de rechter de algemene bepaling alleen kan gebruiken als het gaat om niet-formele regelgeving, en dan veelal meer op de achtergrond. Artikel 120 Gw staat toetsing van formele wetgeving aan de Grondwet immers (nog steeds) niet toe, terwijl in de meeste zaken een specifiek grondrecht aan te wijzen zal zijn. Het voorstel van 25 augustus 2014 houdt in dat artikel 17 Gw een eerste lid krijgt dat komt te luiden: Ieder heeft recht op een eerlijk proces binnen een redelijke termijn voor een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Zo krijgt de rechtsbescherming voor individuele burgers en rechtspersonen een grondwettelijke grondslag in aanvulling op de bestaande mensenrechten als artikel 6 EVRM. Daar is volgens de conceptmemorie van toelichting behoefte aan gelet op de beperkingen in het bereik van de bestaande bepalingen. Als voorbeeld geef ik dat de Hoge 12. Richtlijn 2011/99/EU, Pb EU L Kamerstukken II 2013/14, 33994, Zie zijn toespraak op het Congres Modernisering Wetboek van Strafvordering van 19 juni 2014 te Amersfoort (www. rijksoverheid.nl/documenten-en-publicaties/toespraken/2014/06/19/toespraakvan-minister-opstelten-bij-het-congresmodernisering-wetboek-van-strafvordering. html). 19. P.T.C. van Kampen, Modernisering van het Wetboek van Strafvordering, NJB 20014/1418, afl. 28, p J.H. Janssen, F.W.H. van den Emster & T.B. Trotman, Strafrechters over de praktijk van de voorlopige hechtenis, Strafblad 2013/6, p , met recente cijfers. 21. Stb. 2014, 176, Kamerstukken S. van der Aa e.a., Aard, omvang en handhaving van beschermingsbevelen in Nederland. Deel 1: Wettelijk kader en handhaving, Tilburg 2012 en S. van der Aa e.a., Aard, omvang en handhaving van beschermingsbevelen in Nederland. Deel 2: Aard en omvang, Tilburg C.M. Hilverda, De bestrijding van faillissementsfraude: waar een wil is (oratie Nijmegen), Serie Onderneming en Recht, dl. 73, Kluwer: Deventer Zie zijn brief van 2 juli 2014 (kenmerk ) met als bijlage het Voortgangsrapport Versterking Prestaties Strafrechtketen juni Stb. 2014, 255, Kamerstukken Kamerstukken II 2013/14, 33954, Zie NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 Straf(proces)recht Raad in vaste jurisprudentie van oordeel is dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de raadkamerprocedure van artikel 552a Sv, omdat daarin geen rechten of verplichtingen van burgerlijke aard worden vastgesteld. Alleen op de beginselen van een behoorlijke procesorde kan in die procedure vooralsnog een beroep worden gedaan. 24 Maar de praktijk zal moet uitwijzen in hoeverre deze voorgestelde toevoeging wezenlijk van aard is. Een eerlijk proces heeft een schakelfunctie in de bescherming van andere (grond)rechten volgens de conceptmemorie van toelichting. Zonder een eerlijk proces ten overstaan van een onafhankelijke en onpartijdige rechter kunnen rechten door burgers maar moeilijk verwezenlijkt worden. Met deze nieuwe bepaling wordt ook het recht op toegang tot een rechter in de Grondwet gegarandeerd, al staat dat recht niet met zoveel woorden in de tekst. Het huidige artikel 17 Gw geeft, anders dan artikel 6 EVRM, het recht op toegang tot de rechter immers niet. Voor de toekomst wil [dat] zeggen dat als de wetgever (nog) niet heeft voorzien in een rechtsgang, maar de rechtszaak wel binnen de reikwijdte van de grondwetsbepaling valt, de burger op grond van die grondwetsbepaling dus toch bij een rechter terecht moet kunnen. 3. In werking getreden wetten Wet verruiming fouilleerbevoegdheden Per 1 juli 2014 is de Wet verruiming fouilleerbevoegdheden in werking getreden. 25 De nieuwe wet voorziet in wijzigingen in de Wet wapens en munitie, de Gemeentewet en de Politiewet De voornaamste wijziging houdt in dat bij acute wanordelijkheden gefouilleerd mag worden als door de aanwezigheid van wapens de openbare orde is verstoord of dreigt te worden verstoord. Er hoeft dan dus geen sprake te zijn van min of meer structurele problemen met wapens in een gebied. Als geen veiligheidsrisicogebied kan worden aangewezen door de burgemeester omdat de Gemeenteraad hem die bevoegdheid niet heeft gegeven, kan deze zo n gebied toch voor de duur van twaalf uren aanwijzen, in eerste instantie zelfs mondeling (zie het voorgestelde artikel 174b Gemw). De burgemeester informeert de Gemeenteraad zo spoedig mogelijk. De officier van justitie kan vervolgens besluiten om tot preventief fouilleren over te gaan en zijn bevel mag (nu expliciet) ook eerst mondeling gegeven worden. Het voorstel om de bevoegdheid van de officier van justitie in noodgevallen over te laten aan de hulpofficier van justitie heeft het na kritiek niet gehaald. Nu zal in elk arrondissement bij het parket hiervoor steeds voldoende deskundigheid aanwezig zijn. De wetgever beroept zich op het succes van het bestaande instrument zoals dat uit onderzoek zou blijken en stelt dat in incidentele, onvoorzienbare en spoedeisende gevallen er een noodzaak bestaat tot preventief fouilleren. Daar waar de rust nog niet is teruggekeerd maar geen veiligheidsrisicogebied kan worden aangewezen, moet kennelijk toch snel kunnen worden gehandeld. Maar moet voor die incidentele gevallen dan het paardenmiddel van het preventief fouilleren van stal worden gehaald? En lonkt niet het gevaar dat de burgemeester juist niet vooraf de bevoegdheid van de Gemeenteraad probeert te krijgen om veiligheidsrisicogebieden te mogen aanwijzen (omdat die procedure immers zoveel voeten in de aarde heeft en tijdrovend is)? Hij kan dan immers steeds naar de noodbevoegdheid grijpen om preventief te laten fouilleren. Is het voor een zorgvuldige toepassing van preventief fouilleren misschien niet beter om na incidentele onlusten dan maar meer te patrouilleren en alleen bij aanhoudende problemen via de Gemeenteraad de bevoegdheid tot preventief fouilleren in het leven te roepen? Waar blijft anders de eerder nog noodzakelijk geachte democratische inbedding, als de Gemeenteraad alleen over de ad hoc beslissing wordt geïnformeerd en dan ook nog achteraf? Extraterritoriale rechtsmacht Een andere wet die op 1 juli 2014 in werking is getreden is die betreffende extraterritoriale rechtsmacht. 26 De regeling van rechtsmacht is daarbij herschikt en aangevuld (artikel 2-8d Sr). 27 Hierbij zijn als uitgangspunten gehanteerd dat de Nederlandse strafwet aan Nederlanders in het buitenland meer bescherming moet bieden, het onderscheid tussen Nederlanders en hier woonachtige vreemdelingen moet worden opgeheven zodat alle ingezetenen gelijk worden behandeld en de regeling overzichtelijker moet worden. Het Besluit internationale verplichtingen extraterritoriale rechtsmacht, dat eveneens op 1 juli 2014 in werking trad, geeft invulling aan het nieuwe artikel 6 Sr. 28 Dat artikel verklaart de Nederlandse strafwet namelijk toepasselijk op een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een feit voor zover een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie tot het vestigen van rechtsmacht over dat feit verplicht. In het besluit worden specifieke misdrijven aangewezen betreffende onder meer (nucleair) terrorisme, mensenhandel, zedendelicten en computercriminaliteit. 4. Rechtspraak Voorbereidingshandelingen In een opmerkelijke zaak liet de Hoge Raad een veroordeling in stand van een verdachte die voorbereidingshandelingen had verricht om een meisje van tien jaar seksueel met anderen en met goedkeuring van haar moeder te misbruiken. 29 Wat de verdachte niet wist, was dat het meisje fictief was en hij in de val was gelokt door undercoverjournalist Alberto Stegeman. Tot in cassatie werd betoogd dat de voorbereidingshandelingen niet strafbaar konden zijn omdat de grondfeiten niet konden worden voltooid. Die stelling wordt uiteindelijk ook door de Hoge Raad verworpen. Het is volgens de Hoge Raad voldoende dat de gedragingen strekken ter voorbereiding van het grondfeit en dat het opzet van de verdachte op het begaan daarvan was gericht. Annotator Rozemond vraagt zich in mijn ogen terecht af of de onmogelijkheid om het grondfeit te begaan nooit aan een veroordeling in de weg zou staan. Hij geeft als voorbeeld het middels voodoorituelen willen doden van een ander. Valt iemand die met spelden in een poppetje prikt dan onder de Nederlandse strafwet, ondanks dat het objectief bezien gaat om onschuldige handelingen? Die uitkomst veroordeelt zichzelf wat mij betreft. Rozemond meent dat het oordeel van de Hoge Raad ook zo kan worden gelezen dat abstracte gevaarzetting wel wettelijk vereist is. Het misdrijf moet kunnen worden vol NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 35