Mindfoulness: een open blik op (misleidende) verpakkingen

Transcriptie

1 94 - VOEDsElinfORMaTiE Mindfoulness: een open blik op (misleidende) verpakkingen Een kijkje in de (juridische) praktijk na het Teekanne-arrest Op 4 juni 2015 deed het Hof van Justitie EU uitspraak in wat inmiddels het Teekanne-arrest is gaan heten. De overwegingen in deze uitspraak over misleiding op verpakkingen gaven veel stof tot nadenken. Ruim een jaar later is het tijd om de balans op te maken. Wat zijn de juridische en praktische ontwikkelingen na Teekanne? Heeft Teekanne veel veranderd? Sarah Arayess en Jeroen Hendrickx In vogelvlucht: wat bracht Teekanne ons? Jarenlang waren de juridische wereld, de branche en handhavers het (doorgaans) eens over de regels voor verpakkingen en misleiding. Bij de beoordeling of een verpakking misleidend is, gold de labelling doctrine 1. In het kort: deze doctrine houdt in dat de consument die geïnteresseerd is in de samenstelling van het product, de gehele verpakking leest 1 RCC 28 november 2007, dossier 2007/ (CoolBest VitaDay Mango & Passion); RCC 16 september 2008, dossier 2008/ (Scharrelei-salade); RCC 26 november 2008, dossier 2008/ (Unox Bospaddestoelensoep); RCC 16 april 2009, IER 2009/50 (Lemmens/Vrumona). En Rb. Utrecht (vzr.) 6 augustus 2002, IER 2002/57 (San Carlo & Uniechips/Smiths). (inclusief de volledige lijst van ingrediënten). Met andere woorden: deze consument zal dus niet snel worden misleid door kreten of afbeeldingen op de (voorkant van de) verpakking, want hij leest óók de lijst van ingrediënten (op de achterkant van het pak). En daar staat als het goed is precies uit welke ingrediënten het product bestaat. Dus die manden vol met fruit op de verpakking van het fruitsapje met enkel wat fruitextract of de afbeeldingen van kraakverse groente op het conservenblikje zijn allemaal geen probleem, zolang de ingrediëntendeclaratie maar correct en duidelijk is. 10 SEPTEMBER 2016

2 MinDFoULnEss: EEn OpEn blik Op (MislEiDEnDE) VERpakkingEn En toen kwam Teekanne. In de Teekanne uitspraak 2 neemt het Hof van Justitie EU nog steeds de labelling doctrine als uitgangspunt. De consument die geïnteresseerd is in de samenstelling van het product leest eerst de lijst van ingrediënten. Maar dan brengt het Hof een belangrijke nuancering aan door te stellen dat een product, ondanks een correcte lijst van ingrediënten, de consument nog steeds kan misleiden. De ingrediëntendeclaratie kan in sommige gevallen niet voldoende zijn om de door onjuiste of dubbelzinnige vermeldingen veroorzaakte misleiding te corrigeren. Bijvoorbeeld in geval een verpakking, in het geheel beschouwd, de indruk wekt dat een product een bepaald ingrediënt bevat terwijl dat niet zo blijkt te zijn. Kortom, het is de taak van de rechter om alle verschillende elementen van de etikettering van de verpakking te onderzoeken om te bepalen of de gemiddelde consument kan worden misleid. Daarbij moet de rechter letten op bewoordingen en afbeeldingen en ook op de plaats, omvang, kleur, lettertype, taal, zinsbouw en gebruikte leestekens. Daarmee begon het speculeren. Ook in dit tijdschrift. Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk? Het einde van de afbeeldingen of zelfs kleuren? Zet het de deur open naar een verdere fragmentatie tussen EU landen? En hoe zit het met hoeveelheden: mag een verpakking met tientallen mango s wel, als er in werkelijkheid amper een halve mango in zit? Moet een verpakking nu altijd de vermelding smaak dragen als het overduidelijk is dat het specifieke type product nooit écht fruit zal bevatten? Het heeft een jaar geduurd, maar inmiddels zijn we een stukje wijzer over de implicaties van Teekanne. De Nederlandse Voedsel en Warenautoriteit (NVWA) heeft al wat interessante handhavingsacties op touw gezet, we hebben één rechterlijke uitspraak en een handjevol uitspraken van de Reclame Code Commissie (RCC) en het College van Beroep RCC. Allereerst geven we een overzicht van de belangrijkste uitspraken sinds Teekanne. Daarna nemen we aan de hand van een praktijkvoorbeeld de handhavingspraktijk van de NVWA onder de loep. Juridisch: wat is de stand van zaken anno 2016? RCC/CvB: diverse beslissingen In de periode rondom en vlak na Teekanne heeft de RCC verscheidene keren geoordeeld over al dan niet misleidende verpakkingen. Zo beslist de RCC dat de verpakking van 2 Hof van Justitie 4 juni 2015, ECLI:EU:C:2015:361, IER 2015/53 (Teekanne) m.nt. E.H. Hoogenraad en B. Duivenvoorde. Zie ook WW 2015//5 nr. 67. Alpro Pur Enjoy niet misleidend is. 3 Op de verpakking stond de vermelding geen zoetstoffen. De klager vond dit onjuist omdat het product namelijk wél suiker bevat. Maar: zoetstoffen zijn iets anders dan zoetmiddelen. De RCC vindt dat de voorkant van de verpakking misschien wel een onjuiste voorstelling van zaken wekt, maar dat dit voldoende wordt gecorrigeerd door de ingrediëntendeclaratie. Een beoordeling van alle omstandigheden dus, volgens het Teekanne boekje, maar met een duidelijke inslag van de labeling doctrine. Een ander voorbeeld waarbij de RCC de juiste uitgangspunten hanteert betreft de frisdrank Holy Soda. 4 Op de verpakking staat: Holy Soda low calorie & 100% natural. Klager vond 100% natural onjuist, omdat het product steviolglycosiden (stevia) bevat. De RCC komt tot de conclusie dat andere vermeldingen op de verpakking zoals natuurlijk gezoet met stevia extract en dit komt uit een plantje voldoende duidelijk maken in welke context te vermelding 100% natural moet worden gelezen. Ook niet De nvwa lijkt Teekanne vooral aan te grijpen om aanbieders van levensmiddelen een waarschuwingsbrief te sturen misleidend dus. Begin dit jaar oordeelde de RCC over de vermelding Frisse Tonijnsalade op een product van Lidl. 5 Deze verpakking zou misleidend zijn, omdat het product alleen kabeljauwpoeder zou bevatten. Lidl liet zien dat het product wel degelijk tonijn bevat (nl. 42%). De voorzitter van de RCC besliste vervolgens dat het gelet op de samenstelling van het product niet onjuist is dat adverteerder het product aanduidt als tonijnsalade. Een zeer interessante overweging waarbij de voorzitter zich impliciet waagt aan percentages. Aan deze voorgaande drie uitspraken is hier in diverse signaleringen al uitgebreid aandacht besteed. 6 Heks nkaas wel of geen kaas? Het lange wachten was op de eerste rechterlijke uitspraak. En die kwam in mei van dit jaar in de vorm van Heks nkaas, bijna een jaar na Teekanne. 7 De NVWA vond dat de naam Heks nkaas suggereert dat het product een soort kaas is en 3 RCC 15 september 2015, dossiernr. 2015/00766 (Alpro Pur Enjoy). 4 RCC 15 september 2015, dossiernr. 2015/00862 (Holy Soda). 5 Vz. RCC 22 maart 2016, dossiernr. 2016/ (Frisse Tonijsalade). 6 Resp. WW 2015/8, nr. 130, WW 2015/8, nr. 131 en WW 2016/5, nr Rb. Rotterdam 13 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:3513 (Heks nkaas). Zie ook elders in dit nummer onder nr. 99. SEPTEMBER

3 94 - VOEDsElinfORMaTiE daardoor misleidend is ten aanzien van de samenstelling van het product. Heksenkaas B.V. negeerde verzoeken tot aanpassing van haar verpakking en kwam bij de rechter terecht. De Rechtbank Rotterdam verwijst naar de relevante passages uit Teekanne en komt tot de conclusie dat de verpakking niet misleidend is. De rechtbank oordeelt dat de lijst van ingrediënten duidelijk is. Vooraan de lijst van ingrediënten staat namelijk smeerdip met 16% roomkaas en verse kruiden en er staan geen andere ingrediënten in de lijst die de suggestie kunnen wekken dat er meer dan 16% (room) kaas in het product zit. Dus: geen soort kaas, maar overduidelijk gemaakt met 16% roomkaas. Opvallend is dat de rechtbank stelt dat, anders dan in de onderhavige situatie, in Teekanne wél sprake zou zijn geweest van een dubbelzinnige lijst van ingrediënten. Dat is feitelijk onjuist: als een paal boven water staat dat de lijst van ingrediënten op de verpakking van Teekanne juist wél correct en duidelijk was. 8 Ook vindt de rechtbank dat de etikettering, in haar geheel beschouwd, niet de onjuiste indruk wekt dat het product (ondanks de juiste ingrediëntendeclaratie) geheel of nagenoeg geheel uit kaas bestaat. De rechtbank neemt aan dat de naam Heks nkaas niet verwijst naar een bestaande en algemeen bekende kaassoort (Heks nkaas is geen soort kaas). De Enerzijds wordt de consument slim genoeg geacht taalnuances te begrijpen, anderzijds lijkt hij niet slim genoeg om door de reclamepraatjes zijn weg naar de lijst van ingrediënten te vinden rechtbank vindt bovendien dat de vermelding de enige echte smeerdip met roomkaas en verse kruiden wel de indruk wekt dat in het product roomkaas is verwerkt (wat ook zo is) maar niet dat het product geheel of grotendeels uit roomkaas bestaat. 9 En dan volgt een opvallend obitor dictum: de rechtbank geeft op eigen initiatief aan in welke situatie de verpakking mogelijk wél misleidend zou zijn geweest. Bij gebruik van smeerdip van roomkaas en verse kruiden wordt volgens de rechtbank wél de suggestie gewekt dat het product geheel of grotendeels uit roomkaas zou bestaan. De rechtbank lijkt hiermee handvatten te willen geven voor het speelveld waarbinnen bedrijven zich kunnen bewegen. Een nuttige overweging die het belang van een juiste formulering van 8 Teekanne, ro Opvallend is dat de discussie althans voor zover dat blijkt uit het vonnis niet lijkt te gaan over de vraag of voldaan is aan de wettelijk vereisten voor het gebruik van de aanduiding kaas. teksten op de verpakking opnieuw onderstreept. Toch is het ook hier oppassen geblazen: Teekanne zegt immers dat alle elementen van de verpakking moeten worden meegewogen. Teksten vormen daarbij een belangrijke factor, maar zijn niet doorslaggevend. CvB: 100% Xylitol is misleidend In een recente beslissing oordeelt het CvB over de mededeling 100% xylitol op de voorkant van de verpakking van kauwgom. 10 Op de achterzijde van de verpakking staat onder meer: XyliFresh is de enige kauwgom in Nederland met 100% xylitol. Kauwgom gezoet met 100% xylitol reduceert de hoeveelheid tandplak. Uit de lijst van ingrediënten blijkt dat het product XyliFresh mentholmint naast de zoetstof xylitol (99,7%) ook de zoetstoffen aspartaam (0,1%) en acesulfaam K (0,1%) bevat. Wat nou als je allergisch bent voor aspartaam?, vraagt klager in deze zaak zich af. Producent Cloetta verweert zich door te stellen dat het richtsnoerdocument van de Europese Commissie bij de Voedselinformatieverordening 11 toelaat dat 99,7% wordt afgerond naar 100%. Bovendien staat op de verpakking de vermelding: Sugar free chewing gum, gezoet met zoetstoffen. Door de meervoudsvorm wordt, aldus de adverteerder, duidelijk aangegeven dat het een product met meer zoetstoffen betreft. Ook is de lijst met ingrediënten helemaal correct; de namen van alle toegepaste zoetstoffen worden vermeld, inclusief de bijbehorende gehaltes. Mocht een consument inderdaad allergisch zijn, of lijden aan de stofwisselingsziekte phenylketonurie, dan leest diegene de waarschuwing: bevat een bron van fenylalanine. De consument wordt dus kwalitatief en kwantitatief volledig geïnformeerd over de ware aard van het product, aldus Cloetta. De RCC oordeelt echter dat sprake is van misleiding. Door de nadrukkelijke en herhaalde vermelding 100% xylitol op voor en achterzijde van de verpakking wordt de stellige indruk gewekt dat de betreffende kauwgom uitsluitend met xylitol is gezoet. Slechts uit de kleiner en minder opvallend afgedrukte ingrediëntenlijst op de achterzijde van de verpakking blijkt dat het product ook de zoetstoffen aspartaam en acesulfaam K bevat. De RCC overweegt dat de labelling doctrine in het algemeen als uitgangspunt wordt genomen. In dit geval kan de gemiddelde consument echter gemakkelijk de indruk krijgen dat hij voor informatie over de 10 CvB 23 juni 2016, dossiernr. 2016/00105 (100% Xilytol). Zie ook elders in dit nummer onder nr Guidance document for competent authorities for the control of compliance with EU legislation on: Regulation (EU) No 1169/2011 of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on the provision of food information to consumers (...), with regard to the setting of tolerances for nutrient values declared on a label, december SEPTEMBER 2016

4 MinDFoULnEss: EEn OpEn blik Op (MislEiDEnDE) VERpakkingEn gebruikte zoetstoffen de ingrediëntenlijst niet hoeft te raadplegen, nu het product immers voor 100% met xylitol lijkt te zijn gezoet. Aangezien een van de andere zoetstoffen aspartaam is, waarvan de aanwezigheid belangrijke informatie betreft voor onder andere mensen die lijden aan de stofwisselingsziekte phenylketonurie, is het des te meer van belang dat door de verpakking niet met in verhouding grote letters, de indruk wordt gewekt dat in het product alleen xylitol als zoetstof is gebruikt. Bevat het product een of meer ingrediënten waarvoor bepaalde groepen allergisch kunnen zijn dan geldt een verzwaarde informatieplicht, zo lijkt de RCC te concluderen. Ook lijkt de RCC het herhaaldelijk vermelden van mededelingen extra zwaar mee te tellen. Cloetta gaat in beroep bij het CvB, onder andere met de uitspraken Teekanne en Holy Soda in de hand. Cloetta voert onder meer aan dat juist de consument die een allergie heeft de lijst van ingrediënten extra zal bestuderen. Daarnaast trekt de adverteerder een parallel met claims als glutenvrij of alcoholvrij bier. De consument is ermee bekend dat het product, ondanks het gebruik van deze claim, nog steeds een beetje gluten of alcohol kan bevatten. Het College van Beroep bevestigt desondanks de beslissing van de RCC. De mededelingen op de verpakking hebben een zeer absolute strekking. Bovendien is de mededeling 100% xylitol naar haar aard ongeschikt om nog te worden genuanceerd. Met andere woorden, 100% laat geen ruimte voor uitzonderingen. In deze uitspraak klinkt duidelijk de werking van Teekanne door; de lijst van ingrediënten is al lang niet meer heilig. Andere vermeldingen op de verpakking kunnen zodanig onduidelijk of dubbelzinnig zijn dat de lijst van ingrediënten dit niet meer goed kan praten. In deze beslissing wordt, net als in de Heks nkaas uitspraak, grote betekenis toegekend aan de taalkundige betekenis van vermeldingen. Was dat in Heks nkaas nog het onderscheid tussen de woordjes met en van, is dat in deze uitspraak het absolute karakter van 100%. Deze rechtspraak laat een diffuus beeld zien; enerzijds wordt de consument slim genoeg geacht taalnuances te begrijpen, anderzijds lijkt diezelfde consument niet slim genoeg te zijn om door de reclamepraatjes zijn weg naar de lijst van ingrediënten te vinden. Praktisch: wat is de stand van zaken anno 2016? Handhaving NVWA op onjuiste gronden? En dan de NVWA. Die lijkt Teekanne vooral aan te grijpen om aanbieders van levensmiddelen een waarschuwingsbrief te sturen. Een groot aantal producenten en private label merkhouders heeft in het afgelopen jaar al een brief van de NVWA ontvangen. Alle van een soortgelijke strekking: de vermelding op de voorzijde van uw verpakking is misleidend. De NVWA lijkt hiermee volledig voorbij te gaan aan de nog steeds geldende maatstaf dat álle elementen van de verpakking meegewogen en beoordeeld moeten worden; wat denkt de consument bij het zien en bestuderen van de verpakking als geheel? Substitutieclausule uit de Voedselinformatieverordening Dat sprake zou zijn van misleiding motiveert de NVWA in sommige gevallen vanuit een nieuwe en direct ook bijzondere invalshoek. Zij stelt dat: gebruik wordt gemaakt van gehele of gedeeltelijke vervanging van een ingrediënt of bestanddeel, waarvan de consument verwacht dat het aanwezig is of normaliter wordt gebruikt. Dit voorschrift, de zogeheten substitutieclausule uit de Voedselinformatieverordening, bij gebrek aan duidelijke kaders voor het maken van de vertaalslag van algemene Europese voorschriften naar concrete nationale situaties ontstaat het risico op onjuiste interpretaties en zelfs onnodige handhaving beschermt consumenten als producenten een bepaald ingre diënt in een product vervangen door een substituut. 12 In dat geval moet de naam van het ingrediënt dat ter vervanging wordt gebruikt dicht in de buurt van de benaming van het product, in een verplichte lettergrootte, vermeld worden. Consumenten verwachten bijvoorbeeld dat kip kerriesalade wordt gemaakt met in ieder geval kip en kerrie als ingrediënt. Wordt het ingrediënt kerrie vervangen door een product dat lijkt op kerrie, dan moet de aanbieder van het product in of dicht bij de productbenaming van het levensmiddel vermelden welk ingrediënt ter vervanging is gebruikt. Zo kan de consument duidelijk het verschil zien tussen een authentiek ingrediënt en een lookalike. Tijdens de ontwikkeling van de Voedselinformatieverordening is door Europarlementariërs vaak het voorbeeld aangehaald van nepkaas op pizza s en lasagne. 13 Het betreft hier kaasalternatieven ( kaasanalogen ) die zijn samengesteld uit plantaardige oliën en vetten, zetmeel, melkeiwit en zouten. Het ziet eruit als kaas, smaakt als kaas, maar het is geen kaas. De NVWA trekt deze redenering door naar allerlei andere 12 Bijlage VI, Deel A, artikel 4, van de Voedselinformatieverordening. 13 Persbericht van het Europees Parlement van 6 juli 2016 en nieuwsbericht EVMI van 28 april 2009 (CDA wil meer controle op nepkaas). SEPTEMBER

5 94 - VOEDsElinfORMaTiE producten. Zij lijkt hiermee een geldige wettelijke onderbouwing te zoeken voor haar conclusie dat sprake is van misleiding. Het is tijd voor een recent praktijkvoorbeeld. Krabsalade: salade met krab én surimi En dat voorbeeld is krabsalade. Krabsalade bevat naast krab meestal ook een flink deel surimi. Surimi is een uit het Japans geleend woord en betekent zoiets als gemalen vis of gemalen vlees 14, afhankelijk van het type surimi. Het meest gangbare surimi product voor de Nederlandse markt is de imitatiekrab. Surimi is een samenstelling van Alaska pollak (Pollachius pollachius) en/of heek (Merluccius merluccius) en/of hoki (Macruronus novaezelandiae) en zetmeel, zout, additieven, en krabaroma. Kortom: surimi ziet eruit als krab en smaakt als krab. De Nederlandse consument is bekend met de aanwezigheid van surimi naast krab in een krabsalade. Het is immers veelvoorkomend. Het product heeft bovendien dezelfde smaak en is betaalbaarder dan een variant met uitsluitend krab. Wat wil de consument nog meer? Tot nu toe gold in de branche de stelregel dat, zolang de verpakking maar duidelijk vermeldt dat het een salade met krab én surimi betreft én de hoeveelheden krab en surimi duidelijk in de ingrediëntenlijst staan, iedere consument zelf Vertel wat voor levensmiddel het is en wat er inzit, niet wat het levensmiddel niet is en wat er niet inzit. kan bepalen welke kwaliteit krabsalade hij koopt. De verpakking mag dan als naam van het product krabsalade gebruiken. Dit sluit ook aan bij de overwegingen van de Voedselinformatieverordening 15, maar ook bij die van haar voorgangster 16. Hieruit blijkt dat de verpakking van een levensmiddel de identiteit, samenstelling en eigenschappen ervan moet aanduiden om niet te misleiden. Dus, vertel wat voor levensmiddel het is en wat er inzit, niet wat het levensmiddel niet is en wat er niet inzit. Dit is pas nodig in specifieke risicogevallen. Zolang de consument duidelijk op het etiket kan lezen dat er krab én surimi in het product zit, is ten aanzien van dit onderdeel niet snel sprake van misleiding. 14 Vertaling: Google translate. 15 Overwegingen (5) en (20) en artikel 4, eerste lid onder punt a. 16 Richtlijn 2000/13/EG van het Europees Parlement en de Raad van 20 maart 2000 betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgeving der lidstaten inzake de etikettering en presentatie van levensmiddelen alsmede inzake de daarvoor gemaakte reclame, PbEG L 109 van 6 mei 2000, p. 29. De NVWA is, zoals gezegd, een andere mening toegedaan en deelt waarschuwingen uit aan verkopers van krabsalades met krab en surimi. Volgens de NVWA is de naam krabsalade per definitie misleidend als het product ook nog andere soorten vis bevat. De vermelding van de andere aanwezige ingrediënten zou daarom volgens de NVWA op de voorkant van de verpakking moeten staan. Dus, op de voorkant, direct nabij de benaming, vermelden dat surimi is gebruikt als vervangend ingrediënt voor krab. Die interpretatie van de substitutieclausule is echter onjuist. De achtergrondgedachte van dit verbod is namelijk het voorkomen van (aan fraude grenzende) misleiding door een ingrediënt, dat de consument verwacht aan te treffen, te vervangen door een ander ingredient. Deze clausule is alleen van toepassing indien sprake is van een bepaalde verwachting (de consument verwacht een bepaald ingrediënt, maar dat zit er niet in). In dit geval zit er echter wél krab in het product, maar is er ook nog een andere vissoort toegevoegd. Dit blijkt ook uit de huidige benaming van dit product: krabsalade. De consument begrijpt dat een salade doorgaans bestaat uit verschillende ingrediënten. Geen vervanging dus, maar een toevoeging. De achtergrondgedachte van dit gebod is dat het voor de gebruiker in dergelijke gevallen niet gemakkelijk is om de vervanging aan de hand van de etikettering te beoordelen. Zo is bijvoorbeeld bij een lange lijst van ingrediënten van een pizza voor de consument niet duidelijk of het product échte of neppe kaas bevat. Het doel van de substitutieclausule grenst nauw aan de misleiding, waarbij nog steeds geldt dat alle aspecten van de verpakking moeten worden meegenomen in de beoordeling. Begrijpt de consument de precieze samenstelling op basis van zijn achtergrondkennis en de gehele verpakking, dan is er geen sprake van misleiding. Niet alles hoeft de consument voorgekauwd te worden, toch? Hoe nu verder? Is het standpunt van de NVWA te verklaren? Jazeker. De steeds uitbreidende Europese harmonisatie van wetgeving, gekenmerkt door rechtstreeks doorwerkende verordeningen met veelal algemeen geformuleerde voorschriften, kan leiden tot onduidelijkheid en verschillen in nationale interpretatie en handhaving. Ook de uitspraken van het Hof van Justitie EU dragen bij aan deze voedingsbodem voor (grote) onderlinge verschillen tussen lidstaten. Bij gebrek aan duidelijke kaders voor het maken van de vertaalslag van algemene Europese voorschriften naar concrete nationale situaties ontstaat het risico op onjuiste interpretaties en zelfs onnodige handhaving. Ook de rol van de media met veel aandacht voor misleiding op verpakkingen moet hierin niet worden onderschat. Is deze handhavingspraktijk gevaarlijk? Mogelijk. Het zonder enige tekenspraak aanpassen van verpakkingen 14 SEPTEMBER 2016

6 MinDFoULnEss: EEn OpEn blik Op (MislEiDEnDE) VERpakkingEn kan leiden tot een race to the bottom waarbij het eindstation onbekend is. De oplossing hiervoor is duidelijk: nationale jurisprudentie is broodnodig. Alleen nationale rechters zijn (in het algemeen) goed in staat te oordelen over de verwachtingen van de Nederlandse gemiddelde consument. In sommige specifieke gevallen, zoals in bovengenoemd substitutievoorbeeld, kan het daarom wenselijk zijn de waarschuwingen van de NVWA op dit punt te negeren en het op een boete te laten aankomen. Pas dan kan bezwaar en beroep volgen en is de rechtbank aan het woord. Zo heeft de rechtbank in de zaak Heks nkaas heel duidelijk, aan de hand van een typisch Nederlands product, Teekanne zeer juist geïnterpreteerd. De NVWA is daarbij in het ongelijk gesteld. In sommige gevallen is het dus nodig de vraag daar te leggen waar hij hoort, bij de Nederlandse rechter. Opvallend is dat de consument de hoofdpersoon in het misleidingsvraagstuk in deze discussie gek genoeg helemaal niet voorkomt. Wat vindt de consument, die altijd in staat werd geacht de weg naar de lijst van ingrediënten te vinden, hier nou eigenlijk van? Die consument wint uiteindelijk misschien wel helemaal niets met deze discussie. Het (treurige) eindresultaat zou kunnen zijn dat de geïnteresseerde Gut Springenheide consument 17 verandert in een luie consument, die niet verder hoeft te kijken dan de voorkant van de verpakking. De voorkant van de verpakking waarop dan alle informatie over het product al is uitgespeld. Dit leidt tot onleesbare voorzijdes van de verpakkingen, met weinig ruimte voor merkpresentatie. Een weinig aanlokkelijk vooruitzicht. Take home message en conclusie Take home message Bottomline: de Voedselinformatieverordening verbiedt misleiding van consumenten. Consumenten zijn echter niet dom. De consument die geïnteresseerd is in de samenstelling van een product, bekijkt de lijst van ingrediënten en ook de rest van de verpakking. Teekanne bevestigt dit. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van misleiding spelen alle elementen van de verpakking een rol, óók de ingrediëntendeclaratie. Uiteraard is elke verpakking uniek. Waar bij de ene verpakking overduidelijk geen sprake is van misleiding, kunnen sommige andere verpakkingen wél misleidende mededelingen bevatten die niet voldoende gecorrigeerd (kunnen) worden door een juiste lijst van ingrediënten. De NVWA lijkt Teekanne zeer strikt te interpreteren. Hierbij ontstaat het risico dat als producenten te snel toegeven en hun verpakkingen aanpassen, het eerdergenoemde race to the bottom effect ontstaat. De gemiddelde (etiketten lezende) consument wordt te veel gepamperd, waardoor op den duur steeds minder mag en kan. Bereikt de NVWA hiermee een betere bescherming van consumenten tegen misleiding? Vermoedelijk niet. Is er een lichtpuntje? Zeker wel. Rechtspraak en RCC/CvB lijken Teekanne wél juist te interpreteren. Het is dus wachten op meer Heks nkaas! Conclusie Ruim een jaar na Teekanne is het stof neergedaald en kan een (voorlopige) formule voor het beoordelen van misleiding op verpakkingen worden opgesteld. De toets of sprake is van misleiding komt neer op het verzamelen van alle elementen van de verpakking (de appels ). Deze appels moeten allemaal in een mandje worden gestopt. De appels moeten vervolgens tegen elkaar worden afgewogen, waarbij sommige appels wat meer misleidingspunten opleveren. Bij deze beoordeling gelden vooralsnog de volgende criteria: de lijst van ingrediënten is niet langer meer heilig; maar de lijst van ingrediënten blijft toch nog steeds een belangrijke factor; taal en formulering op de verpakking zijn belangrijk (meer dan ooit); hoe absoluter en stelliger de formuleringen op de verpakkingen, des te gevaarlijker; en tot slot: de naam van het product speelt volgens de NVWA een belangrijke rol. Interessante vragen die nog beantwoord moeten worden: moet de consument met een allergie of ziekte nou juist meer, of minder worden beschermd? En betekent de nieuwe status quo het einde van benamingen van producten waarin een ingrediënt centraal staat, zoals tonijnsalade of krabsalade? Never a dull moment in levensmiddelenland, dus de tijd zal het leren. Over de auteurs Mr. drs. Sarah Arayess is advocaat bij Hoogenraad & Haak advertising + IP advocaten te Amsterdam. Ing. Jeroen Hendrickx is senior-adviseur bij Kroonenburg Advies te s Hertogenbosch en redacteur van de wekelijkse nieuwsbrief WAAR&WET. 17 HvJ EU 16 juli 1998, zaak C0210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide). SEPTEMBER