DE MISLEIDINGSTOETS INZAKE ONEERLIJKE

Transcriptie

1 DE MISLEIDINGSTOETS INZAKE ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN EN MISLEIDENDE LEVENSMIDDELENETIKETTERING Susanna M. Nijsten 4 januari 2016

2 De misleidingstoets inzake oneerlijke handelspraktijken en misleidende levensmiddelenetikettering Een onderzoek naar de misleidingstoets uit de Richtlijn OHP en uit de Verordening voedselinformatie consumenten en toepassing hiervan door de handhavingsautoriteiten Naam student: Susanna Mariëlla Nijsten Studentnummer: Opleiding: Faculteit: Onderwijsinstelling: Master Privaatrecht Faculteit der Rechtsgeleerdheid Universiteit van Amsterdam Studiejaar: 2015/2016 Plaats en inleverdatum: Lelystad, 4 januari 2016 Begeleider: mr. dr. J. Luzak 2

3 Inhoudsopgave Hoofdstuk 1 Inleiding Probleemstelling Onderzoeksopzet 6 Hoofdstuk 2 Invulling van open normen; wanneer is er sprake van misleiding? Richtlijn oneerlijke handelspraktijken Uitnodiging tot aankoop & Essentiële informatie Gemiddelde consument Wezenlijke verstoring gedrag consument Verordening voedselinformatie verstrekking aan consumenten Verplichte informatie, artikel 9 VIC Gemiddelde consument Misleidingstoets voor Teekanne Misleidingstoets na Teekanne Conclusie Uitnodiging tot aankoop & essentiële informatie Gemiddelde consument Wezenlijke verstoring gedrag consument 24 Hoofdstuk 3 Rechterlijke handhaving, toezichthouders en zelfregulering; wie heeft er competentie? Handhaving door toezichthouders Autoriteit Consument en Markt Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit Handhaving door de rechter en zelfregulering RCC 16 september 2008, Johma & RCC 26 november 2008, Bospaddenstoelensoep CvB 26 september 2013, CoolBest PowerFruit RCC 3 juni 2015, Leev Bio Fruit RCC 15 september 2015, Holy Soda & RCC 15 september 2015, Alpro Pur Enjoy Conclusie Competentie Toepassing van misleidingstoets 37 Hoofdstuk 4 Analyse en conclusie 39 Bibliografie 41 3

4 HOOFDSTUK 1 INLEIDING 1.1. PROBLEEMSTELLING De schappen van de supermarkt staan er vol mee: producten met claims als 30% minder suiker, 100% natuurlijk en vrij van zoetstoffen. Dit is een resultaat van de veranderende manier waarop de consument met haar voeding om gaat. Waar men vroeger nog steevast naar de boterham met kaas greep s ochtends, zit tegenwoordig iedereen aan de bakjes havermout en groene smoothies. Allemaal biologisch natuurlijk. Want de consument van vandaag de dag vindt het steeds belangrijker om gezonde voedingskeuzes te maken. 1 Met deze ontwikkeling is ook de rol van levensmiddelenetikettering en de regelgeving hierop gegroeid. Want wil je een verantwoorde keuze maken, dan is een duidelijk en juist etiket belangrijk. Maar ondanks het feit dat de consument op de voorkant van het etiket moet kunnen vertrouwen, neemt dit niet weg dat het lezen van het etiket een rol blijft spelen. 2 Mede vanwege het feit dat deze voedingsclaims niet altijd betekenen wat je denkt is het belangrijk de exacte voedselinformatie op het etiket te lezen, zodat je precies weet wat er in het product zit. 3 Daarom is het belangrijk dat er regelgeving bestaat om misleidende voedseletikettering te voorkomen. De recent inwerking getreden Verordening voedselinformatie consumenten (hierna: VIC) geeft regels ten aanzien van de informatie op voedseletiketten. Zo mag deze informatie niet misleiden en moet zij duidelijk zijn. Ook is er een lijst met verplichte informatie opgenomen in de verordening. Naar de specifieke regels uit de VIC bestaat er ook algemene regelgeving die de consument tegen misleidende presentatie van producten beschermt. Deze regels vloeien voort uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (hierna: OHP). Waar de OHP ziet op 1 Van Kampen, Wat zijn we lekker gezond bezig in Nederland. Of toch niet?, NRCq, 6 februari 2015 [online] 2 HVJEU , C-465/98, ECLI:EU:C:2009:546 (Darbo) [online]; zie ook HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne) [online] 3 Een voorbeeld is light-chips. De claim light mag worden gemaakt als het gehalte van een bepaald aspect van een product 30% minder is dan de reguliere versie. Men betrekt dit vaak op calorieën, maar dit is niet altijd het geval. Zo bevat light-chips hetzelfde aantal calorieën als de reguliere variant, maar wel 30% minder vet. Omdat deze vetten zijn vervangen door de andere macronutriënten, koolhydraten en eiwitten, is het calorieën aantal gelijk gebleven. Het is dus niet zo dat je van light-chips meer kan eten zonder aan te komen. 4

5 uitingen van handelaren in het algemeen focust de VIC zich op een specifieker deel, namelijk voedselinformatie. Maar ze hebben ook een gemeenschappelijk doel: het verstrekken van juiste en voldoende informatie aan de consument zodat deze een bewuste keuze kan maken. Uit artikel 3 lid 4 OHP volgt dat, in geval van strijdigheid met specifieke regelgeving, deze laatste voorgaat. Uit de considerans blijkt dat in zo n geval de OHP niet helemaal wordt uitgesloten, maar blijft gelden als een complementair instrument. 4 Leemtes die voortvloeien uit de VIC kunnen dus worden opgevuld door bepalingen uit de OHP. Niet altijd lijkt bij de beoordeling van misleidende levensmiddelenetikettering aan deze hiërarchie gehoor te worden gegeven. 5 In Nederland wordt in de praktijk misleidende levensmiddelenetikettering beoordeeld door de Reclame Code Commissie (hierna: RCC). Dit is een zelfreguleringsorgaan bevoegd tot het toetsen van reclame aan de Nederlandse Reclame Code (hierna: NRC). In de literatuur is discussie over de vraag of het überhaupt wenselijk is dat de RCC uitspraken doet over misleidende levensmiddelenetikettering, aangezien de Nederlandse Voedsel en Waren Autoriteit (hierna: NVWA) de wettelijk aangewezen autoriteit is. 6 Dit zou niet ten goede komen van de rechtszekerheid en ontwikkeling. De RCC oordeelt in beginsel over reclameuitingen op grond van de NRC, welke regels gebaseerd zijn op de OHP. De vraag die in dit onderzoek centraal staat is in hoeverre de misleidingstoets uit de OHP verschilt met die van de VIC. Aan de hand hiervan wordt gekeken of de RCC de juiste misleidingstoets toepast en zo niet wat de gevolgen hiervan zijn voor de uitkomst (en de consument). 4 González Vaqué, Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices and Its Application to Food-Related Consumer Protection, EFFL, 2015/3, p Hoogenraad, Oneerlijke handelspraktijken en de zwarte lijst bij levensmiddelen en gezondheidsproducten. Een paar vraagtekens, JW 17 april 2009 [online]; RCC , dossiernr: (Johma) [online], RCC , dossiernr: (Bospaddenstoelensoep) [online], RCC , dossiernr: 2015/00350 (Leev Bio Fruit) [online] 6 Van Ahee, De RCC een verse blik op een gevestigde naam, WW april 2015, p. 4 5

6 1.2. ONDERZOEKSOPZET De focus in dit onderzoek ligt op de OHP en VIC. Vanwege omvang beperkende redenen worden de algemene regels uit de Algemene Levensmiddelenverordening niet uitgebreid besproken. Ook valt de Claimsverordening buiten het bereik van dit onderzoek. De Richtlijn OHP beoogd een hoog niveau van consumentenbescherming waarborgen door de consument te beschermen tegen oneerlijke handelspraktijken. 7 Deze richtlijn staat bol van open normen, welke zonder nadere precisering weinig houvast geven. Er wordt daarom in dit onderzoek ingegaan op de invulling die aan deze normen wordt gegeven. De focus ligt hierbij op de misleidingstoets. Het centrale begrip in de Richtlijn OHP is oneerlijke handelspraktijk. Meer in het bijzonder doet zich een oneerlijke handelspraktijk voor wanneer een consument wordt geconfronteerd met misleidende of agressieve handelspraktijken 8, waardoor haar vrije keuze wordt beperkt of beïnvloed. Deze scriptie richt zich op de misleidende variant. De misleidende handelspraktijk kan op haar beurt weer worden onderverdeeld in misleidende handelingen en misleidende omissies. In Nederland is de Richtlijn OHP uitgewerkt in titel A BW. Het centrale artikel is 6:193b, waarin de oneerlijke handelspraktijk, in overeenstemming met artikel 5 OHP, uiteen wordt gezet. De misleidende handelspraktijk is neergelegd in de artikelen 6:193c tot en met 193g. De grondslag van het levensmiddelenrecht is te vinden in de Algemene levensmiddelenverordening. Hier werd het algemene beginsel geformuleerd dat de consument voldoende mogelijkheid moet hebben om bewuste keuzes te maken met betrekking tot voeding. Dit beginsel wordt verder uitgewerkt in de VIC-verordening, waarbij informatieverstrekking aan de consument door duidelijke en juiste etikettering centraal staat. 9 De VIC-verordening geeft regels ten aanzien van informatie op voedseletikettering. Door de consument voldoende te informeren beoogd deze verordening haar in staat te stellen passend gebruik te maken van voedingsmiddelen 7 Leidraad voor de tenuitvoerlegging/toepassing van Richtlijn 2005/29/EG betreffende oneerlijke handelspraktijken, p. 6 8 Art. 5, lid 4 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (OHP) 9 Defares, Eten is weten: nieuwe regels voor voedselinformatie aan consumenten, NtEr 2014/1, p

7 volgens hun individuele voedingsbehoeften. 10 De recent in werking getreden VICverordening vervangt onder andere de Etiketteringsrichtlijn 11 en Voedingswaarderichtlijn 12. Hiermee wordt een einde gemaakt aan de versnippering van Europese regelgeving voor levensmiddelenetikettering. 13 De oude Etiketteringsrichtlijn was geïmplementeerd in het Warenwetbesluit Etikettering van levensmiddelen (hierna: WEL). Met de invoering van de VIC werd deze veranderd in het Warenwetbesluit informatie levensmiddelen (hierna: WIL). Omdat een verordening rechtstreeks doorwerkt in de nationale rechtsorde bevat de WIL, anders dan de WEL, geen specifieke voorschriften. Er wordt slechts beoogd uitvoering te geven aan de VIC. 14 In praktijk wordt de bevoegdheid om over misleidende voedseletikettering te oordelen vaak door de RCC naar zich toe getrokken. De vraag is of het wenselijk is dat de RCC, als zelfreguleringsorgaan, deze taak op zich neemt. 15 De beoordeling door het zelfreguleringsorgaan kan van tijd tot tijd verschillen en is sterk onderworpen aan het oordeel van de desbetreffende commissie. Wanneer een instantie wettelijke bepalingen toepast, ontkomt men er niet aan hier een invulling of uitleg aan te geven. Zeker indien er sprake is van open normen, zoals in het levensmiddelenrecht het geval is. In dit onderzoek wordt in Hoofdstuk 2 een vergelijking gemaakt tussen de misleidingstoetsen uit de OHP en de VIC. Bestaan er grote verschillen tussen beiden en zo ja, wat is het gevolg hiervan voor de uitkomst en voor de consument? In Hoofdstuk 3 wordt gekeken hoe de RCC de misleidingstoetsen toepast en of dit tot het juiste resultaat leidt, zoals uit de rechtspraak en regelgeving voortvloeit. Bij de beantwoording hiervan zullen enkele RCC beslissingen 16 als leidraad worden genomen. 10 Overweging 17 considerans Verordening 1169/2011/EU (VIC) 11 Richtlijn 2000/13/EG (Etiketteringsrichtlijn) 12 Richtlijn 90/496/EEG (Voedingswaarderichtlijn) 13 Defares, Eten is weten: nieuwe regels voor voedselinformatie aan consumenten, NtEr 2014/1, p Hendrickx, Voorschriften informatie over levensmiddelen vernieuwd, WW juli 2013, p Van Ahee, De RCC een verse blik op een gevestigde naam, WW april 2015, p RCC , dossiernr: (Johma) [online], RCC , dossiernr: (Bospaddenstoelensoep) [online], RCC , dossiernr: 2013/00243 (CoolBest) [online], RCC , dossiernr: 2015/00350 (Leev Bio Fruit) [online], RCC , dossiernr: 2015/00862 (Holy Soda) [online], RCC , dossiernr: 2015/00766 (Alpro Pur Enjoy) [online] 7

8 De onderzoeksvragen die centraal zullen staan in dit onderzoek zijn: Welke misleidingstoets wordt door de Reclame Code Commissie toegepast bij de beoordeling van misleidende levensmiddelenetikettering en wat zijn de gevolgen hiervan voor de consument? Wat zijn de overeenkomsten en verschillen tussen de misleidingstoets uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de Verordening voedselinformatie aan consumenten? Welke misleidingstoets past de Reclame Code Commissie toe bij de beoordeling van een klacht inzake misleidende levensmiddelen etikettering? Wat zijn de gevolgen voor de uitkomst van een beoordeling en de consument van deze beoordeling? 8

9 HOOFDSTUK 2 INVULLING VAN OPEN NORMEN; WANNEER IS ER SPRAKE VAN MISLEIDING? 2.1 RICHTLIJN ONEERLIJKE HANDELSPRAKTIJKEN Het centrale begrip in de Richtlijn OHP is de oneerlijke handelspraktijk. Artikel 5 OHP omschrijft dit algemene begrip. Om te kunnen spreken van een oneerlijke handelspraktijk moet de adverteerder in strijd met de professionele toewijding hebben gehandeld 17 en moet het economische gedrag van de consument wezenlijk zijn verstoord. 18 Meer in het bijzonder wordt als oneerlijk beschouwd een misleidende handelspraktijk. Hieronder worden praktijken verstaan waarbij de consument wordt bedrogen en hem wordt belet een geïnformeerde en dus efficiënte keuze te maken. 19 Deze kunnen zowel voorkomen in de vorm van een handelen als een omissie. Artikel 6 OHP definieert de misleidende handeling. Als misleidend wordt beschouwd een handeling die gepaard gaat met onjuiste informatie, welke ertoe leidt dat de consument een andere beslissing neemt. 20 De Leidraad OHP definieert de misleidende handeling als een een praktijk die misleidt door de informatie die in het kader van die handeling wordt verstrekt of door de bedrieglijke presentatie van die informatie, en de gemiddelde consument ertoe brengt of kan brengen om een ander besluit over een transactie te nemen dan hij anders had genomen. 21 Centraal hierbij staat de verstrekking van onjuiste of bedrieglijke informatie, de gemiddelde consument en een wezenlijke verandering in het gedrag van deze laatste. Bij misleidende handelspraktijken staat de informatieplicht van de handelaar voorop. 22 Misleidend is ook het moedwillig achterhouden van (essentiële) informatie, wat leidt tot een misleidende omissie in de zin van artikel 7 OHP en artikel 6:193d BW. Deze artikelen leggen aan de handelaar een positieve verplichting op tot het verstrekken van voldoende informatie aan de consument, opdat deze laatste een geïnformeerde keuze kan maken Art. 5, lid 2, sub a OHP 18 Art. 5, lid 2, sub b OHP 19 Overweging 14 considerans OHP 20 Art. 6, lid 1 OHP 21 Leidraad OHP, p Jansen, Informatieplichten, 2012, p Geerts & Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, p. 30; zie ook Leidraad OHP, p. 51 9

10 In het arrest CHS Tour Services/Team4Travel 24 stond de vraag centraal of bij de kwalificatie van een misleidende handeling er ook in strijd met de professionele toewijding moest zijn gehandeld, of dat alleen de eisen uit artikel 6 vervuld moeten zijn. Het Hof oordeelde dat strijd met professionele toewijding niet nodig is bij misleidende handelspraktijken. Het verbod van misleidende handelspraktijken is een specificatie van het algemene verbod op oneerlijke handelspraktijken. Er wordt slechts gekeken naar de in het artikel genoemde criteria. Dit volgt uit artikel 5 lid 4, waarin niet verwezen wordt naar de algemene criteria uit artikel 5 lid Voor de kwalificatie van een handelspraktijk als misleidend is opzet dan ook niet vereist. 26 De eis uit artikel 5 lid 2 dat het gedrag van de consument wezenlijk verstoord moet zijn lijkt wel te blijven gelden in deze meer bijzondere gevallen nu zij, al dan niet in andere bewoordingen, is opgenomen in de afzonderlijke artikelen van de misleidende handeling en omissie. 27 Dit is bevestigd door het HvJ in Trento Sviluppo. 28 Uit het bovenstaande blijkt dat niet alleen de norm van misleiding van belang is bij het bepalen of er sprake is van een misleidende handelspraktijk. Zij wordt immers ingevuld door een aantal sub-normen : uitnodiging tot aankoop, essentiële informatie, wezenlijke verstoring van het gedrag van de consument en de gemiddelde consument zijn begrippen die een belangrijke rol spelen bij het beoordelen van handelspraktijken op een misleidend karakter. Deze open normen, en hun invulling door de rechtspraak, zullen hieronder besproken worden UITNODIGING TOT AANKOOP & ESSENTIËLE INFORMATIE Bij misleidende omissies staat de essentiële informatie bij uitnodiging tot aankoop centraal. 29 De OHP heeft een beperkte hoeveelheid aan essentiële informatie bepaald 24 HVJEU , C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) [online] 25 HVJEU , C-435/11, ECLI:EU:C:2013:574 (CHS Tour Services) [online], punt Lankhorst, Burgerlijk Wetboek Boek 6, Artikel 193c [Misleidende handelspraktijk], in: Tekst & Commentaar Burgerlijk Wetboek, aantekening 2 [online] 27 Zie art. 6 en 7 OHP: de gemiddelde consument er toe brengt of kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. 28 HVJEU , C-281/22, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo) [online]; hier werd de cumulatieve aard van het manipulatievereiste inzake de misleidende handelspraktijk uit artikel 6 OHP besproken. 29 Leidraad OHP, p

11 met betrekking tot omissies. 30 Dit is geïmplementeerd in artikel 6:193d, waarin is neergelegd dat er sprake is van een misleidende omissie indien essentiële informatie verborgen wordt gehouden. Deze verzwaarde informatieverplichting geldt alleen indien de uiting als een uitnodiging tot aankoop kan worden gekwalificeerd. 31 De toets die wordt gebruikt bij de kwalificatie van een uiting als uitnodiging tot aankoop is de vraag of de informatie die in de marketingboodschap wordt verstrekt voldoende [is] om de consument in staat te stellen een besluit tot aankoop te nemen. 32 Uit de Leidraad blijkt dat uitingen zonder vermelding van de prijs doorgaans niet als uitnodiging tot aankoop kunnen worden gekwalificeerd. De invulling van het begrip uitnodiging tot aankoop wordt in de praktijk echter heel breed getrokken. 33 Op Europees niveau volgt dit uit het arrest Ving Sverige van het Hof van Justitie. Het Hof oordeelde hier dat de enige juiste uitleg van het begrip, om in overeenstemming met het doel van de Richtlijn een hoog niveau van consumentenbescherming te bewerkstellingen, een ruime kan zijn. 34 Er is reeds sprake van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie inzake een geadverteerd product en de prijs ervan voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan. 35 Ook op nationaal niveau wordt er een ruime uitleg van het begrip uitnodiging tot aankoop onderschreven. Hoewel eerst op nationaal niveau werd gepleit voor een enge uitleg van het begrip, zoals tevens was neergelegd in artikel 8.4 NRC 36, hebben de RCC en het CvB in hun beslissing inzake Hotels.nl/Hotelbooker de zeer ruime interpretatie van het Europese Hof gevolgd. 37 Wanneer er sprake is van een uitnodiging tot aankoop moet minimaal de essentiële informatie aan de consument worden overlegd in de uiting. In artikel 7 lid 4 OHP 30 Overweging 14 considerans OHP 31 HVJEU (Ving Sverige), IER 2011/48, m.nt. Geerts, p [online] 32 Leidraad OHP, p HVJEU , C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige) [online]; Hof Den Haag , ECLI:NL:GHDHA:2014:4112 (Hotels.nl tegen Hotel Booker c.s.) [online] 34 HVJEU , C-122/10, ECLI:EU:C:2011:299 (Ving Sverige), punt [online] 35 Ibid, punt HVJEU (Ving Sverige), IER 2011/48, m.nt. Geerts, p. 344 [online] 37 Hof Den Haag , ECLI:NL:GHDHA:2014:4112 (Hotels.nl tegen Hotel Booker c.s.), IER 2015/19, m.nt. Haije [online] 11

12 worden enkele informatievereisten gesteld aan de uitnodiging van aankoop. In het kader van levensmiddelenetikettering is het noemen van de voornaamste kenmerken van het product van het grootste belang. Het begrip essentiële informatie zelf wordt nader uitgelegd in artikel 6:193f BW. Ook hier geldt dat men pas van een misleidende handelspraktijk kan spreken indien aan het manipulatievereiste uit artikel 6:193d lid 4 BW is voldaan. 38 Er zijn drie factoren die centraal staan bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten: (i) feitelijke context; (ii) beperkingen van het communicatiemedium; en (iii) maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen (artikel 6:193d(4) BW). 39 In de beslissing van de RCC en de CvB inzake Eye Wish stond de vraag naar essentiële informatie centraal. In casu ging het om reclame voor een gratis merkmontuur. De actie gold echter alleen voor merkmonturen onder de 200 euro, wat niet in de uiting was vermeld. De RCC oordeelde dat hierdoor essentiële informatie werd achtergehouden. 40 Het College van Beroep was het echter niet eens met het oordeel van de RCC. Volgens haar was er geen sprake van een beperking die zodanig afbreuk doet aan het gratis aanbod dat die reeds in deze televisiecommercial had dienen te worden genoemd. 41 In het achterhoofd moet worden gehouden dat vanwege de maximum harmonisatie alleen sprake is van een misleidende omissie indien niet is voldaan aan de minimumvereiste voor informatie die uit artikel 7 lid 5 OHP volgt. Het niet voldoen aan strengere eisen opgelegd door de lidstaten is dus niet misleidend. Op gebieden die niet door de OHP richtlijn worden geharmoniseerd kunnen wel verdergaande verplichtingen gelden om een hoger niveau van consumentenbescherming te bereiken. 42 Het zou dus mogelijk zijn om voor levensmiddelenetikettering strengere eisen in het leven te roepen, nu deze in eerste plaats worden gereguleerd door de VIC. Deze mogelijkheid is ook neergelegd in artikel 10 Warenwetbesluit informatie levensmiddelen. Op grond van dit 38 Roerdink, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 193f, in: Commentaar Vermogensrecht [online] 39 Hof Den Haag , ECLI:NL:GHDHA:2014:4112 (Hotels.nl tegen Hotel Booker c.s.), IER 2015/19, m.nt. Haije [online] 40 CvB , dossiernr: 2015/00128A (Eye Wish) [online] 41 CvB , dossiernr: 2015/00128A (Eye Wish), r.o [online] 42 Overweging 15 considerans OHP; zie ook Roerdink, Commentaar op Burgerlijk Wetboek Boek 6 art. 193f, in: Commentaar Vermogensrecht [online] 12

13 artikel kan de Minister in bepaalde gevallen bijkomende verplichte vermeldingen eisen GEMIDDELDE CONSUMENT Uitgangspunt bij de beoordeling van misleiding is de gemiddelde consument. Wanneer deze fictieve maatman misleid wordt door de uiting is er sprake van een misleidende handelspraktijk. Deze standaard komt oorspronkelijk uit de rechtspraak van het HvJ over vrij verkeer van goederen 44, maar werd voor het eerst gecodificeerd in de OHP richtlijn. 45 De standaarddefinitie en toepassing formuleerde het HvJ in Gut Springenheide. 46 Bij de beoordeling van het misleidende karakter van een uiting moet worden uitgegaan van de vermoedelijke verwachting van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. 47 Anders dan men in eerste instantie zou denken is deze consument niet gemiddeld in de gebruikelijke zin van het woord. Er wordt een zekere verantwoordelijkheid van de consument verwacht. Zij moet kritisch en oplettend zijn en is zelf in staat risico s in te schatten. 48 De invulling die het Hof heeft gegeven aan de gemiddelde consument geeft aan dat de verwachtingen van deze consument hooggespannen zijn. Uitgaande van deze standaard wordt een consument niet gauw misleid door overdreven productnamen op het etiket van een voedingsproduct. Dit lijkt echter niet in overeenstemming met de daadwerkelijke consument zoals deze zich in de praktijk gedraagt. Er wordt meer uitgegaan van hoe een consument zou moeten handelen. 49 In haar arrest Staatsloterij bevestigde de Hoge Raad de feitelijke waardering die het hof in hoger beroep gegeven had de gemiddelde consument. Hieruit volgt dat de feitenrechter, in Nederland, veel ruimte krijgt om de gemiddelde consument zelf 43 Art. 10 Warenwetbesluit informatie levensmiddelen (WIL) jo. Art. 39 VIC; zie ook art. 9 VIC 44 HVJEU , C-120/78, ECLI:EU:C:1979:42 (Cassis de Dijon) [online] 45 Duivenvoorde, De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak: consumentenrecht versus merkenrecht, BMM 2015/3, p Mak, Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht, MvV /8, p HVJEU , C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide), punt 31 [online] 48 Duivenvoorde, De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak: consumentenrecht versus merkenrecht, BMM 2015/3, p. 103; Mak, Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht, MvV /8, p. 187 [online] 49 Duivenvoorde, The Consumer Benchmarks in the Unfair Commercial Practices Directive, 2014, p

14 concreet in te vullen. 50 In deze zaak werd het misleidende karakter beoordeeld aan de hand van de kenbaarheid en het materieel belang, waarbij de maatman centraal stond. 51 Was het misleidende karakter kenbaar bij de gemiddelde consument en is de uiting van voldoende materieel belang dat de consument is misleid? De Hoge Raad oordeelt: Voor misleiding in de zin van artikel 6:194 (oud) BW is noodzakelijk en tevens voldoende dat de onjuiste of onvolledige informatie de maatman misleidt of kan misleiden en door haar misleidende karakter zijn economische gedrag kan beïnvloeden. In onderhavige casus werden deze vragen bevestigend beantwoord. 52 De RCC lijkt doorgaans minder hoge eisen te stellen aan de gemiddelde consument. Een voorbeeld is de beslissing van de RCC en CvB van 18 december De RCC laat de verantwoordelijkheid van de handelaar om transparante en eerlijke reclame te maken, zwaarder wegen dan de verantwoordelijkheid van de consument om informatie kritisch te lezen en in zich op te nemen. 53 De RCC en CvB hebben hier duidelijk een minder hoge verwachting van de gemiddelde consument dan het Europese Hof WEZENLIJKE VERSTORING GEDRAG CONSUMENT De OHP vereist dat de misleiding een wezenlijke verstoring in het gedrag van de consument teweegbrengt. Dit is het zogenaamde manipulatievereiste. Door de onjuiste informatieverstrekking moet de consument een besluit over de transactie hebben genomen dan zij anders zou hebben gedaan. 54 Dit volgt uit het algemene artikel 5, lid 2, sub b OHP en komt tevens terug in de specifiekere bepalingen. 55 In het arrest Trento Sviluppo heeft het Europese Hof dit begrip verder gepreciseerd. Allereerst oordeelde het Hof dat enkel het verstrekken van onjuiste informatie niet voldoende is. De misleidende handelspraktijk moet ook het transactiebesluit van de 50 Van Boom & Pavillon, Meer kans in de staatsloterij?, AA oktober 2015, p. 790 [online]; zie ook Vaal, De bescherming van de postmoderne consument, WW juni 2013, p HR , ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies), NJB 2015/301, r.o [online] 52 HR , ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies), NJB 2015/301, r.o & 5.4 [online] 53 CvB , dossiernr: 2012/00837B (T-Mobile), TvC , m.nt. Duivenvoorde p HVJEU , C-281/22, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), punt 33 [online] 55 Art. 6 & 7 OHP 14

15 consument beïnvloeden. 56 Uit het algemene verbod uit artikel 5 vloeit immers duidelijk voort dat het transactiebesluit moet zijn beïnvloed, dus geldt dit ook voor de specifiekere regeling uit artikel 6, aldus het Hof. Vervolgens ging het Hof over tot de uitleg van het transactiebesluit. De vraag of de eis van beïnvloeding van het gedrag cumulatief ten opzichte van de overige eisen staat, werd door het Hof bevestigend beantwoord. 57 Dit lijkt een beperking van de consumentenbescherming, maar het Hof vervolgt dat het begrip transactiebesluit breed moet worden geïnterpreteerd. Gelet op de definitie in artikel 2, sub k,van de richtlijn, valt niet alleen het besluit om een product aan te schaffen hier onder, maar ook het besluit dat rechtstreeks verband houdt met de aankoop, zoals het naar de winkel gaan. 58 Het is niet vereist dat de consument daadwerkelijk tot handelen overgaat, maar beïnvloeding van het gedrag blijft een vereiste. Wat opvalt is dat bij de nationale rechter het antwoord op de vraag of de gemiddelde consument is misleid en de vraag of de misleidende informatie zijn economische gedrag heeft beïnvloed vaak sterk samenhangen. Kan de uiting de consument misleiden, dan wordt doorgaans geoordeeld dat ook zijn gedrag kan worden beïnvloed door deze misleiding. Een voorbeeld hiervan zagen er hierboven in het arrest Staatsloterij. 59 In haar uitspraak inzake de SMS-Gedragscode oordeelde het CBB echter dat de rechter ten onrechte had aangenomen dat de verstoring van het gedrag was gegeven doordat er een verplichting uit de gedragscode geschonden was. 60 Zij oordeelt dat dit niet automatisch leidt tot beïnvloeding van het gedrag van de consument en dat de misleidende informatie het geschikte middel moet zijn om de gemiddelde consument tot een overeenkomst te doen besluiten HVJEU , C-281/22, ECLI:EU:C:2013:859 (Trento Sviluppo), TvC 2014/4, m.nt. Duivenvoorde, p Ibid, p Ibid, p Zie paragraaf ; HR , ECLI:NL:HR:2015:178 (Staatsloterij/Loterijverlies), NJB 2015/301, r.o & CBb , ECLI:NL:CBB:2015:285, r.o Ibid, r.o

16 2.2 VERORDENING VOEDSELINFORMATIE VERSTREKKING AAN CONSUMENTEN Net als de OHP ziet de VIC op de bescherming van consumenten tegen informatie en presentatie van producten die kunnen misleiden. De VIC-verordening is specifieke regulering en vult de algemene beginselen van de Richtlijn OHP aan met specifieke voorschriften gericht op voeding. 62 Het centrale artikel m.b.t. misleiding is artikel 7 VIC. Hier worden enkele voorschriften aan het etiket verbonden. Voedselinformatie mag niet misleidend zijn ten aanzien van i) de kenmerken van het levensmiddel, ii) de toe te schrijven effecten of eigenschappen, iii) de toe te schrijven bijzondere kenmerken welke soortgelijke producten van nature bezitten en iv) de presentatie, beschrijving of afbeelding. Om haar doelstelling om consumenten beter te informeren te bereiken schrijft artikel 9 een lijst met verplichte vermeldingen voor. Vanwege het specifieke karakter van de VIC zal in het geval van misleiding ten aanzien van voedselinformatie de VIC-verordening altijd voorgaan. Dit volgt uit artikel 3 lid 4 Richtlijn OHP. 63 Maar ook al gaan specifieke bepalingen van levensmiddelenrecht voor op de algemene bepalingen van de OHP, in oudere beslissingen van de RCC oordeelde zij dat naleving van de etiketteringsvoorschriften toetsing aan de regels uit de Wet Oneerlijke Handelspraktijken niet uitsluit. 64 Hieronder wordt de misleidingstoets uit het levensmiddelenrecht besproken en hoe deze afwijkt van de toets uit de OHP VERPLICHTE INFORMATIE, ARTIKEL 9 VIC De VIC schrijft in artikel 9 uitdrukkelijk voor welke informatie er in ieder geval verstrekt moet worden op het etiket. Wanneer niet aan deze vereisten voldaan wordt is er sprake van een misleidende omissie. Waar de OHP, in het geval van een uitnodiging tot aankoop, algemene informatie zoals de voornaamste kenmerken van het product vereist, stelt artikel 9 VIC zeer specifieke voorwaarden. Zij geeft precies aan wat er op het etiket moet worden vermeld, zoals de naam van het levensmiddel, een lijst van ingrediënten, de hoeveelheden en de houdbaarheidsdatum. 65 Anders dan de OHP vereist 62 Overweging 5 considerans VIC 63 In geval van strijdigheid tussen de bepalingen van deze richtlijn en andere communautaire voorschriften betreffende specifieke aspecten van oneerlijke handelspraktijken, prevaleren laatstgenoemde voorschriften en zijn deze van toepassing op deze specifieke aspecten. 64 Hoogenraad, Oneerlijke handelspraktijken en de zwarte lijst bij levensmiddelen en gezondheidsproducten. Een paar vraagtekens, JW 17 april Art. 9 lid 1 sub a, b, d en f VIC 16

17 de VIC geen voorafgaande kwalificatie. Het toepassingsbereik van de VIC strekt zich uit tot verstrekking van voedselinformatie door exploitanten van levensmiddelen. Alle levensmiddelen die bedoeld zijn voor gebruik door de consument moeten voldoen aan de eisen uit artikel 9. Hier ontstaat er een discrepantie tussen beide misleidingstoetsen. Aan de ene kant geeft de VIC strengere regels ten aanzien van de verplicht te vermelden informatie. De hoeveelheid informatie is uitgebreider en er wordt geen voorafgaande kwalificatie vereist. Daardoor is de fabrikant altijd verplicht tot het vermelden van deze informatie en niet alleen in het geval van een uitnodiging tot aankoop zoals de OHP vereist. Aan de andere kant heeft de rechter meer ruimte bij de interpretatie van de open normen van uitnodiging tot aankoop en essentiële informatie, die in de OHP worden gegeven. Zo kan zij een meer op het geval toegespitst oordeel geven. Waarschijnlijk zal toepassing van dit deel van de OHP toets op een levensmiddelenetiket echter tot eenzelfde uitkomst leiden. Een etiket zal gauw worden gekwalificeerd als een uitnodiging tot aankoop. Dat uit het voorbeeld van de Leidraad voortvloeit dat een uiting zonder prijs geen uitnodiging tot aankoop is doet hier niet aan af. Levensmiddelen worden in de regel in een schap tentoongesteld met de desbetreffende prijs erbij geplaatst. Volgens het HvJ in Ving Sverige moet de verstrekte prijs en informatie voldoende zijn om een besluit tot aankoop te maken, aan deze eis lijkt bij een levensmiddelenetiket voldaan. De voorgeschreven essentiële informatie is wel minder uitgebreid. Deze uitgebreide eisen uit artikel 9 VIC geven de consument meer houvast, maar ontbreken van een van deze eisen zou m.i. ook als het ontbreken van essentiële informatie in de zin van de OHP kunnen worden beschouwd. Het gaat immers om de voornaamste kenmerken van het product GEMIDDELDE CONSUMENT Ook bij beoordeling onder de VIC 66 wordt gesproken van de gemiddelde consument. 67 Een belangrijk voorbeeld is Teekanne. Hierin preciseert 68 het Hof wanneer er sprake is van misleidende presentatie op een etiket. Het Hof oordeelt: Bij de beoordeling of een 66 En haar voorganger de Etiketteringsrichtlijn 67 HVJEU , C-210/96, ECLI:EU:C:1998:369 (Gut Springenheide) [online]; HVJEU , C-465/98, ECLI:EU:C:2009:546 (Darbo) [online] 68 Het is de taak van de nationale rechter om te bepalen of er daadwerkelijk sprake is van misleidende etikettering. 17

18 etikettering voor een koper misleidend kan zijn, moet de nationale rechter voornamelijk uitgaan van de vermoedelijke verwachting ten aanzien van die etikettering die een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument heeft ten aanzien van de oorsprong, de herkomst en de hoedanigheid van het levensmiddel. 69 Het Hof gebruikt hier dezelfde maatman als in de OHP. De gemiddelde consument is voor het eerst gecodificeerd in de OHP richtlijn en de toepassing van de standaard werd voor het eerst geformuleerd in Gut Springenheide. Toepassing hiervan bij beoordeling op grond van andere regelingen ligt dan ook niet voor de hand. 70 In de praktijk wordt echter ook buiten OHP situaties gebruik gemaakt van de gemiddelde consumentstandaard. Zo paste het Hof in het arrest Kásler 71 de standaard toe bij de beoordeling over oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. 72 Hier werd geoordeeld dat de consument, hoewel redelijk oplettend en bedachtzaam, de omvang van het verschil tussen de verkoopprijs van vreemde valuta en de aankoopprijs niet konden begrijpen. 73 Een voorbeeld van toepassing buiten het consumentenrecht is het merkenrecht. Hier gebruikt het Hof eveneens de standaard van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Op het eerste gezicht lijkt er dan ook sprake van dezelfde maatman. De toepassing van deze standaard wordt echter anders ingevuld. De gemiddelde consument in het merkenrecht heeft een beperkt aandachtsniveau, terwijl de consument in het consumentenrecht geacht wordt alle beschikbare informatie tot zich te nemen. 74 Gebruik van dezelfde standaard, betekent dus niet automatisch dezelfde toepassing hiervan. Wordt in het levensmiddelenrecht dezelfde standaard ook hetzelfde toegepast, of geldt hier een andere toepassing? Anders dan in het merkenrecht wordt, net als bij de OHP, uitgegaan van een consument die alle informatie in zich opneemt. Bij de beoordeling of de consument misleid wordt moet de gehele verpakking, dus zowel de voorkant als de ingrediëntendeclaratie, worden beschouwd. 75 De toepassing van de standaard lijkt dan 69 HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne) [online] 70 Duivenvoorde, De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak: consumentenrecht versus merkenrecht, BMM 2015/3, p HVJEU , C-26/12, ECLI:EU:C:2014:282 (Kásler) [online] 72 Ibid, punt Ibid, punt Duivenvoorde, De gemiddelde consument volgens de Europese rechtspraak: consumentenrecht versus merkenrecht, BMM 2015/3, p HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), punt 37 [online] 18

19 ook overeen te stemmen met die bij de OHP. Verklaring hiervoor kan zijn dat het levensmiddelenrecht zich ook in het gebied van consumentenrecht bevindt. Het Hof lijkt een bredere toepassing van de OHP-standaard voor de gemiddelde consument over het hele consumentenrecht toe te juichen. Ook de Nederlandse rechter haakt aan bij het door het Hof van Justitie ontwikkelde begrip van de gemiddelde consument. In een oudere uitspraak van de Rechtbank Rotterdam over misleidende etikettering, welke werd gebaseerd het oude WEL, oordeelde de rechter dat bij de beoordeling van misleiding uitgegaan moet worden van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. 76 Zij vervolgt dat er geen sprake van misleiding is, omdat de gemiddelde consument de verwijzingen op de verpakking zal opmerken en daardoor zal begrijpen dat beide producten qua smaak en samenstelling van elkaar verschillen. 77 Een ander, meer recent, voorbeeld is de beoordeling van gezondheidsclaims door de Rechtbank Rotterdam. 78 Hier wordt ook ingegaan op de ruimte voor feitelijke waardering, zoals hierboven besproken. De rechter overweegt: Het criterium van de gemiddelde consument is geen statistisch criterium. Nationale rechtbanken en autoriteiten moeten, rekening houdend met de jurisprudentie van het Hof van Justitie, hun eigen oordeel volgen om vast te stellen wat in een bepaald geval de typische reactie van de gemiddelde consument is 79. De RCC hanteert eveneens de standaard van de gemiddelde consument, maar lijkt een iets minder hoge pet op te hebben van haar kunnen. Een voorbeeld vinden we in Unilver/Lidl. Het betrof een klacht over een smaaktest. Deze smaaktest had beperkte waarde nu deze onder slechts 19 personen was uitgevoerd. De uiting bevatte geen informatie over de beperkte omvang van de test. De Commissie oordeelt: De gemiddelde consument zal derhalve op basis van de uiting niet onderkennen dat sprake is van een test waarvan de waarde beperkt is, en van een onjuiste opvatting uitgaan met betrekking tot de betekenis die aan het testresultaat toekomt voor zover dit in de uiting wordt genoemd. Aangenomen moet worden dat de gemiddelde consument door dit gebrek aan informatie 76 Rechtbank Rotterdam , ECLI:NL:RBROT:2006:AY7872 (Aquana Sportwater), r.o. 4.8 [online] 77 Ibid, r.o Rechtbank Rotterdam , ECLI:NL:RBROT:2015:6460, r.o. 15 [online] 79 Ibid, r.o

20 wordt beïnvloed bij zijn keuze voor het product. 80 In andere beslissingen laat de RCC echter zien dat zij verwacht dat de consument de gehele verpakking aandachtig bestudeerd en wijst de klacht vaak af met verwijzing naar de ingrediëntendeclaratie. 81 Uit onderzoek blijkt echter dat ook de gemiddelde consument die de RCC hanteert niet aansluit bij de praktijk. Bij een vergelijking van beoordelingen van misleidende reclame door de RCC en nominaties van reclame-uitingen voor de Gouden Windei-verkiezingen 82 van Foodwatch bleek dat het merendeel van deze nominaties niet misleidend waren beoordeeld door de RCC. 83 In de praktijk voelt de consument zich toch eerder misleid dan de juridische fictie doet voorkomen MISLEIDINGSTOETS VOOR TEEKANNE Belangrijk begrip bij het beoordelen van voedingsetiketten is de labelling doctrine. Deze doctrine gaat terug tot de Cassis de Dijon-uitspraak van het Europese Hof. Een duidelijke toepassing hiervan op levensmiddelenetikettering volgt uit Darbo. 84 Hier oordeelde het HvJ het etiket niet misleidend. De aanduiding Naturrein (natuurlijk) was niet misleidend omdat het additief pectine duidelijk in de ingrediëntendeclaratie was vermeld. 85 De labelling doctrine gaat er dus van uit dat de consument het etiket leest en hiermee eventuele misleiding weggenomen kan worden. 86 Ook in de Nederlandse rechtspraak en zelfregulering wordt de gehele verpakking als uitgangspunt bij de beoordeling genomen. Zo oordeelde de Rotterdamse rechtbank, op grond van zowel de (toen geldende) specifieke etiketteringsregels als de OHP-regels, dat het gaat om de totaal indruk die de consument opdoet bij het zien van de verpakking. 87 De Utrechtse voorzieningenrechter oordeelde in een zaak over olijfolie chips dat de 80 RCC , dossiernr: 2014/00524 (Unilver/Lidl), IER 2015/51, punt 4 en 5 [online] 81 RCC , dossiernr: 2015/00862 (Holy Soda) [online]; RCC , dossiernr: 2015/00766 (Alpro Pur Enjoy) [online] 82 Een jaarlijkse verkiezing, georganiseerd door Foodwatch, voor de meest misleidende reclame in de levensmiddelenbranche. Zie ook 83 Vaal, De bescherming van de postmoderne consument, WW juni 2013, p. 15; zie ook Vaal, Wil de ware consument nu opstaan?, WW 2012/3, nr HVJEU , C-465/98, ECLI:EU:C:2009:546 (Darbo) [online] 85 HVJEU , C-465/98, ECLI:EU:C:2009:546 (Darbo), punt 22 [online] 86 Schulze, Schulte-Nolke & Jones, A Casebook on European Consumer Law, Hart Publishing 2002, p. 181; zie ook HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), IER 2015/5, m.nt. Hoogenraad & Duivenvoorde [online] 87 Rechtbank Rotterdam , ECLI:NL:RBROT:2006:AY7872 (Aquana Sportwater) [online] 20

21 gemiddelde consument niet alleen de voorkant, maar ook de achterkant van de verpakking bekijkt. Bovendien, vond de rechter, leest zij de ingrediëntendeclaratie. 88 Ook in de beslissingen van de RCC komt de gehele verpakking terug in de beoordeling. Zo vond de RCC dat een claim op de voorkant van de verpakking genuanceerd kon worden door de ingrediëntendeclaratie. Zij ging er van uit dat de gemiddelde consument weet dat elders op de verpakking de ingrediëntenlijst staat waar men kan lezen wat er daadwerkelijk in het product zit. 89 Ook na de uitspraak van het Hof in Teekanne, op 15 september 2015, oordeelde de RCC dat ook al wekt een uiting op de voorkant van de verpakking een verkeerde indruk, de gemiddelde consument door de ingrediëntendeclaratie alsnog voldoende geïnformeerd kan worden over de ware aard van het product. 90 De verpakking is dus door de aanvullende informatie uit de ingrediëntenlijst dan niet misleidend MISLEIDINGSTOETS NA TEEKANNE De meeste recente uitspraak van het HvJ inzake misleidende levensmiddelenetikettering is Teekanne. Deze zaak heeft heel wat stof doen opwaaien. Hier wordt allereerst duidelijk door het HvJ aangegeven wanneer er sprake is van misleiding. In het kader van levensmiddelenetikettering wordt misleiding beoordeeld aan de hand van de vraag of de etikettering de koper kan misleiden door hem ten onrechte te [doen] geloven dat het product een andere oorsprong, herkomst of hoedanigheid heeft dan in werkelijkheid het geval is. 91 De belangrijkste overweging heeft echter betrekking op de labelling doctrine. Met deze recente uitspraak lijkt er een verandering in dit deel van de misleidingstoets op levensmiddelenetikettering te zijn gekomen. Het HvJ oordeelde: ( ) Van die verschillende elementen kunnen sommige in de praktijk leugenachtig, verkeerd, dubbelzinnig, tegenstrijdig of onbegrijpelijk zijn. ( ) Indien dat het geval is, kan de lijst van ingrediënten in bepaalde situaties, ook al is die lijst juist en volledig, ongeschikt zijn om de verkeerde of dubbelzinnige indruk van de consument over de kenmerken van 88 Rechtbank Utrecht (vzr.) , ECLI:NL:RBUTR:2002:AE6295 (San Carlo tegen Smiths), IER 2002/57 [online] 89 RCC , dossiernr: 2015/00862 (Holy Soda) [online] 90 RCC , dossier 2015/00766 (Alpro Pur Enjoy) [online] 91 HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), punt 36 [online] 21

22 een levensmiddel, die voortvloeit uit de andere elementen waaruit de etikettering van dat levensmiddel is samengesteld, genoegzaam te corrigeren. 92 De labelling doctrine, die ervan uitgaat dat de consument de gehele verpakking leest, wordt hier enigszins genuanceerd door het HvJ. Zij merkt op dat de consument inderdaad eerst de ingrediëntenlijst leest, maar dat deze lijst niet kan uitsluiten dat de etikettering de koper misleidt. Ook in het geval de lijst juist en volledig is, is het mogelijk dat de ingrediëntendeclaratie niet voldoende is om de misleiding weg te nemen. 93 De misleidingstoets lijkt iets minder streng te zijn geworden door de nuancering van het Hof in Teekanne. Dit betekent echter niet dat er een hele andere toets is ontstaan. Uitgangspunt blijft de gemiddelde consument zoals hierboven besproken. Het is aan de nationale rechter om deze maatstaf toe te passen. Het Hof oordeelt dat de nationale rechter bij de beoordeling met name rekening [moet] houden met de gebruikte bewoordingen en afbeeldingen en met de plaats, de omvang, de kleur, het lettertype, de taal, de zinsbouw en de gebruikte leestekens van de verschillende elementen op de verpakking. 94 Het is dus niet alleen bepalend wát er op de verpakking staat, maar ook wáár en hóé deze informatie is weergegeven. Concluderend kan met betrekking tot de misleidingstoets worden geoordeeld: De verpakking moet als een geheel gezien worden, maar de ingrediëntendeclaratie is niet meer zaligmakend. 95 Aan de andere kant mag ook niet geoordeeld worden op grond van één (geïsoleerd) element op bijvoorbeeld de voorkant van de verpakking. 92 Ibid, punt 39 & Ibid, punt Ibid, punt HVJEU , C-195/14, ECLI:EU:C:2015:361 (Teekanne), IER 2015/5, m.nt. Hoogenraad & Duivenvoorde [online] 22

23 2.3. CONCLUSIE UITNODIGING TOT AANKOOP & ESSENTIËLE INFORMATIE Bij de misleidende omissie uit artikel 7 OHP staan de begrippen uitnodiging tot aankoop en essentiële informatie centraal. Wanneer er sprake is van een uitnodiging tot aankoop geldt er voor de handelaar onder de OHP een verzwaarde informatieplicht, welke hem ertoe verplicht de essentiële informatie te verstrekken, neergelegd in artikel 7 lid 4 OHP en artikel 6:193f BW. 96 Doet hij dit niet dan is er sprake van een misleidende omissie. In de VIC is eveneens een informatieplicht opgenomen. Artikel 7 stelt de algemene eis dat voedselinformatie niet mag misleiden ten aanzien van de voornaamste kenmerken. Artikel 9 vult dit aan met een opsomming van verplichte vermeldingen. 97 Anders dan de OHP vereist de VIC geen voorafgaande kwalificatie. Er geldt in alle gevallen een plicht tot het verstrekken van alle informatie. Door de uitspraak van het Hof in Ving Sverige is er echter al snel sprake van een uitnodiging tot aankoop. Waarschijnlijk zal het etiket van een voedingsmiddel dan ook gauw gekwalificeerd kunnen worden als een uitnodiging tot aankoop en zal er dus de verzwaarde informatieplicht van essentiële informatie gelden. Wel blijft het zo dat de informatieplichten uit artikel 9 VIC meer specifiek zijn. Zij zijn gericht op de belangrijkste informatie die de consument nodig heeft om een bewuste voedingskeuze te maken en niet zo zeer een bewuste keuze tot aankoop in het algemeen GEMIDDELDE CONSUMENT In beide misleidingstoetsen wordt de gemiddelde consument als uitgangspunt genomen. Deze fictieve maatman werd door het Hof gedefinieerd in Gut Springenheide als de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. De verwachtingen van het HvJ van de gemiddelde consument zijn hooggespannen, zij is kritisch en oplettend. De nationale rechter heeft de ruimte om een feitelijke waardering te geven aan deze fictieve standaard. Deze standaard is ontwikkeld in het kader van de OHP, maar werd in het verleden ook toegepast in andere zaken, zoals in het arrest Kásler betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Ook in de VIC wordt gebruik gemaakt van de gemiddeld 96 Zie paragraaf voor de criteria en een uitgebreide bespreking van deze begrippen. 97 Zie paragraaf voor een uitgebreide bespreking van deze artikelen. 23

24 geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. Zo werd deze maatstaf gebruikt in het arrest Darbo en werd dit recent bevestigd in de uitspraak van het HvJ in Teekanne. Anders dan in het merkenrecht, waar er minder wordt verwacht van de gemiddelde consument, wordt in het levensmiddelenrecht dezelfde waardering gegeven aan de gemiddelde consument als in beoordeling onder de OHP. Hier uit volgt dat een consument niet gauw misleid wordt door overdreven productnamen op het etiket van een voedingsproduct WEZENLIJKE VERSTORING GEDRAG CONSUMENT In de OHP geldt het zogenaamde manipulatievereiste. Er is alleen sprake van misleiding als de onjuiste of onvolledige informatie het besluit van de consument heeft kunnen beïnvloeden. Dit begrip is in het arrest Trento Sviluppo enigszins genuanceerd. Het enkel verstrekken van onjuiste of onvolledige informatie is niet voldoende voor een misleidende handelspraktijk, maar de eis van beïnvloeding is niet streng. Er is geen daadwerkelijk handelen door de consument vereist. Een besluit dat rechtstreeks verband houdt met de aankoop is voldoende. In de praktijk wordt deze eis vaak in samenhang beantwoord met de vraag of de gemiddelde consument misleid kon worden. In de VIC kent men geen manipulatievereiste. Misleiding wordt hier beoordeeld aan de hand van de vraag of de etikettering de koper kan misleiden door hem ten onrechte te [doen] geloven dat het product een andere oorsprong, herkomst of hoedanigheid heeft dan in werkelijkheid het geval is. Daarnaast speelt de labelling doctrine een grote rol, waarbij als uitgangspunt geldt dat de consument het gehele etiket leest. Dit is echter enigszins genuanceerd door het HvJ in Teekanne waar zij oordeelde dat ook in het geval de ingrediëntenlijst juist en volledig is, het mogelijk is dat deze lijst niet voldoende is om de misleiding weg te nemen. Uit voorgaande paragrafen blijkt dat beide misleidingstoetsen sterke overeenkomsten hebben, maar hier en daar zeker van elkaar verschillen. De vraag is of dit in de praktijk de uitkomst voor de consument beïnvloed of dat het bij theoretische verschillen blijft. In het volgende hoofdstuk zal aan de hand van enkele RCC beslissingen worden geanalyseerd wat het antwoord op deze vraag moet zijn. 24