De wilsgebreken en de bedenktermijn in de WWZ

Transcriptie

1 De wilsgebreken en de bedenktermijn in de WWZ Een onderzoek naar de invloed van de bedenktermijn op het doen van een beroep op een wilsgebrek bij een beëindigingsovereenkomst dan wel instemming met de opzegging en de hiermee samenhangende consequenties en oplossingen Masterscriptie Rechtsgeleerdheid S. (Suzanne) van Hemert ANR Afstudeerrichting: Master Rechtsgeleerdheid accenten privaat- en arbeidsrecht Begeleiders: J. van Drongelen en A. van Rijs Hilvarenbeek, april 2016

2 Inhoudsopgave Voorwoord... 5 Lijst van gebruikte afkortingen... 6 Inleiding... 7 Onderzoeksdoel... 7 Centrale onderzoeksvraag... 8 Onderzoeksopzet... 8 Hoofdstuk 1 De (arbeids)overeenkomst Wat is een overeenkomst? Grondbeginselen van het contractenrecht Kenmerken van een overeenkomst De wilsvertrouwensleer en oneigenlijke dwaling Aanbod en aanvaarding De arbeidsovereenkomst De gezagsverhouding Loon Arbeid Gedurende zekere tijd Kwalificatie van een arbeidsovereenkomst De arbeidsovereenkomst en het algemeen vermogensrecht Tussenconclusie Hoofdstuk 2 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Ontwikkeling van het ontslagrecht Vier beëindigingsmogelijkheden Beëindiging van rechtswege Ontbinding door de rechter Opzegging Beëindiging met wederzijds goedvinden (de beëindigingsovereenkomst) De bedenktermijn Aanleiding van de bedenktermijn De bedenktermijn bij de instemming met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst Kritiek op de bedenktermijn Tussenconclusie

3 Hoofdstuk 3 De wilsgebreken Geschiedenis van de wilsgebreken Doel en strekking van de wilsgebreken Dwaling Onjuiste voorstelling van zaken Mededeling of zwijgen van de wederpartij, of wederzijdse dwaling Een mededeling van de wederpartij (artikel 6:228 lid 1 sub a BW) Het zwijgen van de wederpartij Uitstapje: mededelingsplicht van partijen Wederzijdse dwaling Causaal verband Kenbaarheid Het mag niet gaan om toekomstige omstandigheden Voor rekening van dwalende Uitstapje: onderzoeksplicht van de dwalende Verhouding onderzoeks- en mededelingsplicht Bedrog Opzettelijk onjuiste mededeling, zwijgen of andere kunstgreep Opzettelijk onjuiste mededeling Opzettelijke verzwijging Een andere kunstgreep Causaal verband Bedreiging Onrechtmatig bedreigen van de wederpartij of een derde Enig nadeel in persoon of goed Causaal verband Misbruik van omstandigheden Bijzondere omstandigheden Causaal verband Bevorderen van misbruik Kenbaarheid Processuele aspecten van een beroep op een wilsgebrek Stelplicht en bewijslast

4 3.8 Gevolgen van succesvol beroep op wilsgebrek Vernietiging Wijziging Verjaring Kijkje over de grens Tussenconclusie Hoofdstuk 4 Doorwerking van de wilsgebreken in het arbeidsrecht De wet Drie situaties Het arbeidsrecht en het privaatrecht regelen de situatie geheel Het arbeidsrecht regelt de situatie gedeeltelijk, het privaatrecht geheel Het arbeidsrecht kent geen specifieke regel en het privaatrecht wel Vormen van doorwerking Het privaatrecht werkt zonder restrictie door Het privaatrecht werkt niet door in het arbeidsrecht Het privaatrecht werkt door, maar wordt gekleurd door het arbeidsrecht De jurisprudentie Dwaling en bedrog Bedreiging Misbruik van omstandigheden Verhouding van doorwerking van wilsgebreken en de bedenktermijn Aanvullende bescherming Extra mededelings/onderzoeksplicht? Het ijkpunt in het arbeidsrecht Tussenconclusie Hoofdstuk 5 Consequenties en oplossingen van een beroep op een wilsgebrek na de bedenktermijn Consequenties van een beroep op een wilsgebrek Geen arbeid geen loon Oplossingen Contractueel uitsluiten van een beroep op een wilsgebrek Rechtsverwerking en klachtplicht Vereisten De lengte van de klachttermijn

5 Processuele aspecten en rechtsgevolg Rechtsverwerking in het arbeidsrecht Verrekening zoals in het ambtenarenrecht Tussenconclusie Hoofdstuk 6 Conclusie Bibliografie Literatuur Parlementaire stukken Rechtspraakoverzicht Hoge Raad der Nederlanden Centrale Raad van Beroep Gerechtshoven Rechtbanken Kantongerechten

6 Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de master Rechtsgeleerdheid, accenten arbeidsrecht en privaatrecht aan Tilburg University. De laatste loodjes wegen het zwaarst, en dat geldt zeker voor de masterscriptie. Ik heb veel onderzoek moeten verrichten en veel tijd gestoken in het schrijven van deze scriptie. Dit was leuk, maar pittig. Voor mij een echte uitdaging. Vooral omdat er over de wilsgebreken en het nieuwe ontslagrecht nog geen jurisprudentie was, was het lastig maar leuk om hier uitspraak over te doen. Ik heb van het schrijven van deze masterscriptie veel geleerd, en vond het een leuke afsluiting van mijn studie. Uiteraard wil ik mijn scriptiebegeleiders, meneer van Drongelen en meneer van Rijs, ontzettend bedanken voor de hulp en begeleiding die ze mij geboden hebben tijdens het schrijven van deze scriptie. Ook wil ik Bram en mijn (schoon)ouders bedanken voor hun steun tijdens mijn studie. Suzanne van Hemert Hilvarenbeek, april

7 Lijst van gebruikte afkortingen AA Ars Aequi ArbeidsRecht ArbeidsRecht maandblad voor de praktijk ArA Arbeidsrechtelijke Annotaties BB Bedrijfsjuridische Berichten BBA Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen BW Burgerlijk Wetboek BW (oud) Burgerlijk Wetboek van 1838 Cao Collectieve arbeidsovereenkomst CRvB Centrale Raad van Beroep diss. Disseratie ECLI European Case Law Identifier e.v. en volgende HR Hoge Raad der Nederlanden JAR Jurisprudentie Arbeidsrecht JIN Jurisprudentie in Nederland Ktg. Kantongerecht Ktr. Kantonrechter MvT Memorie van Toelichting NJ Nederlandse Jurisprudentie NJB Nederlands Juristenblad NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht OBW Oud Burgerlijk Wetboek ORP Tijdschrift Overeenkomst in de Rechtspraktijk RAR Rechtspraak Arbeidsrecht Rb. Rechtbank Rv Rechtsvordering SMA Sociaal Maandblad Arbeid SR Nederlands Tijdschrift voor Sociaal Recht Stb. Staatsblad Stcrt. Staatscourant TAP Tijdschrift voor de Arbeidsrechtpraktijk TRA Tijdschrift Recht en Arbeid UWV Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen VAAN Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland VrA Vermogensrechtelijke analyses WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie WWZ Wet Werk en Zekerheid 6

8 Inleiding Een overeenkomst is een verbintenis waarbij partijen tot overeenstemming komen over een bepaald onderwerp en zij hierover overeenstemmende wilsverklaringen hebben. De wil kan echter gebrekkig zijn gevormd; er is dan sprake van een wilsgebrek. De wilsgebreken zijn te vinden in artikel 6:228 BW en artikel 3:44 BW. De wilsgebreken zijn in het leven geroepen om een zwakkere partij bij de overeenkomst te beschermen tegen rechtsgevolgen die hij helemaal niet heeft gewild. Dwaling en bedrog beschermen tegen informatiegebreken en misbruik van omstandigheden en bedreiging beschermen tegen een onbetamelijke invloed die van de andere partij is uitgegaan. Op 1 januari 2015 is het eerste deel van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) in werking getreden. Het tweede gedeelte volgde op 1 juli Met de invoering van de WWZ heeft de wetgever bij de beëindigingsovereenkomst (artikel 7:670b lid 2 BW) en de instemming met de opzegging (artikel 7:671 lid 2 BW) een bedenktermijn ingevoerd. Tijdens deze veertiendaagse bedenktermijn kan de werknemer terugkomen op zijn genomen besluit om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Met de invoering van deze bedenktermijnen wordt aangesloten bij andere bedenktermijnregelingen uit het Nederlandse recht. Bij de koop van onroerende zaken, koop op afstand en vakantieproducten van lange duur is bijvoorbeeld ook een bedenktermijn opgenomen. Het is de vraag of de bedenktermijn invloed heeft op het kunnen doen van een beroep op een wilsgebrek na het sluiten van een beëindigingsovereenkomst of het instemmen met de opzegging. De werknemer heeft immers veertien dagen de tijd gehad om over zijn besluit na te denken. Kán een werknemer nog wel een beroep doen op een wilsgebrek, of wordt geacht dat de beslissing van de werknemer na veertien dagen definitief is? Of slaagt een beroep op een wilsgebrek minder snel omdat de werknemer een verdergaande onderzoeksplicht heeft tijdens de bedenktermijn? Om deze vragen te kunnen beantwoorden moet worden teruggegrepen naar de ratio van de wilsgebreken en de bedenktermijn en moet worden gekeken hoe de verhouding tussen de bedenktermijn en een wilsgebrek zich in het consumentenrecht openbaart. Wanneer een werknemer echter een succesvol beroep doet op een wilsgebrek heeft dit vergaande gevolgen voor de werkgever. De beëindigingsovereenkomst dan wel instemming met de opzegging wordt met terugwerkende kracht vernietigd. De werkgever moet het loon over deze gehele periode alsnog uitbetalen. Welke rechtsmiddelen staan open voor de werkgever om zich hiertegen te kunnen verweren? Wellicht is het mogelijk om een beroep op een wilsgebrek contractueel uit te sluiten, is een beroep op rechtsverwerking (en de hiermee samenhangende klachtplicht) mogelijk, of biedt de verrekeningsmethode uit het ambtenarenrecht soelaas. Deze leerstukken worden in dit onderzoek aan de orde gesteld. Onderzoeksdoel Het doel van dit onderzoek is om door middel van een literatuurstudie en jurisprudentie onderzoek, uitspraak te doen over de invloed van de bedenktermijn die is ingevoerd in het arbeidsrecht op een beroep op een wilsgebrek. Ook wordt er in dit onderzoek gekeken naar de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek na een beëindigingsovereenkomst en 7

9 instemming met de opzegging. Tot slot worden eventuele methoden voor de werkgever onderzocht, die de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek verminderen, dan wel uitsluiten. Centrale onderzoeksvraag De centrale onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt: Heeft de ingevoerde bedenktermijn in het ontslagrecht, bij de beëindigingsovereenkomst en de instemming met de opzegging, invloed op de mogelijkheid tot een beroep op een wilsgebrek, en wat zijn de gevolgen en oplossingen hiervoor? Onderzoeksopzet Om tot een gedegen antwoord van deze hoofdvraag te komen, moeten er een aantal deelonderwerpen worden behandeld. In het eerste hoofdstuk wordt uiteengezet wat een verbintenis is, hoe deze tot stand komt en wat de vereisten hiervoor zijn. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. Aan de ontstaansvereisten van een arbeidsovereenkomst wordt daarom ook in het eerste hoofdstuk aandacht besteed. Hoofdstuk 2 gaat in op de verschillende beëindigingsmogelijkheden van een arbeidsovereenkomst. Bij de instemming met de opzegging en de beëindigingsovereenkomst is door de wetgever een bedenktermijn ingevoerd. De reden van deze bedenktermijn, evenals kritische noten bij de bedenktermijn, worden ook in het tweede hoofdstuk behandeld. Naast de bedenktermijn, is er in het algemeen vermogensrecht ook een manier om op een overeenkomst terug te komen, namelijk de regeling van de wilsgebreken. In hoofdstuk 3 komen daarom de wilsgebreken aan de orde. De wilsgebreken zijn een regeling van algemeen vermogensrecht, dus de vraag kan gesteld worden of het arbeidsrecht hier een beroep op mag doen. In het vierde hoofdstuk komt daarom de verhouding tussen het algemeen vermogensrecht en het arbeidsrecht aan de orde: werken de bepalingen uit de Boeken 3 en 6 van het BW door in het arbeidsrecht? Ook wordt in dit hoofdstuk aandacht besteed aan een essentieel gedeelte van het onderzoek: heeft de bedenktermijn invloed op een beroep op een wilsgebrek? In het vijfde hoofdstuk worden de gevolgen van een succesvol beroep op een wilsgebrek in het arbeidsrecht in kaart gebracht, evenals de oplossingen voor de werkgever uit het Nederlandse recht. In het laatste hoofdstuk, hoofdstuk 6, wordt een antwoord gegeven op de centrale onderzoeksvraag. 8

10 Hoofdstuk 1 De (arbeids)overeenkomst Een verbintenis is een rechtsverhouding tussen twee partijen, krachtens welke een van de partijen, een op het terrein van het vermogen liggende prestatie verschuldigd is aan de andere partij, die deze van haar te vorderen heeft. 1 Een verbintenis kan op grond van verschillende bronnen ontstaan, namelijk als gevolg van een feitelijk handelen zoals een onrechtmatige daad, rechtstreeks uit de wet zoals uit de Belastingwet, of indirect uit de wet, als gevolg van een afspraak tussen twee of meer partijen: een overeenkomst. 2 De overeenkomst is de belangrijkste bron van verbintenissen. 3 Het begrip overeenkomst is niet alleen de belangrijkste bron van verbintenissen, maar vormt ook een belangrijk onderdeel van dit onderzoek. Om te kunnen onderzoeken of het beëindigen van een arbeidsovereenkomst met een bedenktermijn van 14 dagen aangetast kan worden door een wilsgebrek, is het nodig om de arbeidsovereenkomst te onderzoeken. De arbeidsovereenkomst is immers een bijzondere overeenkomst. Voor een goed begrip van de arbeidsovereenkomst in het algemeen is het daarom nodig om de plaats die algemene overeenkomsten en verbintenissen uit de wet in ons rechtssysteem innemen, uiteen te zetten. In dit eerste hoofdstuk komt daarom aan bod wat een overeenkomst is en wat de grondbeginselen en kenmerken hiervan zijn. Daarnaast wordt de wilsvertrouwensleer en de hiermee samenhangende oneigenlijke dwaling uitgelegd. Ook het model van vraag en aanbod komen aan bod. Omdat de arbeidsovereenkomst een bijzondere overeenkomst is, wordt in het laatste gedeelte van dit hoofdstuk de arbeidsovereenkomst onder de loep genomen. Er wordt afgesloten met een tussenconclusie. 1.1 Wat is een overeenkomst? In artikel 6:213 Burgerlijk Wetboek (BW) wordt bepaald dat een overeenkomst een meerzijdige rechtshandeling is, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. Uit deze definitie blijkt dat een overeenkomst een species is van het genus rechtshandeling. 4 Rechtshandelingen zijn uitingen van de wil van de handelende persoon of personen, die zijn gericht op het doen ontstaan van een rechtsgevolg, waarmee gelijk te stellen is het geval dat de wederpartij van de handelende persoon bij hem redelijkerwijs het bestaan van een op rechtsgevolg gerichte wil mocht aannemen. 5 Van een rechtshandeling spreekt men dus, als het rechtsgevolg intreedt omdat het door de handelende persoon is beoogd. 6 Artikel 3:33 BW geeft aan wat er voor een rechtshandeling nodig is: Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard. De verklaring 1 Brunner & De Jong 2004, p Brunner & De Jong 2004, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/1. 4 Hijma e.a. 2013, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/8. 6 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/4. 9

11 moet de uitdrukking zijn van een op rechtsgevolg gerichte wil. Een wil die niet kenbaar wordt gemaakt is volgens artikel 3:33 BW juridisch zonder betekenis. De wil en verklaring moeten samenvallen: de partijen moeten hebben verklaard wat zij beogen. 7 Dan pas komt de rechtshandeling tot stand. De rechtshandeling is een gevolg van een rechtsfeit. Rechtsfeiten zijn feiten, gebeurtenissen, handelingen of omstandigheden die een recht doen ontstaan of die een bestaand recht wijzigen, tenietdoen of doen overgaan. 8 Doordat een bepaalde persoon een rechtsfeit pleegt, waarmee hij een rechtsgevolg beoogt, ontstaat de rechtshandeling. Figuur 1: De overeenkomst in stappen. Een rechtshandeling kan meerzijdig en eenzijdig worden verricht. Eenzijdige rechtshandelingen zijn handelingen waarbij het rechtsgevolg intreedt door de wilsuiting van één persoon. Voor de geldigheid van vele van deze eenzijdige rechtshandelingen is vereist dat de bewuste handeling tot een bepaalde andere persoon wordt verricht. 9 Die andere persoon brengt de handeling niet tot stand, maar is wel nodig om het beoogde rechtsgevolg in te laten treden. Het opzeggen van een huurcontract bijvoorbeeld: de rechtshandeling wordt gericht tot de contractuele wederpartij, de verhuurder. Die wederpartij hoeft niet in te stemmen, maar fungeert als ontvanger. Bij de meerzijdige rechtshandeling is voor het intreden van een rechtsgevolg de wilsuiting van twee of meer personen nodig. De belangrijkste groep van de rechtshandelingen vormen de overeenkomsten, met name de overeenkomsten die verbintenissen in het leven roepen. 10 Deze worden ook wel de obligatoire overeenkomst genoemd. In het derde boek van het BW is een aantal rechtsregels opgenomen die gelden voor rechtshandelingen in het algemeen. De obligatoire overeenkomst wordt afzonderlijk in het zesde boek behandeld. 1.2 Grondbeginselen van het contractenrecht Het recht van de obligatoire overeenkomst (het contractenrecht) wordt beheerst door een drietal met elkaar samenhangende grondbeginselen: de contractsvrijheid, de vormvrijheid en de verbindende kracht van de overeenkomst. Deze drie grondbeginselen zijn het uitgangs- 7 Hijma & Olthof 2014, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/2. 9 Hijma e.a. 2013, p Overeenkomsten die geen verbintenis scheppen zijn bijvoorbeeld procesrechtelijk en publiekrechtelijk van aard. 10

12 punt van elke overeenkomst; hoe deze ook gesloten is, deze zal rechtens als verbindend worden aangemerkt. 11 Het eerste grondbeginsel van een overeenkomst is de contractvrijheid. De contractvrijheid kan worden afgeleid van het beginsel van de partijautonomie (zelfbeschikking). 12 Partijen kunnen op elk moment, met wie zij willen en met welke inhoud, een contract afsluiten. Uiteraard is deze contractvrijheid niet eindeloos. Artikel 3:40 BW geeft aan dat een overeenkomst nietig is, als deze in strijd is met (dwingend) recht, goede zeden of openbare orde. In het Nederlandse overeenkomstenrecht zijn de meeste regels van regelend recht, mede om de contractvrijheid te waarborgen. Indien er regels van dwingend recht zijn opgenomen, is dit (in de meeste gevallen) om een (meestal de zwakkere) partij bij een overeenkomst te beschermen. Het tweede grondbeginsel is dat van de vormvrijheid. Een overeenkomst kan (in de meeste gevallen) vormloos tot stand komen. De vormvrijheid is neergelegd in artikel 3:37 lid 1 BW: tenzij anders is bepaald, kunnen verklaringen in iedere vorm geschieden en kunnen zij in een of meer gedragingen besloten liggen. Dit beginsel wordt ook wel het consensualisme genoemd, omdat het al voldoende is om consensus tot uitdrukking te brengen en de vorm er hierbij niet toe doet. De vormvrijheid geldt niet voor alle obligatoire overeenkomsten. Voor sommige overeenkomsten heeft de wet namelijk toch een bepaalde vorm voorgeschreven. Een huwelijk moet bijvoorbeeld worden voltrokken ten overstaan van een openbaar ambtenaar. Indien twee partijen onderling afspreken te gaan trouwen en daarmee het vormvoorschrift niet in acht nemen, leidt dit volgens artikel 3:39 BW tot nietigheid van de rechtshandeling. Daardoor komt geen overeenkomst tot stand. Het laatste beginsel, de verbindende kracht, is gebaseerd op een aloude uitspraak: belofte maakt schuld. 13 Het beginsel is subtiel neergelegd in artikel 6:248 lid 1 BW: Een overeenkomst heeft de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen. Hierop zijn uiteraard uitzonderingen te maken, zoals wanneer een overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Maar, pacta sunt servanda, 14 blijft een van de grondbeginselen van het contractenrecht. Dit grondbeginsel wordt ook wel aangemerkt als het vertrouwensbeginsel: op grond van dit beginsel wordt degene die zijn vrijheid heeft aangewend door op een bepaalde wijze te handelen, verantwoordelijk gehouden voor verwachtingen die bij degene die deze verklaring ontvangt gerechtvaardigd zijn gewekt Kenmerken van een overeenkomst Een overeenkomst is een rechtshandeling, die tot stand is gekomen door de overeenstemmende en onderling afhankelijke wilsverklaring van twee of meer partijen, gericht op het teweegbrengen van een rechtsgevolg ten behoeve van een van de partijen en ten laste van 11 Hijma e.a. 2013, p Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Hijma e.a. 2013, p Latijnse uitdrukking voor afspraken moeten worden nagekomen, of te wel: afspraak is afspraak. 15 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/

13 de andere partij of ten behoeve en ten laste van beide partijen over en weer. 16 Aan deze definitie is een aantal kenmerken van de overeenkomst te ontlenen. Een eerste belangrijk kenmerk is duorum vel plurium in idem placitum consensus, 17 of te wel: de wilsovereenstemming van de verschillende partijen. De wil van partijen moet gericht zijn op een bepaald rechtsgevolg. Bij een obligatoire overeenkomst gaat het er om dat een van de partijen een bepaalde prestatie verricht, en de ander tot deze prestatie gerechtigd is jegens een vermogensrechtelijke betrekking. Naast het feit dat tussen partijen een wilsovereenstemming moet zijn bereikt, moeten partijen deze wil ook aan elkaar hebben geopenbaard, kenbaar hebben gemaakt. De wil van partijen moet daarnaast gericht zijn op het teweegbrengen van een rechtsgevolg. Niet altijd is dit meteen duidelijk. De wil van partijen moet dan worden uitgemaakt aan de hand van de partijbedoeling. Artikel 3:35 BW geeft daarom aan dat de omstandigheden van het geval doorslaggevend zijn, in het licht van wat in het maatschappelijk verkeer gebruikelijk is en wat partijen over en weer van elkaar mogen verwachten. Naast het feit dat de wil van partijen gericht moet zijn op het teweegbrengen van een rechtsgevolg, moet dit rechtsgevolg ten laste van de ene partij en ten behoeve van de andere partij worden teweeggebracht. Met andere woorden: ten laste van elkaar. Dit is naast een kenmerk van de overeenkomst, een algemeen beginsel van het contractenrecht De wilsvertrouwensleer en oneigenlijke dwaling Op het moment dat twee of meer partijen een meerzijdige rechtshandeling plegen, ontstaat hierdoor een overeenkomst. Zoals hierboven beschreven moet de rechtshandeling gericht zijn op een rechtsgevolg, waarover overeenstemming is bereikt tussen partijen. Volgens artikel 3:33 BW moeten partijen hebben verklaard wat zij beoogden; dit moet samenvallen. Indien de wil en verklaring niet uiteenlopen, is er niets aan de hand en komt de rechtshandeling en hiermee de overeenkomst tot stand. Er zijn echter ook situaties denkbaar waarbij de wil en de handeling niet samenvallen. Te denken valt aan een verspreking of verschrijving. Volgens artikel 3:35 BW gaat de uiterlijke schijn boven de interne wil van de handelende persoon, indien er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen. 19 Deze twee artikelen worden ook wel aangeduid als de wilsvertrouwensleer. Indien wil en verklaring uiteenlopen is dit meestal het gevolg van oneigenlijke dwaling; partijen hadden een onjuiste voorstelling van zaken over hetgeen ze een overeenkomst wilden afsluiten. Wil en verklaring dekken elkaar in dat geval niet. Dit moet onderscheiden worden van de eigenlijke dwaling, die geregeld is in artikel 6:228 BW. Dit is namelijk een vorm van een wilsgebrek. De wilsgebreken komen uitgebreid aan bod in hoofdstuk 3. Bij oneigenlijke dwaling is er sprake van een verkeerde veronderstelling van hetgeen partijen beogen te bereiken met hun verklaring. Dit kan komen doordat de inhoud van de verklaring berust op een 16 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/8. 17 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/9. 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/ Hijma e.a. 2013, p

14 verspreking of verschrijving, de inhoud van de verklaring onjuist wordt overgebracht door een communicatiemiddel of bode, de inhoud van de verklaring wordt door partijen verschillend opgevat als gevolg van dubbelzinnig woordgebruik of de verklaring richt zich tot een door de afzender niet bedoeld persoon (afdwaling). 20 Daarnaast staat in artikel 3:34 BW de geestelijke stoornis. Dit is een bijzondere vorm van het uiteenlopen van wil en verklaring. Als wil en verklaring uiteenlopen, is de rechtshandeling van rechtswege nietig en ontstaat er geen overeenkomst. De wederpartij kan zich, als er sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, op artikel 3:35 BW beroepen. Dit gerechtvaardigde vertrouwen betekent dat zij te goeder trouw moet zijn geweest in de zin van artikel 3:11 BW. Zij kende het wilsdefect niet en behoefde het ook niet te kennen. 21 De wederpartij heeft een bepaalde onderzoekplicht: als de omstandigheden hiertoe aanleiding geven moet de wederpartij onderzoek doen naar de ware bedoelingen van de andere partij. De vaardigheden van de wederpartij, de plaats van handeling en het gegeven dat de rechtshandeling nadeel oplevert, kunnen erop wijzen dat nader onderzoek moet worden verricht. 1.5 Aanbod en aanvaarding Als wil en verklaring niet uiteenlopen, kan de rechtshandeling rechtsgeldig tot stand komen en kan een overeenkomst ontstaan. Bij een overeenkomst zijn er altijd twee of meer personen die de rechtshandeling verrichten. Om de overeenkomst tot stand te laten komen, zijn er twee wilsverklaringen nodig die op elkaar aansluiten, namelijk het aanbod en de aanvaarding. Deze zijn in het Nederlandse recht uitgediept in artikelen 6: BW. Deze artikelen zijn aanvullingen op de bepalingen uit boek 3 over de rechtshandeling in het algemeen. Artikel 6:217 lid 1 BW veronderstelt dat in deze precontractuele fase op enig moment een aanbod en op een ander moment als sluitstuk van de onderhandelingen aan aanvaarding is aan te wijzen. 22 Een aanbod is een eenzijdig gerichte rechtshandeling. Het aanbod dat gedaan wordt, moet alle belangrijke onderdelen van de overeenkomst bevatten. De wederpartij moet dit met een enkel ja kunnen aanvaarden. De aanvaarding kan in beginsel in elke vorm plaatsvinden, tenzij anders is bepaald. Als in het aanbod is opgenomen dat er, bijvoorbeeld schriftelijk aanvaard moet worden, dan is dit een constitutief vereiste om de overeenkomst tot stand te brengen. Daarnaast moet de aanvaarding gericht zijn tot de aanbieder. Aanvaarding via een derde is geen aanvaarding. De aanvaarding moet uiteraard overeenstemmen met hetgeen de aanbieder bedoelt en het aanbod moet nog geldig zijn. In sommige gevallen kunnen omstandigheden zorgen dat het aanbod moet worden aangepast, bijvoorbeeld door eventuele prijsstijgingen. Bij aanvaarding van het aanbod door de wederpartij komt de overeenkomst tot stand. 20 Hijma e.a. 2013, p Snijders & Rank-Berenschot 2011, p Hijma e.a. 2013, p

15 1.6 De arbeidsovereenkomst In het BW zijn drie soorten overeenkomsten tot het verrichten van arbeid opgenomen, namelijk de overeenkomst tot aanneming van werk, de overeenkomst tot opdracht en de arbeidsovereenkomst. De overeenkomst tot aanneming van werk is geregeld in artikel 7:750 lid 1 BW. Bij deze overeenkomst verbindt de ene partij, de aannemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, om tegen een bepaalde prijs een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren. Voorbeelden van werken van stoffelijke aard zijn gebouwen en drukwerk. Er wordt een bepaald tastbaar resultaat bereikt en dat wordt geleverd voor een bepaalde vooraf afgesproken prijs. 23 De aannemer moet ervoor te zorgen dat de werkzaamheden binnen de afgesproken termijn overeenkomstig de opdracht zijn afgerond. Indien de aannemer het nodig vindt, kan hij personeel inschakelen. Dit personeel staat dan geheel onder zijn leiding. Bij aanneming van werk gaat het om het resultaat. Hoe dit resultaat wordt bereikt, mag de aannemer zelf bepalen. 24 De overeenkomst tot opdracht is geregeld in artikel 7:400 lid 1 BW. Bij deze overeenkomst verbindt de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever, om buiten dienstbetrekking werkzaamheden te verrichten die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het (doen) vervoeren van personen of zaken. 25 Het gaat hierbij om een inspanningsverplichting. De opdrachtgever mag (tijdig) aanwijzingen geven die verantwoord zijn en betrekking hebben op de opdracht (artikel 7:402 lid 1 BW). De derde overeenkomst tot het verrichten van arbeid is de arbeidsovereenkomst. Het arbeidsovereenkomstenrecht regelt, net zoals andere overeenkomsten, rechten en verplichtingen van burgers tegenover elkaar. De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst. De arbeidsovereenkomst werd voor het eerst gedefinieerd en geregeld door de Wet op de arbeidsovereenkomst van 13 juli in het toenmalige artikel 7A:1637a. 27 De arbeidsovereenkomst is thans in artikel 7:610 BW als volgt gedefinieerd: ( ) de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt, in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit deze definitie kan een aantal elementen worden afgeleid: - de werknemer is in dienst van de werkgever, er bestaat een gezagsverhouding; - de werknemer ontvangt loon; - dit loon ontvangt hij voor de arbeid die hij verricht; - deze arbeid verricht hij gedurende zekere tijd. 23 Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden per 1 februari 1909 bij KB van 21 oktober 1908, Stb. 1908, Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p

16 1.6.1 De gezagsverhouding Met de term in dienst van wordt de gezagsrelatie tussen de werkgever en de werknemer aangegeven. 28 Dit is het eerste element dat uit artikel 7:610 BW kan worden onderscheiden. Vaak wordt als criterium gehanteerd dat er sprake moet zijn van een instructiebevoegdheid: de werknemer moet gehouden zijn tijdens het verrichten van de werkzaamheden opdrachten of aanwijzingen van de werkgever op te volgen. 29 De ondergeschiktheid van de werknemer is echter niet onbeperkt. Die opdrachten, aanwijzingen en instructies moeten functioneel zijn ten aanzien van de te verrichten arbeid en de omstandigheden waaronder die arbeid wordt verricht. 30 Voor de vraag of er sprake is van een gezagsverhouding hoeven de instructies niet daadwerkelijk worden gegeven, het feit dat ze gegeven kunnen worden en dat de werknemer deze op dient te volgen is voldoende. 31 Uiteraard is niet bij elke arbeidsrelatie in dezelfde mate een vorm van instructiebevoegdheid te onderscheiden. Enige vorm van zeggenschap of instructiebevoegdheid moet in de relatie echter wel aan de orde zijn. 32 De vaststelling van een gezagsverhouding is in vergelijking met een eeuw geleden als gevolg van de maatschappelijke en sociaal-economische ontwikkelingen problematischer geworden. 33 De veelal zelfstandige, hoog opgeleide en flexibele werknemer wenst meer zijn eigen keuzes te maken Loon Het tweede element dat uit artikel 7:610 BW kan worden onderscheiden is de verplichting van de werkgever om de werknemer loon te betalen. Bij de arbeidsovereenkomst wordt als definitie van loon vaak de volgende gegeven: de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd voor de bedongen en/of verrichte arbeid. 34 Loon is in het kader van de arbeidsovereenkomst niets anders dan de tegenprestatie voor de bedongen arbeid. Het loon hoeft geen reëel loon te zijn, het gaat er om dat er loon betaald wordt. Dit kan zelfs loon in natura zijn Arbeid Het derde element dat uit artikel 7:610 BW kan worden afgeleid, is het verrichten van arbeid. De krachtens een arbeidsovereenkomst te verrichten arbeid kan vrijwel elke willekeurige bezigheid zijn, moeite kostend of niet, van geestelijke en lichamelijke aard. 36 Ook slaapdiensten 37 of wachten op klanten 38 vormt arbeid, omdat de werknemer in die tijd beschikbaar moet zijn om te werken. Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst hoeft niet gedurende de gehele looptijd van die overeenkomst arbeid worden verricht. Indien de werknemer 28 HR 14 juni 1991, NJ 1992, HR 11 november 1949, NJ 1950, Van Drongelen & Fase 2015, p HR 11 november 1949, NJ 1950, HR 8 mei 1998, JAR 1998, Loonstra & Westerbeek, SMA 2007/11, p HR 18 december 1953, NJ 1954, HR 12 oktober 2001, JAR 2001, HR 26 oktober 1931, NJ 1932, p HR 15 maart 1991, NJ 1991, HR 20 maart 1987, NJ 1998, 4. 15

17 ziek wordt en de werkzaamheden (tijdelijk) niet kan verrichten, geeft dat nog niet het einde van de arbeidsovereenkomst. De arbeid moet persoonlijk worden verricht. Dit kan worden afgeleid uit de bepaling dat de werknemer zich verbindt om arbeid te verrichten. Dit blijkt tevens uit het persoonlijk karakter van de arbeidsovereenkomst: door het aantrekken van een werknemer neemt de werkgever ook een bepaalde persoon aan met zijn specifieke capaciteiten. Indien een werknemer zich zonder toestemming van de werkgever door een ander mag laten vervangen, wordt deze overeenkomst niet als een arbeidsovereenkomst beschouwd. 39 Dat de arbeid niet door een derde mag worden verricht, is ook neergelegd in artikel 7:659 BW Gedurende zekere tijd Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst kunnen de werkgever en werknemer de duur ervan overeenkomen. 41 Het kan gaan om een overeenkomst voor onbepaalde en bepaalde tijd. Deze termijn kan in tijdseenheden worden vastgesteld, zoals een jaar, een paar maanden of paar weken en zelfs voor een paar dagen. 42 Er zijn verschillende meningen toegedaan omtrent het vereiste van gedurende zekere tijd. Er zijn schrijvers die beweren dat het element omstreden zou zijn, omdat het geen onderscheidende betekenis heeft. 43 De Centrale Raad van Beroep 44 heeft echter in een aantal situaties geoordeeld dat bij de inzet van arbeidskrachten niet gesproken kan worden van een arbeidsovereenkomst, omdat geen sprake was van gedurende zekere tijd arbeidskracht ter beschikking stellen van de werkgever Kwalificatie van een arbeidsovereenkomst Als voldaan wordt aan de elementen van artikel 7:610 BW is er sprake van een arbeidsovereenkomst. Indien onenigheid bestaat omtrent het al dan niet bestaan van een arbeidsovereenkomst wordt er in eerste instantie uitgegaan van de tekst van de overeenkomst zelf, omdat daarmee de bedoeling van partijen wordt weergegeven. 45 In 2003 heeft de Hoge Raad 46 hieraan toegevoegd dat er niet alleen op de tekst van de overeenkomst moet worden gelet, maar dat ook de omstandigheden van het geval in ogenschouw moeten worden genomen. Al eerder gaf de Hoge Raad 47 nadere criteria voor de kwalificatie van arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad heeft uitgemaakt dat ook gekeken moet worden naar de bedoeling van partijen. Wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en hoe zij hier feitelijk uitvoering aan hebben gegeven (feitelijke uitvoeringscriterium). Indien duidelijk is dat het gaat om een arbeidsovereenkomst, hoeft niet aan het uitvoeringscriterium te worden getoetst. In de uitspraak van 1997 werd ook overwogen dat de maatschappelijke positie van partijen een rol speelt bij de kwalificatie 39 HR 13 december 1957, NJ 1958, Bungener 2008, p Van Drongelen & Fase 2015, p Van Drongelen & Fase 2015, p Zie o.a. Meijers 1924, p. 33 en Heerma van Voss 2008, p CRvB 6 april 1972, RSV 1972, HR 10 december 2004, JAR 1994, HR 10 oktober 2003, JAR 2003, HR 14 november 1997, NJ 1998,

18 van de overeenkomst als arbeidsovereenkomst. Is er sprake van een duidelijke ondergeschikte positie, zal sneller een arbeidsovereenkomst worden aangenomen, dan wanneer sprake is van meer zelfstandigheid. Indien wordt voldaan aan de elementen van artikel 7:610 BW is er sprake van een arbeidsovereenkomst. De werknemer wordt hierbij gezien als de zwakkere partij. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst is voor een werknemer mede daarom van groot belang. De overeenkomst brengt namelijk een heleboel rechten en plichten met zich mee, maar biedt ook toegang tot talloze andere rechten en verplichtingen op individueel en collectief sociaalrechtelijk terrein. 48 De arbeidsovereenkomst is de sleutel tot het arbeidsrecht. 49 Doordat er een heleboel regels van toepassing worden op deze arbeidsovereenkomst neemt de contractvrijheid van partijen af. Ze hebben immers minder vrijheid dan bij normale overeenkomsten. Deze inperking van contractsvrijheid om hierdoor gerechtigheid te bevorderen en tot maatschappelijk wenselijke uitkomsten te komen, wordt ook wel ongelijkheidscompensatie genoemd. Dit is karakteristiek voor het arbeidsrecht De arbeidsovereenkomst en het algemeen vermogensrecht Voor het aangaan van een arbeidsovereenkomst gelden volgens de artikelen 3:33-35 en 6:217 BW de algemene regels voor de totstandkoming van een overeenkomst. 51 Er wordt een aanbod gedaan, dat aanvaard moet worden. De inhoud van het aanbod moet worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer. 52 Er is een (arbeids)overeenkomst gesloten als partijen op basis van aanbod en aanvaarding het eens zijn geworden over de (arbeids)voorwaarden waaronder de arbeid zal worden verricht. 53 Bij een normale overeenkomst dient overeenstemming te zijn omtrent alle punten: er moet duidelijk zijn wat er met het aanbod bedoeld wordt, want dit moet met een simpel ja kunnen worden aanvaard. Bepalend is wat partijen hebben verklaard en wat partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mogen toekennen. 54 Bij een arbeidsovereenkomst is het echter voldoende indien overeenstemming is bereikt over de vier in de vorige paragrafen genoemde elementen. Er hoeft geen overeenstemming te zijn omtrent, bijvoorbeeld een concurrentiebeding Tussenconclusie Een overeenkomst is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens elkaar een verbintenis aangaan (artikel 6:213 BW). Dit is een species van het genus rechtshandeling: een uiting van de wil die gericht is op het ontstaan van een rechtsgevolg. Een overeenkomst wordt beheerst door de contractsvrijheid, de vormvrijheid en de verbindende 48 Van Drongelen & Fase 2015, p Stolwijk 1977, p Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p Verhulp 2010, p De Jong, AR 2011/ Loonstra & Zondag 2009, p HR 17 december 1976, NJ 1977, Hof Amsterdam 16 maart 2010, JAR 2010,

19 kracht van de overeenkomst. Dit worden ook wel de grondbeginselen van het contractenrecht genoemd. Wil een overeenkomst tot stand komen, moet er sprake zijn van wilsovereenstemming tussen de verschillende partijen die een rechtsgevolg teweeg brengt. Dit rechtsgevolg moet ten laste van de ene partij en ten behoeve van de andere partij worden teweeggebracht. De wil en verklaring van partijen moeten overeenstemmen, anders kan er sprake zijn van oneigenlijke dwaling. Het leerstuk van de wilsvertrouwensleer is hierop van toepassing: de uiterlijke schijn die de wederpartij van de rechtshandeling mag afleiden gaat voor op de interne wil. Daarnaast is er voor het tot stand komen van een overeenkomst een aanbod en aanvaarding nodig. Dit aanbod moet alle belangrijke onderdelen van de overeenkomst bevatten: het moet aanvaard kunnen worden met een simpel ja. De arbeidsovereenkomst is een bijzonder type overeenkomst. Wil er sprake zijn van een overeenkomst, dan moet aan de vier elementen uit artikel 7:610 BW worden voldaan, namelijk arbeid die persoonlijk wordt verricht, waarvoor loon wordt betaald, in dienst van een werkgever, gedurende zekere tijd. Om vast te stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt allereerst gekeken naar de tekst van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval. In bepaalde situaties moet ook met de partijbedoeling en de manier waarop partijen hier uitvoering aan hebben gegeven en de maatschappelijke positie van partijen rekening worden gehouden bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst. 18

20 Hoofdstuk 2 Het beëindigen van de arbeidsovereenkomst Zoals in het eerste hoofdstuk al is geschreven, is een arbeidsovereenkomst een bijzondere overeenkomst. Deze overeenkomst wordt door de werkgever en werknemer afgesloten. Partijen kunnen samen overeenkomen hoelang deze overeenkomst duurt: voor bepaalde of onbepaalde tijd. Indien de werkgever en/of werknemer geen toekomst meer ziet in de arbeidsrelatie, kan deze worden verbroken. Dit is geregeld met het ontslagrecht. Nu in het eerste hoofdstuk duidelijk is gemaakt wat een (arbeids)overeenkomst is, komt in dit hoofdstuk aan de orde hoe een arbeidsovereenkomst beëindigd kan worden na de invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ). Het wettelijk ontslagrecht is neergelegd in het BW, en in enkele andere wetten zoals de Wet flexibel werken, de Wet melding collectief ontslag en de Algemene wet gelijke behandeling. 56 Omdat in dit onderzoek de vraag centraal staat of na het beëindigen van een arbeidsovereenkomst nog een beroep kan worden gedaan op een wilsgebrek, wordt het ontslagrecht onderzocht en uitgelegd. Met name wordt stilgestaan bij de invoering van de veertien daagse bedenktermijn in samenhang met het gewijzigde ontslagrecht. Ook wordt kort stilgestaan bij de ontwikkelingen van het ontslagrecht. 2.1 Ontwikkeling van het ontslagrecht De werknemer wordt in het arbeidsrecht gezien als de zwakkere partij bij de overeenkomst. Hij is economisch en maatschappelijk afhankelijk van zijn werkgever. 57 Om de werknemer te beschermen tegen deze ongelijkheid die aanwezig is bij de arbeidsrelatie, zijn regels voor het ontslag in het leven geroepen. Deze regels houden naast de belangen van de werknemer, ook de belangen van de werkgever in het oog. Een werkgever moet de mogelijkheid hebben om de arbeidsovereenkomst te beëindigen indien omstandigheden of bedrijfsbelangen hiertoe aanleiding geven, maar dit mag niet te ver gaan. Er wordt door de wetgever geprobeerd een evenwicht te vinden tussen de belangen van de werkgever en werknemer. In is de Wet op de arbeidsovereenkomst ingevoerd, waarin al regels voor het ontslagrecht waren opgenomen. In de memorie van toelichting komt duidelijk naar voren dat ook toen de economisch zwakkere werknemer beschermd moet worden: Geen enkele overeenkomst grijpt zo diep in den geheelen maatschappelijke toestand van dengene, die de handeling aangaat, als juist de arbeidsovereenkomst, geene enkele, die zo den ganschen mensch aanpakt en zijn lot bepaalt. 59 Daarnaast wordt nog gewezen op het feit dat een arbeidsovereenkomst het hele bestaan van de arbeider beheerst, en daarom bescherming nodig is tegen al te drukkende voorwaarden. Met de invoering van de Wet op de arbeidsovereenkomst wordt de wettelijke opzegtermijn in het leven geroepen en zijn drie verschillende wijzen van 56 Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p Wet van 13 juli 1907, Stb. 1907, 193, in werking getreden per 1 februari 1909 bij KB van 21 oktober 1908, Stb. 1908, Bles 1907, p

21 beëindiging van de arbeidsovereenkomst opgenomen, te weten de regelmatige beëindiging, onregelmatige beëindiging en een verzoek tot ontbinding bij de kantonrechter. 60 In de periode tussen 1940 en 1945 is de preventieve ontslagtoets ingevoerd, vanwege de hoge werkloosheid en ter voorkoming van chaos en gevaar voor de openbare orde. 61 Dit is in 1945 voortgezet, toen het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) is ingevoerd na de Duitse bezetting. 62 Met de invoering van het BBA, kon een werkgever de arbeidsovereenkomst alleen nog maar opzeggen met toestemming van de directeur Arbeidsvoorzieningsorganisatie (nu: UWV). Ook is een ontslagverbod voor werkgevers en een ontslagnameverbod voor werknemers ingevoerd, omdat er een tekort was aan arbeiders. 63 Naast het vereiste van toestemming van een bestuursorgaan voordat een arbeidsovereenkomst kon worden opgezegd, is op 1 juli de mogelijkheid ingevoerd om een ontslag op kennelijke onredelijkheid te laten toetsen door de rechter. Deze rechterlijke toets werd ingevoerd naast de in 1907 ingevoerde mogelijkheid ontbinding te verzoeken bij de kantonrechter. Het toestemmingsvereiste de mogelijkheid om een ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te starten zijn samen de twee kenmerken die het duale karakter van ons ontslagsysteem vormen. De werkgever heeft de keuze uit twee hoofdroutes om een werknemer te ontslaan. Al met al kunnen we constateren dat de ontslagbescherming van de werknemer vanaf de invoering van de wettelijke opzegtermijn in 1909 tot het eind van de vorige eeuw voortdurend is vergroot, ten koste van de ontslagvrijheid van de werkgever. 65 Door het kabinet in 1982 is daarom een dereguleringsoperatie gestart om het ontslagstelsel te vereenvoudigen. Dit leidt tot de Wet flexibiliteit en zekerheid 66 die op 1 januari 1999 van kracht is geworden. Met de invoering van deze wet is beoogd de ontslagprocedures te verbeteren en de totale duur van de beëindiging te verkorten. 67 Flexibiliteit om gemakkelijker nieuwe arbeidsovereenkomsten aan te kunnen gaan, en er ook gemakkelijker en sneller weer vanaf te kunnen komen, met daarnaast de doelstelling om zekerheid te blijven bieden aan de werknemers. Na de invoering van deze wet blijft de roep om een herziening van het ontslagrecht groot, dit blijkt uit de vele voorstellen om het BBA af te schaffen. Een tweede herziening van het ontslagrecht is echter wegens onvoldoende maatschappelijk of politiek draagvlak niet doorgevoerd. In 2013 zijn de sociale partners en het kabinet alsnog tot een sociaal akkoord gekomen, waarmee het startschot voor de WWZ is gegeven. Het doel van de WWZ is om bij te dragen aan een fatsoenlijke arbeidsmarkt. Er worden op drie terreinen wijzigingen doorgevoerd: het flexrecht, het ontslagrecht en de werkloosheidswet. In dit onderzoek wordt ingegaan op de wijzigingen in het ontslagrecht. De wetge- 60 Art. 7A:1639e-7A:1639x (oud) BW. 61 Scholtens, ArA 2005/3, p Van Zanten-Baris 2009, p Van Zanten-Baris 2009, p Wet van 17 december 1953, Stb. 1953, Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p Wet van 2 juni 1998, Stb. 1998, Bouwens, Houwerzijl & Roozendaal 2015, p

22 ver stelt dat het nieuwe ontslagrecht in de WWZ die op 1 juli 2015 in werking is getreden, eenvoudiger, sneller, eerlijker is en minder kostbaar voor werkgevers. 68 Daarnaast zou de WWZ bijdragen tot een eenduidig en eenvoudiger ontslagrecht dat bijdraagt tot rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. 69 Hierover zijn de meningen echter verdeeld; de WWZ heeft gezorgd voor een storm van kritiek 70 onder verschillende arbeidsrechtelijke auteurs. Het wetsvoorstel is inmiddels (bijna) volledig tot wet verheven, en heeft er alle schijn van dat de kritiek lijkt te verstommen en de rechtspraktijk en de wetenschap overgaan tot de orde van de dag. 71 Met andere woorden: we moeten het er mee doen. Wat zijn de verschillende manieren om een arbeidsovereenkomst te beëindigen? 2.2 Vier beëindigingsmogelijkheden Er zijn verschillende manieren om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen, namelijk: - door een beëindiging van rechtswege; - door ontbinding door de rechter; - door opzegging; en - met wederzijds goedvinden tussen de werkgever en werknemer (beëindigingsovereenkomst). Indien een arbeidsovereenkomst wordt beëindigd met wederzijds goedvinden, komen werkgever en werknemer samen overeen dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen. Dit is de minst ingewikkelde vorm van ontslag. Een arbeidsovereenkomst die van rechtswege eindigt, eindigt zonder handeling van de werkgever of werknemer. Dit is de minst ingewikkelde manier. De overeenkomst eindigt vanzelf: als gevolg van een bepaalde gebeurtenis, door verstrijken van een periode of een andere objectief bepaalbaar feit, of door de dood van de werknemer. De andere twee manieren, opzegging en ontbinding, zijn op initiatief van één van de twee partijen. Deze vier manieren om een arbeidsovereenkomst te beëindigen zullen in de komende sub paragrafen worden toegelicht. De laatste twee mogelijkheden (beëindiging met wederzijds goedvinden en beëindiging door opzegging) zullen in dit hoofdstuk centraal staan, omdat bij deze twee beëindigingsmogelijkheden een bedenktermijn door de wetgever in het leven is geroepen, die van belang is voor de vraag of na deze bedenktermijn alsnog een beroep kan worden gedaan op de wilsgebreken Beëindiging van rechtswege Artikel 7:667 lid 1 BW bepaalt dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt door het verstrijken van de tijd die bij de overeenkomst of bij wet is aangegeven. Dit betekent dat er twee manieren zijn om de duur van de van rechtswege eindigende overeenkomst te bepalen: in de overeenkomst zelf of door het hanteren van de termijn die bij wet is gegeven. De wet- 68 Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p Onder anderen Verburg, Heerma van Voss, Loonstra, Sick en Van Drongelen zijn kritisch ten opzichte van de WWZ. 71 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p

23 telijke termijn waarover in artikel 7:667 lid 1 BW wordt gesproken, komt echter in ons huidige Nederlandse recht niet voor. De andere mogelijkheid komt wel voor. Het gaat om het verstrijken van de tijd die bij de (arbeids)overeenkomst is aangegeven. Er is dan sprake van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. 72 Het einde van deze overeenkomst moet objectief bepaalbaar zijn. 73 Objectief bepaalbaar betekent dat het einde van de arbeidsovereenkomst niet afhankelijk mag zijn van de wil van de werkgever of de werknemer. Een overeenkomst die eindigt van rechtswege kan zijn aangegaan in tijdseenheden, voor de duur van een bepaald werk (dat wil zeggen: de voltooiing van dit werk), voor de vervanging van een andere werknemer of zieke werknemer. 74 Een andere mogelijkheid voor een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is dat de duur van de overeenkomst afhankelijk wordt gesteld van een onzekere gebeurtenis, een ontbindende voorwaarde. Deze ontbindende voorwaarde mag dan niet in strijd zijn met het ontslagrecht. 75 Dit zal per geval moeten worden bekeken. Indien bijvoorbeeld in de overeenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt indien er sprake is van overgang van onderneming, 76 dan is dit in strijd met het ontslagrecht. Zulke bedingen die in strijd zijn met het ontslagrecht zijn niet toegestaan. Volgens artikel 7:667 lid 3 BW kunnen partijen indien zij dit schriftelijk overeen zijn gekomen, de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tussentijds opzeggen. Indien partijen geen tussentijdse opzegging zijn overeengekomen, kan de overeenkomst voor bepaalde tijd worden ontbonden bij de kantonrechter (zie paragraaf 2.2.2). Deze tussentijdse ontbinding van de tijdelijke arbeidsovereenkomst is alleen mogelijk op grond van uiterst klemmende redenen, zo volgt uit een uitspraak van de Kantonrechter. 77 Ook in de wet zijn tussentijdse beëindigingsmogelijkheden opgenomen. Bij het overlijden van de werkgever kunnen zijn erfgenamen en de werknemer de arbeidsovereenkomst aangegaan voor bepaalde tijd opzeggen. Ook kan volgens artikel 7:684 lid 1 BW de werknemer een arbeidsovereenkomst die is aangegaan voor langer dan vijf jaar of voor de duur van het leven na vijf jaar opzeggen Ontbinding door de rechter Indien de arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt, zijn er drie andere mogelijkheden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Een daarvan is de ontbinding door de rechter. Indien de werkgever de arbeidsovereenkomst wil beëindigen, is dit mogelijk op grond van artikel 7:671b lid 1 BW. De werkgever kan bij de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzoeken. De werkgever kan dit alleen doen op grond van: - persoonsgebonden gronden; - bedrijfseconomische gronden of langdurige arbeidsongeschiktheid; 72 Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p HR 8 januari 1952, NJ 1952, Van Drongelen, Fase & Jellinghaus 2015, p HR 6 maart 1992, NJ 1992, HR 24 mei 1996, JAR 1996, Ktr. Bergen op Zoom 15 augustus 2011, Prg. 2011,