HET NIEUWE ARTIKEL 7 OESO-MODELVERDRAG

Transcriptie

1 Faculteit Rechtsgeleerdheid HET NIEUWE ARTIKEL 7 OESO-MODELVERDRAG Masterproef van de opleiding Master in de fiscaliteit Academiejaar Ingediend door: BOLLEN Pieter DE RIDDER Johan DE SMET Karen DEMAN Justine HAERENS Jarne JONCKHEERE Stijn Promotor Prof. dr. VAN DE WOESTEYNE Inge Commissaris Prof. dr. VAN CROMBRUGGE Stefaan

2 INLEIDING... 1 HOOFDSTUK I: ZELFSTANDIGHEIDSFICTIE: ABSOLUUT vs. BEPERKT... 2 A. Artikel 7OUD OMV: Twee theoretische benaderingen... 2 a) Absolute zelfstandigheidsfictie... 3 b) Beperkte zelfstandigheidsfictie/leer van het gedeelte... 3 B. Naar één interpretatie: de Authorized OECD Approach... 4 HOOFDSTUK II: NIEUWE ARTIKEL 7 OMV... 5 A. Exegetische ontleding... 5 Paragraaf 1: Toewijzing van de heffingsbevoegdheid... 5 Paragraaf 2: At arm s length toerekening aan de vaste inrichting... 6 a) The Authorized OECD Approach... 6 Stap 1: de functionele en feitelijke analyse Criterium van toewijzing: significant people functions Volgorde van toewijzing Toerekening van risico s Toerekening van activa Materiële vaste activa Immateriële vaste activa Toerekening van kapitaal Toewijzing interestlast Interne dealings Stap 2: Winstbepaling van de vaste inrichting het arm s length principe Principe Specifieke gevallen Het gebruik van materiële vaste activa Het gebruik van immateriële vaste activa Concerndiensten Interne interesten b) Voorkoming dubbele belasting: credit of verrekening Paragraaf 3: Interpretatieverschillen oplossen Paragraaf 4: Voorrang voor specifieke bepalingen B. Toepassing in de prakrijk Het Nederlands Besluit a) The Authorized OECD Approach Stap 1: de feitelijke en functionele analyse Volgorde van toerekening Toerekening activa en risico s Materiële vaste activa Financiële vaste activa i

3 1.3. Toerekening kapitaal Toerekening interestlast Toelichting Nederlandse voorkeuren Stap 2: winstbepaling van de vaste inrichting Het arm s length principe Toewijzen interne dealings Concerndiensten Royalty s Interesten b) Overlegprocedure c) Mogelijkheid tot zekerheid vooraf d) Evaluatie HOOFDSTUK III: VERDERE TOEPASSING ARTIKEL 7 OUD OMV A. Invloed gewijzigde Commentaar a) Nederland: Oud artikel 7 OMV nieuw interpreteren? Standpunt Nederlandse administratie Rechtspraak Hoge Raad b) Internationaal en in België: Striktere uitlegging Internationaal verdragenrecht Visie van de OESO Interpretatie in België c) Evaluatie dynamische interpretatie Nederlands Besluit B. Beperkte zelfstandigheidsfictie inherent aan art.7 OUD OMV a) Ten aanzien van buitenlandse inrichtingen Belastinggrondslag hoofdhuis: leer van het gedeelte Vrijstelling winst buitenlandse inrichting: leer van het gedeelte b) Ten aanzien van binnenlandse inrichtingen Winsttoerekening op aankoop goederen voor de onderneming Winsttoerekening vanuit ondernemingsperspectief Toerekening interestlasten op interne leningen Toerekening winstopslag bij terbeschikkingstelling materieelactief Tijdelijke terbeschikkingstelling Duurzame terbeschikkingstelling Immateriële vaste activa Toerekening op basis van valutaresultaten c) Evaluatie BESLUIT BIBLIOGRAFIE... iii ii

4 INLEIDING 1. Met de evolutie van nationaal gerichte economieën naar een allesomvattende wereldeconomie waarbij ondernemingen wijd boven de landsgrenzen uitstrekken nam en neemt het belang van het internationaal fiscaalrecht zienderogen toe. Het is dan ook noodzakelijk op fiscaal vlak rechtszekerheid te verschaffen aan de door multinationale ondernemingen gevoerde grensoverschrijdende verrichtingen. Rechtvaardig uitgewerkte regels dienen daarbij in de eerste plaats gericht te zijn op het vermijden van dubbelbelasting door de verschillende staten waarin een onderneming actief is. Alleen op die manier kan een duurzaam investeringsklimaat gecreëerd worden, wat ook de invordering van geldmiddelen door de afzonderlijke landen ten goede komt. Eenzijdige nationale maatregelen ter voorkoming van dubbelbelasting volstaan al lang niet meer om aan de behoeften van een wereldeconomie te voldoen. Verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen verschillende staten komt vandaag tot stand door verdragen met directe werking. Binnen de schoot van de OESO werd een model ontwikkeld dat dient als leidraad voor deze verdragen. 2. In onderhavige thesis bespreken we het recent gewijzigde artikel 7 van het OESO - Modelverdrag (hierna OMV). Dit artikel verdeelt de heffingsbevoegdheid tussen het vestigingsland van een onderneming en het land waar deze onderneming een vaste inrichting heeft. Hiervoor zijn wij als groep, met zowel een historisch-juridische als een economisch-juridische inslag, begonnen met de analyse van het nieuwe artikel 7. Daarna hebben wij de praktische toepassing van het nieuwe artikel in het licht van de reeds bestaande Nederlandse administratieve richtlijn bestudeerd. Daarnaast hebben we ons gefocust op de vraag naar de implementatie van het nieuwe artikel 7 OMV op verdragen gesloten onder de tekst van het oude artikel 7, waarbij ook de praktijk onder het oude artikel aan bod komt. 1

5 HOOFDSTUK I: ZELFSTANDIGHEIDSFICTIE: ABSOLUUT vs. BEPERKT De internationaal asymmetrische en inconsistente interpretatie van de zelfstandigheidsfictie ex artikel 7 OMV zorgt reeds jaren voor problemen op het vlak van de winsttoerekening aan vaste inrichtingen. Uit deze onenigheid is binnen de OESO de noodzaak gegroeid tot de redactie van het nieuwe artikel 7 OMV. 1 In dit hoofdstuk willen wij vooreerst de verschillende opvattingen omtrent de reikwijdte van de zelfstandigheidsfictie onder het oude artikel 7 OMV uiteenzetten, waarna we ingaan op de door de OESO met het nieuwe artikel 7 OMV aangegeven benadering. A. Artikel 7OUD OMV: Twee theoretische benaderingen 3. Indien een ondernemer gevestigd is in de ene verdragsstaat en in de andere over een vaste inrichting beschikt, wordt ingevolge dubbelbelastingverdragen de heffingsbevoegdheid over de winst van de vaste inrichting exclusief voorbehouden aan het land van de vaste inrichting. 2 Om de aan de vaste inrichting toerekenbare winst te bepalen opteert het OESO-Modelverdrag in beginsel voor een directe uitsplitsing van de totale ondernemingswinst tussen hoofdhuis en vaste inrichting in aansluiting bij de economische realiteit. 3 Deze directe methode vereist dat de vaste inrichting, die privaatrechtelijk geen afzonderlijk rechtsbestaan kent, voor de doeleinden van de belastingheffing als zelfstandig wordt aanschouwd. Hoever deze zelfstandigheidsfictie conform het oude artikel 7 OMV precies moet worden doorgetrokken, zorgt internationaal voor heftige discussie. 4 In essentie staan twee opvattingen tegenover elkaar: 1 M. KOBETSKY, Article 7 of the OECD Model: Defining the Personality of Permanent Establishment, Bulletin for international taxation 2006, nr. 60, Art.7 i.23 OMV. 3 C. VAN RAAD, Studenteneditie , cursus belastingrecht (Internationaal belastingrecht), Deventer, Kluwer 2009, A. HEMMELRATH, Artikel 7. Unternehmensgewinne in K. VÖGEL en M. LEHNER, Doppelbesteuerungsabkommen. Kommentar, München, C.H. Beck, 2003, p. 728, nr

6 a) Absolute zelfstandigheidsfictie 4. De zelfstandigheidstheorie in haar meest zuivere vorm gaat uit van een volstrekte onafhankelijkheid tussen hoofdhuis en inrichting. Volgens de voorstanders van de absolute verzelfstandiging moeten overeenkomsten tussen hoofdhuis en vaste inrichting die privaatrechtelijk niet bestaan op grond van artikel 7,2 OMV gelijk gesteld worden met overeenkomsten tussen onafhankelijke vennootschappen. Het gevolg van zulk een strikt doorgevoerde at arm s length scheiding tussen hoofdhuis en inrichting is dat in de verhouding tussen beide ook interesten, royalty s, huurprijzen en andere vergoedingen fiscaal volledig in aanmerking te nemen vallen. 5 b) Beperkte zelfstandigheidsfictie/leer van het gedeelte 5. Andere auteurs menen dat krachtens het oude artikel 7 OMV slechts een beperkte verzelfstandiging kan worden doorgevoerd. Deze benadering bestaat hierin dat de vaste inrichting nog altijd als een deel van de globale onderneming wordt beschouwd. Interne transacties, zoals onderlinge schuld- en vorderingsverhoudingen, moeten zodoende in beginsel zonder winsttoerekening gebeuren. De privaatrechtelijke eenheid van de onderneming verhindert immers dat afspraken tussen vaste inrichting en hoofdhuis zonder meer gelijk kunnen worden gesteld met overeenkomsten tussen derden. De voorstanders van de leer van het gedeelte zijn er vooral beducht voor dat winsten, die in werkelijkheid nooit worden verwezenlijkt, in het luchtledige worden toegekend. Steunend op artikel 7,1 OMV menen zij dan ook dat opbrengst- en kostbestanddelen slechts in aanmerking kunnen worden genomen, indien zij (op enig moment) deel (kunnen) uitmaken van de totale ondernemingswinst. 6 5 C. VAN RAAD, Beweeglijkheid in het international belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1987, p. 6, nr. 5; H. BECKER, The determination of income of a permanent establishment or branch, Intertax 1989, A. HEMMELRATH, Artikel 7. Unternehmensgewinne in K. VOGEL en M. LEHNER, Doppelbesteuerungsabkommen. Kommentar, München, C.H. Beck, 2003, p. 734, nr. 90; B. PEETERS, Dubbelbelastingverdragen Commentaar 1991, Brussel, Ced. Samsom, 1991, p ; M. ROMYN, Internationaal Belastingrecht, Tilburg, Gianotten 1999, 29. 3

7 B. Naar één interpretatie: de Authorized OECD Approach 6. Om de problematiek betreffende de invulling van de zelfstandigheidsfictie te beëindigen heeft de OESO dd. 18 juli 2008 een VI - Rapport uitgebracht, waarin zij nog slechts één benadering voorop stelt, de zgn. Authorized OECD Approach (hierna: AOA). 7 Een bilateraal belastingsverdrag kan immers maar effectief zijn wanneer tussen de verdragsstaten de voorwaarden duidelijk zijn en de begrippen consequent geïnterpreteerd worden. 8 De Authorized OECD Approach houdt in dat aan iedere vaste inrichting de marktconforme winst wordt toegerekend, die ze zou hebben behaald, indien ze als een afzonderlijke en onafhankelijke onderneming zou optreden met dezelfde of soortgelijke functies, handelend onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden. 9 De winsttoerekening dient met andere woorden conform het arm s length -principe te gebeuren. De OESO trekt dus resoluut de kaart van de absolute zelfstandigheidsfictie. 7. De principes van het OESO rapport dd. 18 juli 2008 werden zoveel als mogelijk geïmplementeerd in de Commentaar bij het oude artikel 7 OMV. De vooropgestelde absolute zelfstandigheidsbenadering bleek echter zo fundamenteel dat een nieuwe versie van artikel 7 met bijkomende nieuwe Commentaar zich opdrong. 10 Hieronder nemen wij in hoofdstuk II het nieuwe art. 7 OMV onder de loep. We mogen er immers vanuit gaan dat dit artikel als voorbeeld zal dienen voor de komende dubbelbelastingverdragen die door België gesloten worden. In hoofdstuk III gaan wij nader in op de vraag hoe de tekst van het oude art. 7 OMV, vooralsnog vervat in de huidige dubbelbelastingverdragen, kan geïnterpreteerd worden in het licht van de door de OESO vooropgestelde absolute zelfstandigheidsfictie. Wij verwijzen hierbij ook telkens naar het besluit van de Nederlandse Staatssecretaris van Financiën dd. 15 januari 2011 waarin wordt uiteengezet hoe men in Nederland aankijkt tegen deze problematiek. 7 OECD, 2008 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008, nr M. KOBETSKY, Article 7 of the OECD Model: Defining the Personality of Permanent Establishment Bulletin for international taxation 2006, nr. 60, OECD, 2008 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 17 juli 2008, nr N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 333, 1. 4

8 HOOFDSTUK II: NIEUWE ARTIKEL 7 OMV A. Exegetische ontleding In dit deel van de thesis willen we uitgebreid ingaan op de wijzigingen die ingevolge het formeel introduceren van de absolute zelfstandigheidsfictie werden doorgevoerd. We maken hierbij gebruik van de tekst van het nieuwe artikel, de Commentaar, het bijhorende rapport winsttoerekening aan vaste inrichtingen (hierna: VI Rapport) en de recente rechtsleer. Om een goed overzicht te bewaren opteren we voor een bespreking per paragraaf. Paragraaf 1: Toewijzing van de heffingsbevoegdheid Profits of an enterprise of a Contracting State shall be taxable only in that State unless the enterprise carries on business in the other Contracting State through a permanent establishment situated therein. If the enterprise carries on business as aforesaid, the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State. 8. De eerste paragraaf wijst de heffingsbevoegdheid over de ondernemingswinst toe aan de Staat waar de onderneming zich gevestigd heeft. Wanneer een onderneming echter handelt in een andere verdragssluitende Staat door middel van een aldaar gevestigde vaste inrichting, dan is die andere verdragssluitende Staat heffingsbevoegd voor de winsten die toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting Zoals reeds aangehaald in het eerste hoofdstuk heeft de OESO in het nieuwe artikel 7 OMV duidelijk gekozen voor de absolute zelfstandigheidsfictie. Dit uit zich in het feit dat de woorden profits of the enterprise en only so much of them uit de oude versie van het artikel weggelaten zijn. Onder het oude artikel verhinderden deze woorden de Staat waar de vaste inrichting gevestigd is immers om belasting te heffen op winsten die niet gerealiseerd werden op het niveau van de 11 Art. 7, 1 OESO-Modelverdrag. 5

9 onderneming of om belasting te heffen in gevallen waarin de onderneming in een globale verliespositie zit De zin the profits that are attributable to the permanent establishment in accordance with the provisions of paragraph 2 may be taxed in that other State is nieuw. De Commentaar stelt dat er geen force of attraction principle is. Dit wil zeggen dat de verdragssluitende Staat waar de vaste inrichting gevestigd is enkel die winsten mag belasten die toerekenbaar zijn aan die vaste inrichting. 13 Paragraaf 2: At arm s length toerekening aan de vaste inrichting For the purposes of this Article and Article [23 A] [23 B], the profits that are attributable in each Contracting State to the permanent establishment referred to in paragraph 1 are the profits it might be expected to make, in particular in its dealings with other parts of the enterprise, if it were a separate and independent enterprise engaged in the same or similar activities under the same or similar conditions, taking into account the functions performed, assets used and risks assumed by the enterprise through the permanent establishment and through the other parts of the enterprise. a) The Authorized OECD Approach 11. Het nieuwe artikel 7, 2 verschaft de basisprincipes om de winsten van een onderneming aan een vaste inrichting toe te rekenen. De paragraaf gaat uit van de fictie dat de vaste inrichting als een zelfstandige en onafhankelijke onderneming aangemerkt wordt ( Functional Separate Entity Approach ). 14 Tengevolge van de absolute zelfstandigheidsfictie wordt winst, die de onderneming behaald heeft, aan een vaste inrichting toegerekend op basis van the Authorized OECD Approach. Deze benadering bestaat uit een twee stappenmethode waarbij men uiteindelijk tot een at arm s length winsttoerekening aan de vaste inrichting moet komen L. NOUEL, The new article 7 of the OECD Model Tax Convention: the end of the road?, Bulletin for International Taxation 2011, OECD, Model convention for the avoidance of double taxation with respect to taxes on income and capital, 2010 commentary on art. 7 concerning the taxation of business profits (hierna: OECD Comm. 2010, art. 7), nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr

10 De eerste stap houdt de uitwerking van een functionele en feitelijke analyse in. Het uitgangspunt hierbij is dat de vaste inrichting op juridisch vlak geen afzonderlijke entiteit uitmaakt, waardoor ze bijgevolg geen eigen activa, risico s en kapitaal kan bezitten. Alles maakt immers deel uit van het vermogen van de onderneming. Er dient dus een toewijzingsmechanisme op punt gezet te worden, dat de vermogensbestanddelen van het hoofdhuis aan de vaste inrichting toerekent. 16 Deze systematiek leidt uiteindelijk tot de creatie van een hypothetische afzonderlijke onderneming. In de tweede stap wordt door analogische toepassing van de OECD Transfer Pricing Guidelines een at arm s length winst van de vaste inrichting bepaald. 17 De nadruk ligt in dit verband op het feit dat de onderlinge transacties ( dealings genaamd) moeten beantwoorden aan transacties die tussen onafhankelijke ondernemingen plaatsvinden. Stap 1: de functionele en feitelijke analyse 12. In de eerste stap van de AOA is het de bedoeling om de vaste inrichting als een zelfstandige en onafhankelijke onderneming te behandelen in haar relatie tot het hoofdhuis. Vermits ze deze kwalificatie niet krachtens de wet kan bekomen ze heeft immers geen rechtspersoonlijkheid, verkrijgt ze deze binnen het kader van de winstallocatie van art. 7, 2 OMV. De vaste inrichting wordt niet geacht in ondergeschikt verband te staan. Ze wordt daarentegen geacht te functioneren als een evenwaardige onderneming, die op dezelfde voet gelijksoortige activiteiten bewerkstelligt als de hoofdvestiging. Hieruit vloeit enerzijds voort dat de vereiste activa en risico s naar de vaste inrichting overgeheveld moeten worden. Anderzijds zal ook de terbeschikkingstelling van voldoende eigen -en in mindere mate vreemd- vermogen onontbeerlijk zijn ter financiering van de aan haar toegerekende werkzaamheden. De aanwezigheid van deze substantiële elementen in het economische vermogen van de inrichting laat vervolgens de identificatie toe van de interne dealings tussen de vaste inrichting en de globale onderneming waar ze van afhangt. 16 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr

11 1.1. Criterium van toewijzing: significant people functions 13. De OESO vertrekt in haar AOA van het standpunt dat er geen wettelijke basis bestaat om bepaalde activa en risico s aan een specifiek deel van de onderneming, namelijk een vaste inrichting, toe te wijzen, aangezien deze bestanddelen integraal aan de algehele onderneming toebehoren. 18 Om dit probleem af te wenden, is het essentieel om een soort mechanisme te vinden dat de economische eigendom van de activa over de verscheidene locaties kan verdelen. De opvatting die de OESO in deze context naar voren schuift, betreft de analyse van de zogenaamde significant people functions. 19 Dit houdt concreet in dat de verschillende vestigingen van de onderneming doorgelicht moeten worden, teneinde de lokalisatie van de prominente beleidsmensen, met name degene die zich actief bezighouden met het nemen van belangrijke beslissingen, te kunnen achterhalen. De plaats van waaruit de activiteiten worden uitgeoefend vormt namelijk een afdoend aanknopingspunt voor de allocatie van de activa aan de vaste inrichting. Het is in het kader van de eerste stap van de AOA dan ook van primordiaal belang om in de functionele analyse alle voor de inrichting economisch relevante karakteristieken te betrekken, zodat de door haar vervulde activiteiten zo nauwkeurig mogelijk afgelijnd kunnen worden Volgorde van toewijzing 14. Vooraleer de vaste inrichting effectief operationeel kan zijn, is het onder stap 1 van de AOA vereist dat haar een vermogen wordt toegeëigend. Ze moet logischerwijze over de nodige middelen beschikken, wil ze in staat zijn werkzaamheden te verrichten. De toewijzing dient volgens een specifiek stramien te gebeuren. Eerst kent men aan de vaste inrichting de activa en de risico s toe, vervolgens het eigen vermogen en tenslotte het vreemd vermogen. De idee hierachter is dat de inrichting voldoende eigen vermogen moet bezitten ter ondersteuning van de activiteiten, activa en risico s die eerst aan haar werden toegekend D. WEBER, en S. VAN WEEGHEL, The 2010 OECD Updates. Model Tax Convention & Transfer Pricing Guidelines A Critical Review, The Netherlands, Kluwer Law International BV, 2011, OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 3. 8

12 1.3. Toerekening van risico s 15. In het VI - rapport komt de toerekening van de risico s eerst aan bod. Vermits het de globale onderneming is die de risico s draagt en er geen bindende contractuele overeenkomsten bestaan omtrent de allocatie ervan aan een bepaald deel van de onderneming, hanteert men het criterium van de significant people functions. 22 De omvang van het personeel dat binnen de vaste inrichting instaat voor het risicobeleid toont aan in welke mate de vaste inrichting de risico s op zich neemt. Dergelijke risicoanalyse zal meestal geen grote problemen opleveren, aangezien risico s en activiteiten onderling gerelateerd zijn in de zin van de AOA en ze dus niet los van elkaar kunnen bestaan Toerekening van activa 16. In een volgende fase van de functionele en feitelijke analyse is het de bedoeling om aan de vaste inrichting de benodigde actiefbestanddelen toe te kennen. Om dit te kunnen verwezenlijken, wordt het begrip economische eigendom geïntroduceerd. 24 Het zijn immers hoofdzakelijk de economische omstandigheden die een belangrijke rol spelen in de bepaling van de profiel van de vaste inrichting, aangezien deze de relaties tussen de verschillende entiteiten van de onderneming beïnvloeden. Voor de toewijzing van de economische eigendom van de activa maakt de OESO - werkgroep in haar VI - rapport een onderscheid naargelang hun aard Materiële vaste activa 17. Inzake materiële vaste activa heerste er lange tijd onenigheid over het toe te passen criterium. 25 Terwijl de ene groep zich op de principes van de significant people functions wilde baseren, ging een andere strekking ervan uit dat men de plaats van gebruik in aanmerking diende te nemen 26. De OESO heeft deze discussie nu beslecht en beslist dat de plaats van gebruik voor de 22 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr

13 allocatie van materiële vaste activa als doorslaggevende maatstaf zal fungeren, tenzij specifieke omstandigheden een afwijkende werkwijze rechtvaardigen Immateriële vaste activa 18. Immateriële vaste activa kunnen ofwel door de onderneming zelf ontwikkeld zijn ofwel van een derde partij verworven zijn. Ten aanzien van deze immateriële vaste activa is het, in tegenstelling tot de materiële vaste activa, opnieuw het criterium van de significant people functions dat als leidraad worden gehanteerd. 28 Als meerdere entiteiten van de onderneming gelijktijdig gebruik maken van deze immateriële vaste activa rijst de vraag welk deel van de onderneming als economische eigenaar van de activa kan worden beschouwd. 29 In het licht van de significant people functions is het aanvaarden en beheren van de risico s met betrekking tot deze activa het doorslaggevend toewijzingscriterium Toerekening van kapitaal 19. Nu de allocatie van activa en risico s is gebeurd, dient de vaste inrichting tevens over een toereikend kapitaal te beschikken. Ze moet immers in staat gesteld worden om haar dagdagelijkse activiteiten te bekostigen, haar bedrijfsmiddelen in stand te houden en de gelopen risico s te dekken. 31 De OESO heeft het in het rapport over de term free capital, waarmee ze een vermogensbestanddeel bedoelt dat geen aanleiding geeft tot de verkrijging van een belastingvoordeel onder de vorm van een aftrekbare interest. De toerekening van kapitaal aan de vaste inrichting gebeurt op grond van twee fasen. De eerste fase spitst zich toe op de inschatting van de risico s en de waardering van de activa van de vaste inrichting. 32 Dit stadium steunt op de gedachte dat kapitaal, risico s en activa niet los van elkaar gezien kunnen worden. De tweede fase behelst dan de effectieve toewijzing van het benodigde free 27 L. NOUEL, The new article 7 of the OECD Model Tax Convention: the end of the road?, Bulletin for International Taxation 2011, OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 85 en nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr

14 capital aan de vaste inrichting. 33 Men gaat hierbij uit van de veronderstelling dat de inrichting een gelijke kredietwaardigheid heeft als de globale onderneming De OESO voorziet daarbij vier adequate methoden om het eigen vermogen van de vaste inrichting te bepalen. Twee van deze methoden zijn specifiek bestemd voor de bankensector en vallen buiten het bestek van deze bespreking. Op grond van de capital allocation approach houdt men rekening met de actuele vermogensstructuur van de globale onderneming en wordt er aan de vaste inrichting een kapitaal toegerekend in functie van de hoeveelheid activa en risico s die ze overeenkomstig de functionele analyse heeft verkregen. 35 De thin-capitalisation approach vereist daarentegen dat het eigen vermogen van de vaste inrichting vastgesteld wordt, als ware zij een vergelijkbare onafhankelijke onderneming. 36 De OESO drukt geen voorkeur uit voor de toepassing van een welbepaalde methode, zolang het resultaat maar at arm s length is Toewijzing interestlast 21. Een deel van de totale interestlast van de globale onderneming moet worden toegewezen aan de vaste inrichting. De OESO voorziet in 2 methodes om interesten toe te wijzen. De tracing approach wil zo veel mogelijk aansluiten bij de externe lening zelf. De fungibility approach daarentegen kijkt niet naar de lening in haar historische context maar kent een interestlast toe in verhouding tot de activa en de risico s. 38 De vaste inrichting krijgt bijgevolg een deel van de werkelijke interest toegewezen die de globale onderneming moet betalen aan derde partijen. 39 Deze methoden worden, zoals verder nog besproken, ook gebruikt om interne interesten toe te wijzen. 33 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 99; N. ENGELMANN EN T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 28 en nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 28 en nr

15 1.7. Interne dealings 22. Het laatste onderdeel dat inherent is aan de functionele en feitelijke analyse houdt verband met de vaststelling van interne transacties of dealings 40. Ingevolge de absolute zelfstandigheidsfictie is het mogelijk om opbrengsten van transacties tussen hoofdhuis en vaste inrichting toe te kennen. Deze transacties moeten immers op dezelfde manier gewaardeerd worden als tussen onafhankelijke ondernemingen in soortgelijke situaties het geval zou zijn. Gezien de privaatrechtelijke eenheid van de onderneming kwalificeren deze dealings in hoofde van de globale onderneming als neutraal, ze hebben geen enkele impact op haar fiscale toestand. Het bestaan van dealings kan dan ook niet afgeleid worden uit juridische bindende overeenkomsten tussen de vaste inrichting en de onderneming. Volgens het VI - rapport moet men naar de documentatie en boekhouding van de vaste inrichting kijken om ze vast te kunnen stellen. 41 Eens de dealing vastgesteld is dient dan enkel nog onderzocht te worden of ze overeenstemt met een transactie die tussen onafhankelijke ondernemingen zou hebben plaatsgevonden, want slechts in dat geval kan er winst aan de vaste inrichting worden toegerekend. 42 De concrete verwerking van deze dealings wordt hieronder verder toegelicht in stap 2 van de functionele en feitelijke analyse. Stap 2: Winstbepaling van de vaste inrichting het arm s length principe 1.1. Principe 23. Op basis van de activa, de risico s, het eigen en het vreemd vermogen en de interne dealings die in stap 1 werden geanalyseerd, worden in deze stap kosten en opbrengsten toegekend aan de vaste inrichting. In het licht van de absolute zelfstandigheidfictie dient deze toewijzing at arm s length te gebeuren. 40 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 176 en nr

16 Het arm s length beginsel is een internationale standaard die gebruikt wordt om transfer prices of interne verrekeningsprijzen te bepalen voor belastingsdoeleinden. 43 Dit arm s length beginsel komt aan bod in artikel 9 OMV in het kader van transacties tussen verbonden ondernemingen. Het VI - rapport verduidelijkt dat, om de arm s length prijs te kunnen bepalen, de transacties van de vaste inrichting vergeleken moeten worden met de transacties van onafhankelijke ondernemingen die dezelfde of gelijkaardige functies uitoefenen met dezelfde of gelijkaardige activa, uitgaande van dezelfde of gelijkaardige risico s en in het bezit zijnde van dezelfde of gelijkaardige economische kenmerken. 44 Op die manier kan wat geldt voor verbonden ondernemingen uit artikel 9 OMV bij analogie toegepast worden op verrichtingen tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis Specifieke gevallen 24. In stap 1 van de functionele en feitelijke analyse werd reeds uiteengezet hoe interne dealings kunnen worden vastgesteld. Hieronder wordt de verwerking van een aantal specifieke categorieën van dealings besproken Het gebruik van materiële vaste activa 25. Indien het hoofdhuis op basis van de regels in stap 1 als economische eigenaar van het materieel vast actief wordt aanzien, dan wordt de vaste inrichting als huurder aangemerkt en moet zij een fictieve huur betalen die ze kan aftrekken van haar winsten. 45 Wanneer daarentegen de vaste inrichting als economisch eigenaar wordt aangewezen, dan heeft er een interne dealing plaatsgevonden en moet daarvoor een prijs vastgesteld worden zoals dat tussen onafhankelijke ondernemingen ook het geval zou zijn. 43 OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr

17 Het gebruik van immateriële vaste activa 26. Wanneer de hoofdzetel van een economische eigenaar is van het immaterieel vast actief, verduidelijkt het VI - rapport dat het bepalen van de arm s length return op eenzelfde manier kan gebeuren als bij een royalty-transactie tussen onafhankelijke ondernemingen in dezelfde omstandigheden het geval zou zijn. Het woord royalty impliceert niet dat er een formele licentieovereenkomst tussen het hoofdhuis en de vaste inrichting moet zijn. Het gaat om een recht van gebruik dat men eveneens zou verschuldigd zijn indien de eigenaar van het immaterieel vast actief een onafhankelijke onderneming was Concerndiensten 27. Vermits de vaste inrichting een juridische eenheid met de onderneming vormt staat ze nooit alleen. Vaak is een ondersteunende functie van de hoofdzetel dan ook noodzakelijk, zoals bijvoorbeeld het strategisch management of het voeren van een centrale boekhouding. 47 Uit de AOA volgt dat er een arm s length vergoeding vastgesteld moet worden voor het gebruik van die interne diensten Interne interesten 28. In het kader van de financiële transacties tussen de vaste inrichting en het hoofdhuis van de onderneming stelt zich de vraag in welke mate de onderlinge interesten een impact hebben op de winstbepaling van de vaste inrichting. Daar waar de OESO voorheen een algemeen verbod ingesteld had om ondernemingsinterne interesten in rekening te brengen, 49 heeft men deze bepaling in de nieuwe Commentaar daarentegen niet meer als zodanig geïmplementeerd. 50 De terbeschikkingstelling van fondsen aan de vaste inrichting kan krachtens het rapport als een interne 46 OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr OECD, 2010 Report on the attribution of profits to permanent establishments, 22 juli 2010, nr. 218 en nr OECD Comm. 2010, art. 7, nr N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 6. 14

18 interestvergoeding gekwalificeerd worden, in geval er sprake is van zogenaamde treasuryactiviteiten die als significant people functions fungeren. 51 Daartoe dient men in het bijzonder vast te stellen welke entiteit van de onderneming op basis van de significant people functions als economische eigenaar van het financieel actief bestempeld wordt. 52 Enkel indien het hoofdhuis de economische eigenaar is, is er sprake van een treasury dealing en kunnen interesten aan de vaste inrichting aangerekend worden. Voor zover de toewijzing van dergelijke interesten op een marktconforme wijze geschiedt, komen ze in hoofde van de vaste inrichting voor aftrek in aanmerking. 53 b) Voorkoming dubbele belasting: credit of verrekening 29. Het eerste deel van de eerste zin van paragraaf 2 van het nieuwe artikel 7 OMV stipuleert dat deze paragraaf ook voor de toepassing van de artikelen 23A en 23B OMV geldt. Artikel 23 bepaalt of de woonstaat van het hoofdhuis vrijstelling moet verlenen voor de winsten die toerekenbaar zijn aan de vaste inrichting (artikel 23A) of dat ze een credit moet verlenen voor de belasting die de andere verdragssluitende staat heeft geheven op deze winsten (artikel 23B). 54 Met het oog op het vermijden van dubbele belasting moet de woonstaat dus rekening houden met de winst die toerekenbaar is aan de vaste inrichting daar die in het land van de vaste inrichting al aan een belastingstelsel onderworpen werd. Paragraaf 3: Interpretatieverschillen oplossen Where, in accordance with paragraph 2, a Contracting State adjusts the profits that are attributable to a permanent establishment of an enterprise of one of the Contracting States and taxes accordingly profits of the enterprise that have been charged to tax in the other State, the other State shall, to the extent necessary to eliminate double taxation on these profits, make an appropriate adjustment to 51 The 2010 OECD Report, nr. 152; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) The 2010 OECD Report, nr. 152; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2011, afl. 333, (1) OECD Comm. 2010, art. 7, nr

19 the amount of the tax charged on those profits. In determining such adjustment, the competent authorities of the Contracting States shall if necessary consult each other. 30. Uit de Commentaar blijkt dat de reikwijdte van deze bepaling beperkt is. 55 Bedoeld wordt de situatie waarin de belastingplichtige een winstallocatie aan een vaste inrichting heeft doorgevoerd die niet conform de tweede paragraaf is. In dat geval mogen zowel de verdragsstaat van het hoofdhuis als die van de vaste inrichting een aanpassing van de winstallocatie doorvoeren die in overeenstemming is met de tweede paragraaf. 56 Het kan daarbij voorvallen dat beide staten een andere interpretatieve invulling geven aan de principes voor winstallocatie. Als hun interpretatie niet overeenstemt kan een deel van de winst van de globale onderneming dubbel belast worden. 57 In dat geval moet er overeenkomstig paragraaf 3 een ontheffing gebeuren voor het deel van de winst dat reeds in de andere verdragssluitende staat werd belast. Indien de vooropgestelde systematiek niet het gewenste resultaat zou opleveren, kan men steeds terugvallen op de onderlinge overlegprocedure overeenkomstig art. 25, 1 OMV of, ingeval er aanhoudend verdeeldheid zou heersen tussen de beide Staten, op de arbitrageprocedure krachtens art. 25, 5 OMV. 58 Paragraaf 4: Voorrang voor specifieke bepalingen Where profits include items of income which are dealt with separately in other Articles of this Convention, then the provisions of those Articles shall not be affected by the provisions of this Article. 31. De term winsten is niet gedefinieerd in het OESO-Model. Dit heeft tot gevolg dat de term een uitgebreide betekenis heeft en alle inkomens kan omvatten die kunnen afgeleid worden uit het uitoefenen van een onderneming. 59 Daarom stelt deze paragraaf dat, wanneer bepaalde types van inkomsten afzonderlijk door andere artikelen van het Verdrag worden behandeld, deze artikelen bij voorrang toepassing krijgen. 55 OECD Comm. 2010, art. 7, nr OECD Comm. 2010, art. 7, nr OECD Comm. 2010, art. 7, nr N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) OECD Comm. 2010, art. 7, nr

20 B. Toepassing in de prakrijk Het Nederlands Besluit 32. Zoals uit de exegetische analyse hierboven blijkt moet de absolute zelfstandigheidsfictie uiteindelijk leiden tot een at arm s length winstallocatie aan de vaste inrichting. Uit deze analyse kan eveneens afgeleden worden dat de OESO in de praktijk de keuze laat tussen verschillende technieken om dit resultaat te bereiken. Op basis van artikel 7 OMV en de Commentaar kunnen belastingplichtigen dus in principe kiezen welke techniek het meest geschikt is voor hun onderneming. 60 Het is in deze optiek dat de Nederlandse Staatssecretaris voor Financiën beslist heeft om in het Besluit dd. 15 januari 2011 de voorkeuren van de Nederlandse belastingadministratie inzake winstallocatie aan vaste inrichtingen uiteen te zetten. Het doel van het besluit is om de belastingplichtige duidelijk te maken hoe de administratie tegen winstallocatie aan vaste inrichtingen aankijkt. Als de belastingplichten deze voorkeuren volgen zullen discussies met de administratie beperkt blijven, wat de rechtszekerheid ten goede komt. 61 Hierna worden de belangrijkste elementen uit dit besluit toegelicht: a) The Authorized OECD Approach 33. Het Nederlands Besluit onderschrijft het VI Rapport en de keuze voor de absolute zelfstandigheidfictie die daarin wordt gemaakt. 62 Nederland volgt dus de Authorized OECD Approach, zoals in deel A werd uiteengezet. De bespreking hieronder is gebaseerd op de structuur van de AOA en staat vooral stil bij de opvattingen van de Nederlandse Staatssecretaris die afwijken van de door de OESO vooropgestelde visie. 60 L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) X. Besluit Winsttoerekening Vaste Inrichting, Website Loyens en Loeff 28 januari 2011, NL/News/Publications/Flashes/Pages/Decreeonattributionofprofitstopermanentestablishments.aspx 62 Besluit 15 januari 2011, nr. IFZ2010/457M, nr. 3 (Hierna: Besluit Winstallocatie). 17

21 Stap 1: de feitelijke en functionele analyse 1.1. Volgorde van toerekening 34. Uit de bespreking van het nieuwe artikel 7 OMV hierboven blijkt dat de volgorde van toerekening van bijzonder belang is: eerst de activa en de risico s, vervolgens het eigen vermogen en tenslotte het vreemd vermogen. Het Nederlands Besluit schaart zich achter deze volgorde van toerekening van balansposten. Nochtans stemt de volgorde van toewijzing van het passief niet overeen met de voorkeur van de Hoge Raad die in een arrest van 13 januari 2004 meende dat eerst het vreemd vermogen en vervolgens het eigen vermogen diende te worden toegerekend Toerekening activa en risico s Materiële vaste activa 35. Zoals blijkt uit de exegetische analyse moeten op basis van de AOA materiële vaste activa in principe toegewezen worden aan de vaste inrichting indien ze daar worden gebruikt. Bijzondere omstandigheden kunnen echter een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. 64 Het Nederlands besluit heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt voor de situatie waarin een materieel vast actief tijdelijk ter beschikking wordt gesteld. 65 De Hoge Raad maakt immers een onderscheid tussen een duurzame of een tijdelijke terbeschikkingstelling aan de vaste inrichting. 66 Bij een duurzame terbeschikkingstelling van het materieel vast actief aan de vaste inrichting wordt deze als economische eigenaar beschouwd en moet het activum aan de vaste inrichting toegerekend worden. 67 Bij een tijdelijke 63 HR 13 januari 2004, BNB 2004/214; F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (2), NTFR Besch. 2011, alf. 25, (24) Besluit Winstallocatie, Besluit Winstallocatie, 12; F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (2), NTFR Besch. 2011, alf. 25, (24) Hoge Raad, 23 januari 1973, BNB 1986/100; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) Besluit Winstallocatie,

22 terbeschikkingstelling wordt de vaste inrichting beschouwd als huurder en de hoofdinrichting als verhuurder, het activum komt dan aan de hoofdinrichting toe Financiële vaste activa 36. Voor de toewijzing van de financiële vaste activa stelt de AOA eveneens de significant people functions voorop. Volgens het Nederlands Besluit dienen financiële activa niet te worden toegekend aan de vaste inrichting als deze activa dienen voor een specifieke bestemming en de vaste inrichting zelf niet de beslissing tot specifieke bestemming heeft genomen, bijvoorbeeld een geplande overname of een geplande dividenduitkering. 69 De financiële vaste activa worden in dat geval toegewezen aan het hoofdhuis Toerekening kapitaal 37. Hoewel uit de exegetische analyse blijkt dat de OESO geen voorkeur voor één van beide strekkingen uitdrukt verkiest de Staatssecretaris de capital allocation approach. 70 Hij meent dat een toewijzing die rekening houdt met de structuur van de globale onderneming en met de reeds toegewezen risico s en activa het best voldoet aan de vereiste van gelijke kredietwaardigheid voor de vaste inrichting. 71 De Hoge Raad besliste in dat kader in een arrest van 7 mei 1997 dat thin capitalisation mogelijkerwijze tot een willekeurige uitkomst kan leiden. 72 De Hoge Raad meende in deze zaak dat de uitkomst van een vergelijking met een gelijkaardige onderneming afhangt van concrete omstandigheden en van de financieringskeuze die de onderneming heeft gemaakt. 73 De keuze van de Staatssecretaris in het Besluit is er dus één van continuïteit met deze rechtspraak van de Hoge Raad. 68 Besluit Winstallocatie, Besluit Winstallocatie, 12; F.P.G. PÖTGENS en A.J.A. STEVENS, "Winstallocatie vaste inrichtingen (2), NTFR Besch. 2011, alf. 25, (24) Besluit Winstallocatie, 6; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) Besluit Winstallocatie, 6; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) Hoge Raad 7 mei 1997, BNB 1997/263; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 3; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) Hoge Raad 7 mei 1997, BNB 1997/263, paragraaf , L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245)

23 1.4. Toerekening interestlast 38. Een deel van de totale interestlast van de globale onderneming moet worden toegewezen aan de vaste inrichting. Zoals in de exegetische analyse reeds besproken werd, voorziet de OESO 2 methodes om interesten toe te wijzen. De tracing approach wil zo veel mogelijk aansluiten bij de externe lening zelf. De fungibility approach daarentegen kijkt niet naar de lening in haar historisch context maar kent een interestlast toe in verhouding tot de activa en de risico s. 74 De OESO laat in haar VI rapport de keuze tussen beide methodes. De Nederlandse Staatssecretaris opteert voor de fungibility approach. 75 Deze keuze wordt ingegeven door de bekommernis om tot een at arm s length resultaat te komen. Volgens de Staatssecretaris is de fungibility approach hier beter voor geschikt omdat deze methode toelaat rekening te houden met de concrete situatie waarin de vaste inrichting zich bevindt. 76 Dit is echter niet in overeenstemming met de visie van de Hoge Raad. In een recent arrest van 25 november 2005 oordeelde de Raad dat de tracing approach, die rekening houdt met de historische context van de lening, beter aansluit bij de specifieke financieringswijze van de vaste inrichting Toelichting Nederlandse voorkeuren 39. De Nederlandse belastingdienst zal bij de beoordeling van de toekenning van eigen en vreemd vermogen dus uitgaan van respectievelijk de capital allocation method en de fungibility approach. 78 Beide methoden zijn gebaseerd op de idee van interne vergelijking en nemen de toewijzing van activa en risico s als uitgangspunt 79. Door op deze manier eigen en vreemd vermogen aan een vaste inrichting toe te wijzen heeft men, volgens de motivering in het Besluit, het meeste garantie op een vaste inrichting met dezelfde kredietwaardigheid als de globale onderneming Besluit Winstallocatie, Besluit Winstallocatie, 6; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) Besluit Winstallocatie, Hoge Raad, 25 november 2005, BNB 2007/117; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 5; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) Besluit Winstallocatie, 7; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) Besluit Winstallocatie, 7; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) Besluit Winstallocatie, 7; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 5. 20

24 Het Besluit voorziet wel een uitzondering voor het geval de globale onderneming te weinig eigen vermogen en te veel vreemd vermogen heeft en dus zelf niet at arm s length is. Omdat het in dat geval niet aangewezen is zich te baseren op de vermogensstructuur van de globale onderneming verklaart de belastingdienst zich bereid om gebruik te maken van de thin capitalisaiton approach In de literatuur is er kritiek te vinden op de keuzes die de Staatssecretaris maakt. Zo meent PIJL dat het argument van kredietwaardigheid allesbehalve overtuigt. 82 Hij argumenteert dat uit het rapport van 2008 blijkt dat thin capitalisation evenzeer uitgaat van de premisse van gelijke kredietwaardigheid. 83 Thin capitalisation zou volgens hem aan de kant geschoven zijn omdat dit de belastingplichtige te veel flexibiliteit gunt. De capital allocation approach is eenvoudiger, veiliger en dus ook meer geliefd bij de belastingadministratie. 84 Het valt dan ook nog af te wachten of de rechtspraak de mogelijkheid om deze techniek te gebruiken even eng zal interpreteren als het Besluit. 85 SAHIN en LE BLANC kunnen de keuze voor de fungibility approach in het licht van de Nederlandse praktijk en rechtspraak niet begrijpen. 86 Door rekening te houden met de historische context van de lening houdt de tracing approach volgens hen net meer rekening met de specifieke omstandigheden van de vaste inrichting. 87 Ze leiden daar uit af dat belastingplichtigen nog steeds de tracing approach kunnen gebruiken mits ze de administratie er van overtuigen dat het resultaat at arm s length is Besluit Winstallocatie, 7; N. ENGELMANN en T. WUSTENBERGHS, Winstallocatie aan vaste inrichtingen: belangrijke nieuwe inzichten, Fiscoloog (I.) 2001, afl. 333, (1) 5; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) H. PIJL, De financiering van de vaste inrichting : interpretatie- en dynamiekproblemen, WFR 2011, alf. 6894, (201) H. PIJL, De financiering van de vaste inrichting : interpretatie- en dynamiekproblemen, WFR 2011, alf. 6894, (201) 209; L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) H. PIJL, De financiering van de vaste inrichting : interpretatie- en dynamiekproblemen, WFR 2011, alf. 6894, (201) H. PIJL, De financiering van de vaste inrichting : interpretatie- en dynamiekproblemen, WFR 2011, alf. 6894, (201) L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245) L. SAHIN en B. LE BLANC, "The Dutch Approach to the Attribution of Profits to Permanent Establishments, ET 2011, (245)