WAARHEID IN DE JEUGDBESCHERMING

Transcriptie

1 NEDERLANDS JURISTENBLAD WAARHEID IN DE JEUGDBESCHERMING Filosofie van en kanttekeningen bij de rechter nieuwe stijl Alcoholslotprogramma (ASP) hoort in het strafrecht thuis Zelfplagiaat geen wetenschapsfraude Meer over adviesrecht slachtoffers P JAARGANG 89 4 APRIL

2 Ingezonden Mededeling Bestuursrecht. Dé specialisten. Op deze plaats een overzicht van advocaten en partners/kantoren die gespecialiseerd zijn in bestuursrecht. advocaat Oscar adviseert op het terrein van het omgevingsrecht en het schadevergoedingsrecht voor en tegen lokale overheden. advocaat Dit nichekantoor richt zich op bestuursrecht, met name op ruimtelijke ordening, milieu, handhaving en (plan) schadevergoeding. advocaat het terrein van het bestuursrecht en omgevingsrecht. Bescheiden tarieven, welbespraakt, scherp en juridisch slim, deskundig, correct en gedegen, eerlijk over de kansen. Rotterdam - s-hertogenbosch advocaat Elies is gespecialiseerd in het Europees bestuursrecht zoals de aanbesteding, vrij verkeer, mededinging, staatssteun en gereguleerde markten. advocaat Direct naar kantoor/specialist? Bezoek

3 Inhoud Vooraf Prof. mr. T.B.M. Spronken Meer of minder Wetenschap J.I. Huijer LLM Waarheidsvinding in de jeugdbescherming Een juridisch perspectief Essay Mr. S. Dijkstra De rechter nieuwe stijl De achterliggende filosofie en enkele kritische kanttekeningen Focus Mr. N. de Vries Mr. G.J.M. van Spanje Mr. L.P. Kabel Straffen horen in het strafrecht thuis ASP una via Opinie Prof. mr. A.A. Quaedvlieg Zelfplagiaat is geen wetenschapsfraude Reacties Mr. A.H. Sas Geen adviesrecht voor zielig slachtoffer? Mr. A.F. de Savornin Lohman 855 Naschrift Rubrieken Rechtspraak Boeken Tijdschriften Wetgeving Nieuws Universitair nieuws Personalia Agenda 890 Omslag: Pinokkio poppen te koop, Florence Gordon Mills / Alamy De DIALOOG is het ENIGE middel om een SAMENLEVING die gebaseerd is op VRIJHEID en DIVERSITEIT te waarborgen en te BEHOUDEN Pagina 833 Anders dan in het STRAFRECHT zijn de rechtsgronden van de JEUGDBESCHERMINGS- MAATREGELEN aan te duiden als OPEN NORMEN, waardoor een GEBREK AAN LEGITIMATIE voor gedwongen overheidsingrijpen dreigt Pagina 838 Deze als NIEUW gepresenteerde, maar in feite OEROUDE, RECHTER staat voor een bepaalde BENADERING van recht en samenleving, en voor een bepaald idee van de ROL VAN DE RECHTER in die samenleving Pagina 844 Pagina 000 Voor een BELANGEN- AFWEGING bij de oplegging van het ALCOHOLSLOT PROGRAMMA bestaat binnen de huidige bestuursrechtelijke regelgeving GEEN RUIMTE Pagina NEDERLANDS JURISTENBLAD WAARHEID IN DE JEUGDBESCHERMING Filosofie van en kanttekeningen bij de rechter nieuwe stijl Alcoholslotprogramma (ASP) hoort in het strafrecht thuis Zelfplagiaat geen wetenschapsfraude Meer over adviesrecht slachtoffers 13 P JAARGANG 89 4 APRIL 2014 De term ZELFPLAGIAAT is een CONTRADICTIO IN TERMINIS Pagina 853 Sommige SLACHTOFFERS willen NIET VERGEVEN, maar juist voor zichzelf OPKOMEN Pagina 854 De term ADVIESRECHT roept VERWACHTINGEN op bij het slachtoffer, die NIET AANSLUITEN bij wat rechtens wordt WAARGEMAAKT Pagina 855 UITGANGSPUNT moet zijn dat het UITBLIJVEN van een rechterlijke BESLISSING binnen REDELIJKE TERMIJN steeds leidt tot IMMATERIËLE SCHADE Pagina 885

4 NEDERLANDS JURISTENBLAD Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven Erevoorzitter J.M. Polak Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Taru Spronken, Peter J. Wattel Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialezekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht, Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen - beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht, Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder, bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens, Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechts pleging, Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechtssociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht, C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen, straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemingsrecht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel, arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht, Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai, verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht, Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom, Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling, mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht, Willem J. Witteveen, staatsrecht Auteursaanwijzingen Zie Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert toestemming voor openbaarmaking en ver veelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB. Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer reviewers beoordeeld. Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.] Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84, Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag, tel. (0172) , njb@kluwer.nl Internet en Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman Adjunct-secretaris Berber Goris Secretariaat Nel Andrea-Lemmers Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, Uitgever Simon van der Linde Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer. Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leveringsvoorwaarden van toepassing, zie Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer Afdeling Klantcontacten, tel. (0570) Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: 310 (incl. btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw), extra gebruiker 100 (excl. btw). Combinatieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker 340 (excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker 100 (excl. btw). Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u toegang tot NJB Online. Zie voor details: (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de volledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnementsjaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het abonnement automatisch met een jaar verlengd. Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonnements-)over eenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te informeren over relevante producten en diensten. Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen. Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél Capital Media Services Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen Tel , mail@capitalmediaservices.nl ISSN NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m 16m Auteurswet j. Besluit van 29 december 2008, Stb. 2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te Hoofd dorp (Postbus 3051, 2130 KB). Nationaal ArbeidsRecht Diner 2014 DE PRAKTIJK VAN HET NIEUWE ONTSLAGRECHT 12 JUNI 2014 EYE FILMMUSEUM, AMSTERDAM 3 Georganiseerd door de redactie van het tijdschrift ArbeidsRecht

5 Vooraf 672 Meer of minder? 13 Op 29 maart werd het 200-jarig bestaan van onze Grondwet herdacht, waarvan het eerste artikel iedereen het recht op gelijke behandeling garandeert en discriminatie verbiedt. Tegelijkertijd stonden bij politiebureaus lange rijen met honderden mensen die aangifte tegen Wilders deden vanwege zijn toespraak op de dag van de gemeenteraadsverkiezingen waarbij hij zijn toehoorders vroeg of ze meer of minder Marokkanen wilden en het publiek vol vuur minder scandeerde. Het was een demonstratie dat de Grondwet leeft. Het zal nog wel even duren voordat het woord minder zijn nare bijsmaak verliest. Meer nog dan de kwestie of hetgeen Wilders heeft gezegd strafbaar is, zou ons moeten bezig houden hoe moet worden omgegaan met de PVVachterban die, als we de opiniepeilingen moeten geloven, toch grotendeels achter Wilders uitlatingen blijft staan. Over hoe het komt dat de doembeelden over buitenlanders, de Islam en de gevolgen van Europeanisering bij een niet onaanzienlijk deel van onze bevolking, net zoals in de ons omringende landen, in vruchtbare aarde valt is al veel geschreven. Verhelderend is mijns inziens in dit verband wat de Franse socioloog Emile Durkheim in The Division of Labor in Society 1 schrijft, waarin hij het vraagstuk van sociale cohesie bij de overgang van de pre-moderne naar de moderne samenleving analyseert. Durkheim onderscheidt twee soorten van solidariteit die samenlevingen binden. In de meer primitieve samenlevingen waar er nauwelijks sprake is van een sociale arbeidsdeling en ieder (gezin) in beginsel zelfvoorzienend is, wordt de samenhang van het samenlevingsverband sterk bepaald door een collectief bewustzijn waarbij vooral de gelijkgeaardheid van mensen die er deel van uitmaken de cohesiefactor is. Durkheim noemt dit mechanische solidariteit. Kenmerkend voor daarop gebaseerde samenlevingen is dat afwijkend gedrag of afwijkende opvattingen worden bestraft of de personen die die huldigen worden buitengesloten, omdat afwijking van de gedeelde normen en waarden als zodanig een bedreiging is voor de collectiviteit. De manier waarop China omgaat met haar dissidenten is daar een goed voorbeeld van. De kracht van de sociale binding bestaat in het gemeenschappelijke dat alle betrokkenen delen. In moderne samenlevingen is de arbeidsverdeling veel meer gedifferentieerd en zijn mensen afhankelijk van elkaar in hun bestaansvoorziening. Dat vereist tolerantie en daardoor ontstaat er ruimte voor individualiteit en diversiteit. Sterker nog, diversiteit is juist de kracht van de moderne samenleving en stelt haar in staat zich aan te passen en te ontwikkelen. Daarbij hoort ook een ander type solidariteit dat door Durkheim organische solidariteit wordt genoemd, naar analogie van een complex menselijk orgaan waarvan ieder onderdeel zijn eigen functie en kenmerken heeft en het geheel alleen functioneert bij de gratie van deze verschillen. In een samenleving die gekenmerkt wordt door organische solidariteit staan ook de individuele vrijheidsrechten en respect voor ieders persoonlijke eigenheid en identiteit voorop. De ontwikkeling van mechanische solidariteit naar organische solidariteit is geen lineaire. Er zijn nog steeds samenlevingen die in belangrijke mate gebaseerd zijn op mechanische solidariteit en ook binnen moderne samenlevingen kunnen we structuren die hierop gebaseerd zijn terugvinden, die gevoed worden door een in ons allen ingebakken behoefte te behoren tot een groep die hetzelfde denkt en er hetzelfde uitziet. Meestal zijn dat onschuldige vormen zoals het oranje-legioen dat zich opmaakt voor een voetbalkampioenschap. Dat biedt veiligheid en geborgenheid. Maar er zijn ook situaties waarin het schuurt. Zeker in tijden van economische onzekerheid waarin mensen zich bedreigd voelen in hun bestaan ontstaat er een soort instinctieve reflex terug te vallen op waarden die zijn gebaseerd op mechanische solidariteit. De neiging om ons terug te trekken in een cocon van gelijkgestemden is de voedingsbodem voor ongelijke behandeling van elementen die daaraan vreemd zijn en kan ontwrichtend werken voor een samenleving die overwegend gebaseerd is op organische solidariteit en diversiteit zoals de onze. Paradoxaal genoeg is de reactie van het vormen van een cordon sanitaire om de PVV, waartoe nu door sommige politieke partijen wordt opgeroepen, in wezen gebaseerd op het mechanisme van mechanische solidariteit: uitsluiten en straffen van gedachtegoed of gedrag dat niet wordt geaccepteerd. Ik denk dat het daarom ook weinig effectief is. Daarmee wil ik niet beweren dat schadelijk en afwijkend gedrag, zoals discriminatie, niet bestraft zou moeten worden, maar in het politieke discours is de dialoog het enige middel om een samenleving die gebaseerd is op vrijheid en diversiteit te waarborgen en te behouden. Daarin moeten groepen niet worden uitgesloten of zich uitgesloten voelen, dat geldt net zo goed voor de PVV-aanhang, als voor de mensen met Marokkaanse wortels. Dit is een van de grote uitdagingen waar onze samenleving voor staat. Daarom is het goed dat premier Rutte in het Jeugdjournaal de Marokkaanse kinderen verzekerde dat niemand zomaar Nederland zal worden uitgezet, al had hij wat mij betreft in deze context het woord zomaar kunnen weglaten. Mensen van Marokkaanse afkomst, of welke afkomst dan ook die deel uitmaken van onze samenleving moeten zich verzekerd weten van onze solidariteit als zij op grond van hun identiteit worden aangevallen of weggezet. Taru Spronken 1. Oorspronkelijk De la division du travail social 1893, in het Engels verschenen bij Free Press of Blencoe, Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

6 673 Wetenschap Waarheidsvinding in de jeugdbescherming Een juridisch perspectief Joost Huijer 1 Lange tijd speelde het streven naar waarheidsvinding slechts een marginale rol in het jeugdbeschermingsrecht. Waarheidsvinding werd geassocieerd met publiekrechtelijke rechtsgebieden waarin de staat intervenieert in de rechten en vrijheden van burgers. Het jeugdbeschermingsrecht is weliswaar civielrechtelijk van aard, toch kan de overheid op dit gebied fors ingrijpen in het leven van burgers. Na alarmerende berichten over gebrekkige besluitvorming in het systeem van jeugdbescherming op basis van onjuiste of onvolledige informatie en een onderzoek van de Kinderombudsman dat op verschillende fronten forse kritiek levert op de wijze van rapporteren in de keten jeugdzorg is nu via amendering in de Jeugdwet een plicht tot waarheidsvinding in de wet verankerd. Maar er is meer nodig om waarheidsvinding in de hele keten te internaliseren. Te beginnen met eenduidige rapportages waarin een onderscheid wordt aangebracht tussen feiten, visies en interpretaties. Inleiding De notie van waarheidsvinding speelt van oudsher een cruciale rol in publiekrechtelijk georiënteerde rechtsgebieden. In die geschillen waarin de staat intervenieert in de persoonlijke rechten en vrijheden van burgers vormt het streven naar waarheidsvinding een voorwaarde om deze inbreuk van een deugdelijke legitimatie te voorzien. Zo wordt in de strafrechtswetenschap het correct vaststellen van het werkelijke gebeurde (de materiële waarheid) als noodzakelijk streven gezien om te voldoen aan de hoofddoelstelling van het strafproces, te weten het correct toepassen van het materiële strafrecht. 2 In het jeugdbeschermingsrecht speelt het streven naar waarheidsvinding slechts een marginale rol, zo is lange tijd het uitgangspunt geweest. Deze stelling lijkt inmiddels achterhaald. In de media verschijnen regelmatig artikelen waarin de noodklok wordt geluid over besluitvorming in het systeem van jeugdbescherming op basis van onjuiste of onvolledige informatie. 3 Gelijktijdig wordt in recente publicaties het belang van waarheidsvinding in het civiele procesrecht benadrukt. 4 Ook de Tweede Kamer heeft zich bewust getoond van voornoemde problematiek door bij de behandeling van de Jeugdwet via amendering een plicht tot waarheidsvinding in de wet te verankeren. 5 Daarnaast is de Kinderombudsman verzocht onderzoek te doen naar de wijze waarop het feitenonderzoek in de jeugdzorgketen vorm krijgt. 6 Het op 10 december jl. gepubliceerde onderzoek levert op verschillende fronten forse kritiek op de wijze van rapporteren in de keten jeugdzorg, maar benadrukt tevens de complexe werkelijkheid waar gezinsvoogden, hulpverleners en raadsonderzoekers dagelijks mee te maken hebben. 7 Die complexe werkelijkheid betekent dat doorgaans uit een wirwar van (tegenstrijdige) signalen de zorgen omtrent de minderjarige geconcretiseerd moeten worden, zonder dat de betrokken ketenpartners daarbij gebruik kunnen maken van vergaande (opsporings)middelen. Het leidt echter geen twijfel dat het zo correct mogelijk vaststellen van de feiten en omstandigheden van groot belang is voor het nemen van een zorgvuldige, goed onderbouwde beslissing ten aanzien van het kind en zijn ouders/verzorgers. De wijze waarop de onderbouwing van deze inbreuken vorm krijgt verdient dan ook maximale aandacht. In deze bijdrage wordt allereerst de achtergrond van de huidige discussie geschetst door een korte weergave van de belangrijkste standpunten zoals naar voren komend in de media, vakliteratuur en politiek. Daarbij wordt tevens aandacht besteed aan enkele conclusies en aanbevelingen uit het onderzoek van de Kinderombudsman. Vervolgens wordt echter gekozen voor een juridisch perspectief ten aanzien van het begrip waarheidsvinding en de implicaties voor het jeugdbeschermingsrecht. Daarna worden verschillende argumenten aangedragen waar- 834 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

7 om juist in het systeem van jeugdbescherming waarheidsvinding meer aandacht en gelding zou moeten krijgen, maar komen tevens enkele knelpunten aan bod. Tot slot worden enkele aanbevelingen gedaan die mogelijkerwijs kunnen bijdragen aan een verbetering van de objectieve bewijsgaring en toetsing in jeugdbeschermingszaken. Problematiek De huidige discussie omtrent het nut en de noodzaak van het streven naar waarheidsvinding in de procedure van jeugdbescherming is met name ingegeven door aanhoudende kritiek vanuit maatschappelijke hoek. Met enige regelmaat verschijnen in de media artikelen waarin wordt gewezen op (vermeende) onzorgvuldige besluitvorming van de zijde van Bureau Jeugdzorg. 8 De kritiek richt zich voornamelijk op de matige kwaliteit van rapporteren, waardoor, zo is het verwijt, besluitvorming geregeld plaatsvindt op basis van lacuneuze informatie. 9 Meer specifiek richt de kritiek zich op het gebrek aan onderscheid in de rapportage tussen feiten en meningen waardoor ouders zich machteloos voelen om de visie van de betrokken gezinsvoogd, die als feitelijke weergave wordt gepresenteerd, te weerleggen. Zo wordt gesteld dat informatie soms jarenlang blijft terugkomen in dossiers ook als inmiddels is aangetoond dat deze informatie onjuist of gedateerd is. 10 Uiteindelijk wordt in voornoemde artikelen geconcludeerd dat in het systeem van jeugdzorg niet, of niet voldoende aan waarheidsvinding wordt gedaan, een zienswijze die de betreffende ketenpartners overigens geruime tijd ook zelf hebben ondersteund. Naar aanleiding van voornoemde berichtgeving beaamt de brancheorganisatie Jeugdzorg Nederland dat ten aanzien van de kwaliteit van de rapportages nog grote vooruitgang moet worden geboekt. 11 De vele klachten omtrent het handelen van de Bureaus Jeugdzorg heeft de Nationale Ombudsman ertoe gebracht middels een artikel in het Tijdschrift- voor Familie- en Jeugdrecht een pleidooi te houden waarin hij benadrukt dat waarheidsvinding in de jeugdzorg van het grootste belang moet worden geacht. In zijn ogen moet het begrip waarheidsvinding binnen de jeugdzorg niet worden gezien als een absolute plicht om de materiële waarheid te achterhalen, zoals in het strafrecht, maar veel meer als een aansporing om binnen redelijke grenzen te streven naar het achterhalen van de juiste informatie. 12 Tot slot zij gewezen op de aandacht die het onderwerp waarheidsvinding vanuit de politiek krijgt. Bij behandeling van de Jeugdwet in de Tweede Kamer is middels amendering opgenomen dat de Raad voor de Kinderbescherming en gecertificeerde instellingen verplicht worden de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. 13 Daarnaast heeft de Tweede Kamer de Kinderombudsman verzocht de rol van waarheidsvinding in het systeem van jeugdzorg te onderzoeken. 14 In het onderzoek is het besluitvormingsproces onderzocht van de eerste zorgmelding tot aan de uitspraak van de kinderrechter, door met de verschillende ketenpartners en betrokkenen te spreken en indicatief dossieronderzoek te verrichten. In algemene zin wordt geconcludeerd dat het AMK, Bureau Jeugdzorg en de Raad deskundig en professioneel te werk gaan, maar dat fouten met enige regelmaat Meer specifiek richt de kritiek zich op het gebrek aan onderscheid in de rapportage tussen feiten en meningen voorkomen. 15 Deze conclusie kennelijk gebaseerd op de zienswijze van ouders dat er vaak fouten worden gemaakt en de zienswijze van de ketenpartners dat er soms fouten worden gemaakt 16 is mager onderbouwd. De daaropvolgende conclusie dat de foutmarges omlaag moeten kent dan ook eenzelfde manco als wat de ketenpartners wordt verweten; de beschikbare onderzoekgegevens zijn niet voldoende concreet om deze conclusie te dragen. Desondanks bevat het onderzoek interessante elementen die bijdragen aan het inzichtelijk maken van de wijze waarop informatieverzameling- en normering plaatsvindt in de keten van jeugdzorg. Daarnaast worden enkele waardevolle aanbevelingen gedaan die toezien op het onderscheid Auteur Prinsen, Of een beschuldiging waar is, doet er bij de kinderrechter niet toe, NRC Handelsblad 19 maart 2011, en meer recentelijk Algemeen Dagblad 17 augustus bescherming waarmee wordt bedoeld het (justitiële) kader van gedwongen overheidsingrijpen in het gezinsleven. 7. Rapport Kinderombudsman: Is de zorg gegrond? Analyse van het feitenonderzoek aan de basis van ingrijpende jeugdzorgbeslissingen, 10 december Zie bijv. de Volkskrant 13 april 2011 en meer recentelijk Algemeen Dagblad 17 augustus Algemeen Dagblad 17 augustus 2013, p M. van Zanten & A.F.M. Breninkmeijer, Waarheidsvinding van groot belang in de jeugdbescherming, FJR 2011/ J.I. Huijer LLM is als docent en promovendus verbonden aan het Molengraaff Instituut voor Privaatrecht en de faculteit Sociale Wetenschappen van de Universiteit Utrecht. Zijn promotieonderzoek omvat dossieronderzoek bij de RvdK naar de rechtvaardiging van kinderbeschermingsmaatregelen in de praktijk. 4. R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid; over het vaststellen van feiten in de civiele procedure, Deventer: Kluwer 2011 en M. van Zanten & A.F.M. Brenninkmeijer, Waarheidsvinding van groot belang in de jeugdbescherming, FJR 2011, p Kamerstukken II 2012/13, , nr De term jeugdzorg is breder en omvat tevens alle vormen van jeugdhulpverlening en jeugd-ggz in het vrijwillig kader. Deze bijdrage richt zich met name op de jeugd- 8. O.a. Algemeen Dagblad 17 augustus 2013, p. 4; de Volkskrant 13 april 2011; De Telegraaf 24 augustus 2013, p Kamerstukken II 2012/13, , nr Kamerstukken II 2012/13, XVI, nr Rapport Kinderombudsman: Is de zorg gegrond? Analyse van het feitenonderzoek aan de basis van ingrijpende jeugdzorgbeslissingen, 10 december 2013, p. 92. Noten 2. J.H. Crijns en P.P.J. van der Meij, Over de grenzen van de materiële waarheidsvinding, in: R.H. Haveman en H.C. Wiersinga (red.), Langs de randen van het strafrecht, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2005, p Zie bijv. de Volkskrant 13 april 2011; P. 9. Algemeen Dagblad 17 augustus 2013, p. 4; de Volkskrant 13 april Naar aanleiding van eerdergenoemde berichtgeving in de media geven zowel de betreffende krant als de Kinderombudsman aan overstelpt te zijn met reacties van betrokkenen die menen onrechtvaardig te zijn behandeld. 16. Idem, p.92. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

8 Wetenschap tussen feiten en meningen, het standaard toepassen van hoor en wederhoor in de rapportages, het duidelijk en navolgbaar wegen van de beschikbare informatie en het bijvoegen van eventuele externe rapportages van deskundigen. 17 Verschillende van deze aanbevelingen zullen later in deze bijdrage nog worden besproken. Waarheidsvinding als juridisch concept Het meest opvallende aan de tot nu toe gevoerde discussie is dat nog nauwelijks aandacht is besteed aan het begrip waarheidsvinding in de juridische context. Ook het onderzoek van de Kinderombudsman zwijgt over de invloed van het civiele recht op de aard en omvang van het begrip waarheidsvinding. Mogelijk is dit een bron van onduidelijkheid waardoor de suggestie kan ontstaan dat waarheidsvinding slechts een rol in het strafrecht zou spelen. 18 Niets is echter minder waar. Waarheidsvinding is nauw verbonden met rechtsgebiedoverschrijdende noties als rechtvaardigheid, wetmatigheid en behoorlijkheid. 19 Als wordt gesproken over de waarheid in het kader van Als wordt gesproken over de waarheid in het kader van een rechtsstrijd dan betreft dit altijd een geconstrueerde werkelijkheid een rechtsstrijd dan betreft dit altijd een geconstrueerde werkelijkheid; dat wil zeggen een waarheid die is vormgegeven binnen een zeker juridisch perspectief. 20 De inhoudelijke bepaling van het begrip waarheidsvinding is dan ook overwegend gekoppeld aan de gevoerde rechtsstrijd. Hier ligt waarschijnlijk de oorsprong van het hardnekkige misverstand dat in het straf- of bestuursrecht wordt gestreefd naar het achterhalen van de materiële waarheid en in het civiele recht slechts de formele of relatieve waarheid heeft te gelden. 21 Met materiële waarheid wordt bedoeld het achterhalen van hetgeen werkelijk is gebeurd. De formele waarheid daarentegen betreft de waarheid zoals deze binnen de begrenzingen van het proces is vast komen te staan, wat dus niet per definitie het werkelijk gebeurde hoeft te zijn. In het civiele recht vindt de begrenzing van het geschil doorgaans plaats aan de hand van hetgeen door partijen naar voren wordt gebracht, maar ook binnen het strafrecht en bestuursrecht vindt begrenzing van het waarheidsbegrip plaats, bijvoorbeeld door de tenlastelegging of het oorspronkelijke besluit van een bestuursorgaan. Het is derhalve onjuist om beide waarheidsbegrippen tegenover elkaar te plaatsen met de vaststelling dat in het civiele procesrecht slechts de formele waarheid heeft te gelden. Hoogstens kan worden betoogd dat het rechtsgebied naar keuze van invloed is op de aard en omvang van het begrip. Het publiekrechtelijke karakter van het strafrecht stimuleert 836 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

9 materiële waarheidsvinding en vormt zelfs een voorwaarde ter legitimatie van het overheidsingrijpen. Het civiele proces is van nature minder geëquipeerd voor het streven naar materiële waarheidsvinding hetgeen zijn oorsprong vindt in de geldende partijautonomie en daaraan verbonden lijdelijkheid van de civiele rechter. De lijdelijkheid van de civiele rechter (vergelijk artikel 24 Rv) geldt echter niet, of in veel mindere mate voor zaken waarin het rechtsgevolg niet ter vrije beschikking van partijen staat, zoals in het jeugdbeschermingsrecht. 22 Asser benadrukt daarnaast ten aanzien van het verschil tussen beide waarheidsbegrippen dat een beroep op de lijdelijkheid van de rechter en daarmee op de begrenzingen van het geschil, nooit een excuus mogen vormen om onverschillig te staan tegenover het streven om de werkelijke waarheid te achterhalen. 23 Uiteindelijk moet dus ongeacht het rechtsgebied waarbinnen de rechtsstrijd vorm krijgt de doelstelling zijn om de formele waarheid de waarheid die in het proces vast komt te staan zo min mogelijk af te laten wijken van de materiële waarheid. De vraag blijft echter op welke manier inhoudelijk invulling kan worden gegeven aan de notie van waarheidsvinding. Cleiren beschrijft drie sterk verweven componenten die tezamen het begrip juridische waarheidsvinding binnen het strafproces omvatten: naast feitenvaststelling volgens logische, empirische en ervaringsgerichte wetenschappen, omvat juridische waarheidsvinding tevens een materiële en een processuele component. 24 Ook voor het jeugdbeschermingsrecht kan deze onderverdeling in drie componenten verhelderend werken: 1. De feitenvaststelling in het besluitvormingsproces vindt plaats vanaf de eerste zorgmelding (doorgaans bij het AMK). Daarna dient verificatie van de feiten uitgevoerd te worden door Bureau Jeugdzorg en tenslotte de Raad voor de Kinderbescherming in het initiële raadsonderzoek, hetgeen kan leiden tot een verzoek om een jeugdbeschermingsmaatregel. Is de maatregel eenmaal toegewezen door de kinderrechter dan komt de verantwoordelijkheid ten aanzien van de feitenverzameling bij de Bureaus Jeugdzorg te liggen en heeft de Raad voor de Kinderbescherming nog slechts een controlerende taak. 2. De materiële component ziet toe op het wettelijk kader dat van toepassing is op jeugdbeschermingszaken, dus primair de regelingen in boek 1, titel 14, afdeling 4 BW, de Wet op de Jeugdzorg en aanverwante regelgeving. Ten aanzien van het toepasselijk wettelijk kader staan wetswijzigingen op stapel die tevens belangrijke implicaties kunnen hebben voor de rol van waarheidsvinding in de jeugdbeschermingsprocedure De processuele component is in beginsel gebaseerd op het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, maar wordt tevens sterk beïnvloed door het in artikel 6 EVRM vervatte recht op een fair trial, de participatievereisten met betrekking tot de minderjarige die onder andere voortvloeien uit artikel 12 IVRK en fundamentele procesrechtelijke beginselen zoals het beginsel van hooren wederhoor. Kort gezegd omvat het processuele aspect alle relevante vereisten binnen de jeugdbeschermingsprocedure die toezien op de verkrijging en normering van bewijsmateriaal en de rechtspositie van de minderjarige en/of zijn wettelijke vertegenwoordiger(s). Dit betekent ook dat binnen de processuele component wordt gekeken naar de mate waarin betrokkenen inspraak hebben tijdens de feitenverzameling en in hoeverre zij binnen de procedure in staat worden gesteld om zich effectief te verweren tegen de aangedragen informatie. De kinderrechter speelt in alle drie de genoemde componenten een centrale rol. Immers, waar het gaat om feitenvaststelling is het uiteindelijk de rechter die beslist welke aangedragen feiten en visies relevant zijn en of op basis hiervan de veronderstelde ontwikkelingsbedreiging voldoende aannemelijk kan worden gemaakt. Processuele en materiële vereisten normeren daarbij de aard en omvang van waarheidsvinding door de kinderrechter. Het voornoemde onderscheid en de centrale rol die de rechter hierin speelt komen later in deze bijdrage nog aan bod. Waarheidsvinding in de jeugdbescherming: noodzakelijk streven of onhaalbare doelstelling? Er zijn vanuit juridisch perspectief verschillende argumenten aan te voeren waarom het systeem van jeugdbescherming gebaat is bij het streven naar waarheidsvinding. Een eerste argument kan worden gevonden in de aard van het jeugdbeschermingsrecht. Het jeugdbeschermingsrecht onderscheidt zich in verschillende opzichten van andere terreinen binnen het civiele recht. Het civiele recht reguleert primair de verhouding tussen burgers onderling. In beginsel zijn de procesrechtelijke regels zoals neergelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onverminderd van toepassing op jeugdbeschermingszaken. Zo is het verzoek tot een maatregel van jeugdbescherming gebaseerd op de normale verzoekschriftprocedure zoals neergelegd in artikel 261 Rv e.v. Belangrijke aanvullingen met betrekking tot het jeugdbeschermingsrecht zijn terug te vinden in de artikelen 798 t/m 813 Rv waarin de belangrijkste procesrechtelijke regels naar voren komen inzake rechtspleging betreffende het personen- en familierecht. 17. Idem, p heid en waarheidsvinding in het recht (preadviezen voor de Nederlandse Juristen Vereniging), Deventer: Kluwer C.P.M. Cleiren, Waarheid in het strafrecht; niet tot elke prijs, in: C.P.M. Cleiren, R.H. de Bock & C.J.M Klaassen, Het procesrecht en de waarheidsvinding, preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p R.H. de Bock, Tussen waarheid en onzekerheid: over het vaststellen van feiten in de civiele procedure (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer, 2011, p. 73 e.v. 22. T&C Burgerlijke Rechtsvordering, commentaar art. 24 Rv. 23. W D H Asser, Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken, Heiligt het doel de bewijsmiddelen? (preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht Deventer), Deventer: Kluwer 1991, p C.P.M. Cleiren, Waarheid in het straf- recht; niet tot elke prijs, in: C.P.M. Cleiren, R.H. de Bock & C.J.M Klaassen, Het procesrecht en de waarheidsvinding, preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p Zowel de herziening kinderbeschermingsmaatregelen als de nieuwe Jeugdwet zijn reeds aanhangig bij de Eerste Kamer, Kamerstukken I 2013/14, , nr. A; Kamerstukken II 2008/09, , nr Moeilijk voorstelbaar is echter dat deze gedachte ook nog leeft bij kinderrechters, zoals blijkt in het onderzoek van de Kinderombudsman. 19. W.D.H. Asser, Grenzen aan de waarheidsvinding in burgerlijke zaken, Heiligt het doel de bewijsmiddelen? (preadvies voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht Deventer), Deventer: Kluwer 1991; En meer recentelijk, M A. Loth e.a, Waar- NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

10 Wetenschap Waar een dergelijke machtsconcentratie aan overheidszijde zich aandient moeten ook vergaande eisen worden gesteld aan de procedure op basis waarvan de besluitvorming tot stand komt Het voornaamste verschil is gelegen in de verhouding tussen de procesdeelnemers in de jeugdbeschermingsprocedure. De specifieke verhouding tussen de procesdeelnemers heeft invloed op de functie van waarheidsvinding in het licht van de betekenis van rechtsgebieden, op het belang van feiten, op de rol van partijen bij het vinden of het aandragen van de waarheid, op het belang van normering van de methoden van waarheidsvinding en op de toetsing van zowel het aangedragen bewijsmateriaal als de wijze van verkrijging daarvan. 26 Anders dan in overige civiele zaken kenmerkt het jeugdbeschermingsrecht zich door een overwegend afhankelijke situatie van burgers ten opzichte van publieke organen die bevoegd zijn om een maatregel te verzoeken. 27 De toekenning van verstrekkende bevoegdheden aan de Raad voor de Kinderbescherming en Bureau Jeugdzorg maakt dat het jeugdbeschermingsrecht primair toeziet op de verhouding tussen staat en burger en daarmee sterke overeenkomsten vertoond met het bestuursrecht en het strafrecht. Waar een dergelijke machtsconcentratie aan overheidszijde zich aandient moeten ook vergaande eisen worden gesteld aan de procedure op basis waarvan de besluitvorming tot stand komt, teneinde de zwakke partij te beschermen tegen willekeur en ongerechtvaardigd ingrijpen. Een tweede argument is direct verbonden met de toekenning van verstrekkende bevoegdheden aan Bureau Jeugdzorg en de Raad voor de Kinderbescherming, namelijk de ingrijpendheid van de maatregelen waartoe zij kunnen verzoeken. Hoewel de maatregelen van jeugdbescherming geen leedtoevoeging als doelstelling hebben, zoals in het strafrecht, kunnen zij wel degelijk leed veroorzaken bij degenen die met jeugdbeschermingsrecht te maken krijgen. Voor beide rechtsgebieden geldt dat het resultaat van een rechterlijke beslissing kan zijn dat wordt ingegrepen in de persoonlijke vrijheidsrechten die iedere burger toekomen, weliswaar bestraffend in het strafrecht en met een beschermende doelstelling in het jeugdbeschermingsrecht. De maatregelen van jeugdbescherming maken inbreuk op het recht van het kind en de ouders op een ongestoord gezinsleven zoals beschermd in artikel 8 EVRM en artikel 9 IVRK. Volgens vaste rechtspraak van het Europees Hof is een vorm van gedwongen overheidsingrijpen in het gezinsleven slechts gerechtvaardigd in uitzonderlijke gevallen en mogen er tevens de nodige eisen worden gesteld aan de procedure die aan een dergelijke maatregel voorafgaat. 28 Daar komt bij dat een machtiging uithuisplaatsing in een instelling voor gesloten jeugdzorg een vorm van vrijheidsbeneming van minderjarigen betreft, hetgeen op basis van artikel 5 EVRM en artikel 37 sub b IVRK slechts is toegestaan in uitzonderlijke gevallen en dan alleen onder zeer strikte voorwaarden. De inzet van een beschermingsmaatregel is dus een ultimum remedium net zoals de inzet van het strafrecht. Echter, anders dan in het strafrecht zijn de rechtsgronden van de jeugdbeschermingsmaatregelen aan te duiden als open normen, waardoor een gebrek aan legitimatie voor gedwongen overheidsingrijpen dreigt. 29 Als dan het verzamelde feitenmateriaal waarmee invulling wordt gegeven aan de rechtsgrond niet voldoende zorgvuldig tot stand is gekomen, ontstaat het risico op een totaal gebrek aan rechtszekerheid voor het kind en zijn ouders. Tevens dienen enkele knelpunten te worden besproken die toezien op de haalbaarheid van waarheidsvinding in jeugdbeschermingszaken en de mogelijk negatieve invloed op de veiligheid van het kind. Beide aangedragen punten zijn geen doorslaggevende argumenten om van het streven naar waarheidsvinding af te zien. Wat betreft de haalbaarheid is het belangrijk vast te stellen dat de kritiek zich niet primair richt op het geheel ontbreken van feitelijke informatie in de rapportages, maar op een gebrek aan onderscheid tussen objectief en subjectief bronmateriaal. In plaats van het onhaalbare streven naar louter objectieve bewijslast moet de nadruk dus liggen op een correcte waardering van alle aangedragen informatie. Een ander naar voren gebracht knelpunt is onlosmakelijk verbonden met de besluitvorming in het systeem van jeugdbescherming, namelijk de uiterst lastige afweging omtrent de veiligheid van het kind. Hoe verhoudt zich dit tot het streven naar waarheidsvinding? Waarheidsvinding in jeugdbeschermingszaken zo is de angst is dermate tijdrovend dat de veiligheid van het kind mogelijk in gevaar komt. Echter, een deugdelijk en zorgvuldig onderbouwd verzoek legitimeert het eigen handelen, vergroot de kans op acceptatie bij de betrokkenen en doet het meeste recht aan het welbevinden van het kind. Voor die spoedeisende situaties waarin onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van het kind is te duchten staat ons een aantal voorlopige maatregelen ter beschikking, waarbij de bewijsdrempel terecht ook aanzienlijk lager ligt. Conclusie De discussie omtrent waarheidsvinding is uiterst actueel gezien de recente maatschappelijke en politieke aandacht. Jeugdrechtadvocaten, kinderrechters, betrokkenen, maar ook de ketenpartners zelf laten zich met enige regelmaat kritisch uit over de kwaliteit van rapporteren in jeugdbeschermingszaken. Op basis van de afwegingen in voorgaande paragraaf oogt de noodzaak tot het streven naar waarheidsvinding in het systeem van jeugdbescherming evident. De publiekrechtelijke verhouding tussen de procesdeelnemers en het ingrijpende karakter van de jeugdbeschermingsmaatregelen, vereisen een besluitvormingsprocedure waarin handelen op basis van deugdelijke en actuele informatie het uitgangspunt moet zijn. Het streven naar waarheidsvinding veronderstelt echter niet dat op een strafrechtelijke manier aan bewijsgaring moet wor- 838 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

11 den gedaan. In de rapportage omtrent jeugdbeschermingszaken blijft de visie van betrokken professionals belangrijk, maar moet vooral nagedacht worden over manieren om deze visie en informatie die als feitelijk kan worden bestempeld beter van elkaar te onderscheiden. Wanneer wordt gesproken over verbeteringen op het vlak van de rapportage ontkomt men niet aan een analyse van de kansen en beperkingen die het toepasselijk wettelijk kader biedt. Een van de hoofddoelstellingen van deze bijdrage is te laten zien dat de aard en omvang van de feitenvergaring worden genormeerd middels materiële en processuele aspecten, alwaar zich belangwekkende ontwikkelingen voordoen met de op handen zijnde wetswijzigingen. Om dit te illustreren volgen enkele concrete aanbevelingen waarbij waarheidsvinding als juridisch concept wordt onderverdeeld in de drie eergenoemde componenten. Daarnaast wordt vanuit het perspectief van de kinderrechter nog een aanbeveling gedaan. Uiteindelijk kunnen deze aspecten mogelijk bijdragen aan een effectievere procedure waarin meer rechtvaardigheid wordt ervaren door de betrokkenen hetgeen een positieve uitwerking kan hebben op de acceptatie van de verschillende maatregelen en de overheid meer legitimatie verschaft ten aanzien van de beslissing tot gedwongen ingrijpen in het gezinsleven. Aanbevelingen Rapportage Waar het gaat om de feitenvergaring ten aanzien van de rapportage door de verschillende ketenpartners ligt het voor de hand om de manier waarop de informatie nu wordt verzameld en geselecteerd kritisch en diepgaand te analyseren. Het onderzoek van de Kinderombudsman geeft slechts een globale indicatie over de prevalentie van fouten in de rapportage. Daarbij lijkt het op basis van zijn onderzoek en de maatschappelijke kritiek met name van belang om de kwaliteit van rapporteren bij de Bureaus Jeugdzorg scherp onder de loep te nemen. Hier lijkt de urgentie van de problematiek nog niet voldoende doorgedrongen. Uiteindelijk moet dit leiden tot een goed onderbouwd antwoord op de vraag die nog steeds open ligt: hoe vaak worden fouten gesignaleerd in de jeugdbeschermingsrapportage en nog belangrijker, in hoeverre heeft dit een negatieve invloed op de besluitvorming omtrent het kind? Één element verdient in dit licht extra aandacht. Voor men een oordeel kan geven over het onderscheid tussen feiten en meningen moet duidelijk zijn welke informatie als feitelijk kan worden bestempeld. De familiekamer van de Rechtbank Amsterdam geeft in dit verband een belangrijke aanzet. Zij laat in een brief aan Bjz en de Raad weten voortaan scherper te toetsen of het verzoek tot een maatregel middels concrete en toetsbare feiten is onderbouwd. 30 Concreet en toetsbaar betekent met name dat de aangedragen informatie waar mogelijk kan worden gestaafd met documenten. 31 Voorbeelden zijn het bijvoegen van justitiële documentatie in het geval dat naar een strafblad wordt verwezen, een verslag van een hulpverleningsinstelling indien wordt gesteld dat vrijwillige hulpverlening heeft gefaald, of een bijgevoegd persoonlijkheidsonderzoek indien een stoornis wordt vermeld. 32 Materiële component Met betrekking tot de materiële component van waarheidsvinding kan worden gewezen op ontwikkelingen die samenhangen met de invoering van de Jeugdwet en de wettelijke herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Zoals eerder genoemd voorziet de Jeugdwet in een waarheidsplicht hetgeen betekent dat rapportages en verzoekschriften van de Raad en Bureau Jeugdzorg volledig en naar waarheid onderbouwd dienen te worden, waarbij specifieke aandacht moet worden geschonken aan het onderscheid tussen feiten, visies en interpretaties. 33 Hoewel de noodzaak tot onderscheid tussen feiten en meningen reeds terugkomt in het beleidskader van de ketenpartners, lijkt extra nadruk op het belang van waarheidsvinding geen overbodige luxe. Of het voorstel in de praktijk ook toegevoegde waarde heeft is echter in zijn geheel afhankelijk van de specifieke invulling en consequenties wanneer niet wordt gehandeld overeenkomstig de waarheidsplicht. Ten aanzien van de consequenties wordt aansluiting gezocht bij het reeds op jeugdbeschermingszaken toepasselijke artikel 21 Rv, waarin staat dat de rechter bij niet-naleving de gevolgtrekking kan maken die hij geraden acht. Een tweede ontwikkeling op materieelrechtelijk vlak hangt samen met de wettelijke herziening kinderbeschermingsmaatregelen. Met de wetswijziging wordt voorzien in een vergemakkelijking van de gegevensuitwisseling met betrekking tot onder toezicht gestelde kinderen. Dit veronderstelt dat betrokken professionals, zoals medici of psychologen, ongeacht hun beroepsgeheim, informatie over het kind of de ouders of verzorgers op verzoek van de gezinsvoogd moeten delen met Bureau Jeugdzorg, indien dit noodzakelijk wordt geacht voor de uitvoering van de ondertoezichtstelling. 34 Toestemming door de ouder of verzorger met gezag is hiervoor niet meer noodzakelijk. De doelstelling om op deze manier meer zicht te 26. C.P.M. Cleiren, Waarheid in het strafrecht; niet tot elke prijs, in: C.P.M. Cleiren, R.H. de Bock & C.J.M Klaassen, Het procesrecht en de waarheidsvinding, preadviezen voor de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2001, p Bakker & Bentem, Het indicatiebesluit: waarborg of formaliteit?, in: Duist, Forder & Wolthuis, Kindvriendelijke opsluiting; Gesloten plaatsing van jeugdigen in het licht van mensenrechten, Stichting NJCM- Boekerij 53, 2012, p Zie onder meer EHRM 17 december 2002, nr /97 (Venema vs. The Netherlands), r.o. 70. zodanig open zijn geformuleerd dat deze zelfstandig onvoldoende rechtvaardiging bieden voor gedwongen overheidsingrijpen in het gezinsleven. 30. Brief aangehaald in Rapport Kinderombudsman: Is de zorg gegrond? Analyse van het feitenonderzoek aan de basis van ingrijpende jeugdzorgbeslissingen, 10 december 2013, p Idem, p Een scherpe toetsing op laatstgenoemd element kan in belangrijke mate recht doen aan het ultimum remedium- criterium zoals opgenomen in de rechtsgrond van de OTS. 33. Kamerstukken II 2013/14, , nr M. Bruning, Herziening van kinderbeschermingsmaatregelen; wanneer is de overheid aan zet? in: I.Weijers, Parens patriae en prudentie; grondslagen van jeugdbescherming, Amsterdam: SWP Uitgeverij 2012, p Zie hierover M. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming: naar een nieuw maatregelenpakket na honderd jaar kinderbescherming, Deventer: Kluwer 2002, p.146. Zij stelt dat de rechtsgronden van de jeugdbeschermingsmaatregelen NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

12 Wetenschap krijgen op de thuissituatie en daarmee op de veiligheid van het kind brengt ook met zich mee dat de gezinsvoogd minder afhankelijk wordt van eigen waarnemingen. In potentie kan dit de kwaliteit van de rapportages verbeteren hoewel er tevens grote risico s aan kleven. Meer informatie betekent (nog) meer verantwoordelijkheid. Alles hangt dus af van de zorgvuldigheid waarmee met de beschikbare informatie wordt omgegaan. Momenteel zijn er nog grote zorgen over de gevolgen van een vereenvoudigde gegevensuitwisseling op het gebied van rechtsbescherming en de privacy van betrokkenen. 35 Processuele vereisten Ten aanzien van de processuele component van waarheidsvinding kan gewezen worden op de verschillende vereisten die voortvloeien uit het in artikel 19 Rv neergelegde beginsel van hoor- en wederhoor. Ook de Kinderombudsman benadrukt in zijn onderzoek het belang van hoor- en wederhoor in de jeugdbeschermingsprocedure. Ten aanzien van de ketenpartners veronderstelt dit meer dan alleen het weergeven van de visie van betrokkenen in de rapportage, maar ook laten zien of en hoe de visie is meegewogen. De Raad voor de Kinderbescherming wijst in dit verband zelf op de mogelijkheid voor cliënten om gegevens die terugkomen in de rapportage aan te mogen vullen en/of te wijzigen. 36 Een diepgaande motivatie dwingt de rechter om alle relevante aspecten kritisch en zorgvuldig te overwegen Een ander problematisch element in dit licht is de praktijk op zitting waarbij met enige regelmaat niet de betrokken gezinsvoogd maar een andere (juridische) vertegenwoordiger van Bureau Jeugdzorg aanwezig is. Juist omdat de persoonlijke visie van de gezinsvoogd vaak een wezenlijk onderdeel uitmaakt van de rapportage, moeten de betrokkenen middels hun advocaat in de gelegenheid worden gesteld deze visie aan de kaak te stellen. Ont- breekt de betrokken gezinsvoogd op zitting dan is iedere vorm van discussie bij voorbaat onmogelijk en kan slechts worden verwezen naar de rapportage. Zoals genoegzaam is gebleken is nu juist de kwaliteit van rapporteren aan zware kritiek onderhevig. Uiteindelijk kunnen in zo n situatie dus grote vraagtekens worden gezet bij de mate waarin betrokkenen effectief in staat worden gesteld om verweer te voeren. Eventuele praktische bezwaren wegen in dit geval niet op tegen het fundamentele recht om feiten en omstandigheden aangevoerd door de verzoekende partij ter discussie te stellen. Rechterlijke motivering Tot slot een laatste aanbeveling die zich specifiek richt op de positie van de kinderrechter. Al decennialang wordt gewezen op de vaak summiere rechterlijke motivering in jeugdbeschermingszaken. 37 Het gebruik van standaardformuleringen zonder inhoudelijke toelichting lijkt zich moeizaam te verhouden met de voor vonnissen, arresten en beschikkingen geldende motiveringsplicht. 38 Hoewel deze gang van zaken in de literatuur en tijdens parlementaire behandelingen geregeld naar voren is gebracht, lijkt er op dit vlak, zeker ten aanzien van jeugdbeschermingszaken in eerste aanleg, nog onvoldoende veranderd. 39 Met de herziening kinderbeschermingsmaatregelen wordt de kinderrechter verplicht de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige alsmede de daarop afgestemde duur van de ondertoezichtstelling te vermelden (concept artikel 1:255 lid 5 BW). Dit veronderstelt dat het slechts herhalen van de rechtsgrond in de nieuwe situatie niet meer voldoende is. Doek stelt daarnaast dat artikel 12 IVRK vereist dat in de rechterlijke beschikking ook expliciet wordt ingegaan op het belang dat aan de opvatting van het kind is toegekend, zeker waar het een kind van twaalf jaar of ouder betreft. 40 Een uitgebreide rechterlijke motivering waarin aandacht wordt besteed aan de concrete bedreiging maar tevens aan de zienswijze van het kind kan een belangrijke stap voorwaarts betekenen, er van uitgaande dat een belangrijke functie van de rechterlijke motiveringsplicht kwaliteitsbevordering is. Een diepgaande motivatie dwingt de rechter immers om alle relevante aspecten kritisch en zorgvuldig te overwegen, hetgeen nauw verbonden is met de notie van waarheidsvinding. Een constante kritische blik oogt noodzakelijk om de ingezette veranderingen te stimuleren en het stemt dan ook positief dat de Rechtbank Amsterdam hiertoe het initiatief lijkt te hebben genomen. 35. I. Weijers, Jeugdwet biedt onvoldoende rechtsbescherming, NJB 2013/2407, afl. 41, p G. Cardol, I. Galama & M. Kuipers, Herziening maatregelen van kinderbescherming, FJR 2013/ Zie voor een historisch overzicht H. van Wijk, Hoezo noodzakelijk? Rechtsgronden voor kinderbeschermingsmaatregelen (diss. Amsterdam UvA), Amsterdam: Thela Thesis 1999, p Op basis van art. 30 Rv. 39. Zie hierover M. Bruning, Rechtvaardiging van kinderbescherming: naar een nieuw maatregelenpakket na honderd jaar kinderbescherming (diss. Leiden), Deventer: Kluwer 2002, p J. Doek, Kinderbescherming in de con- text van het IVRK, in: M. Bruning & T. Liefaard, Ondertoezichtstelling 90 jaar versleten of vitaal? Den Haag: Sdu 2013, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

13 Essay 674 De rechter nieuwe stijl De achterliggende filosofie en enkele kritische kanttekeningen Sietske Dijkstra 1 Er wordt binnen de rechtspraak hard gewerkt aan de ontwikkeling van de rechter nieuwe stijl, een rechter met een sterke gerichtheid op het conflict achter het juridische geschil, een rechter die in samenspraak met partijen op zoek gaat naar een praktische oplossing voor hun geschil. Een nadere beschouwing van deze rechter nieuwe stijl leert dat deze helemaal niet zo nieuw is maar juist een representant van een traditionele vorm van conflictbeslechting. Hij is te herkennen in de comparerende rechter, de kantonrechter en de kort gedingrechter die in spoedeisende situaties met een slimme oplossing komt om een impasse te doorbreken. Maar ook in traditionele stamhoofden die conflicten beslechten in culturen die niet zijn georganiseerd in statelijke verbanden. Deze als nieuw gepresenteerde, maar in feite oeroude, rechter staat voor een bepaalde benadering van recht en samenleving die uitdrukking geeft aan de ethische opvatting dat rechtspraak in nauw contact met de samenleving moet staan. Maar een oplossingsgerichte, pragmatische en op efficiency gerichte insteek zoals de rechter nieuwe stijl die heeft, is niet zonder meer te verenigen met de positie van de rechter in een democratische rechtstaat die primair op de wetgever is georiënteerd. 1. Inleiding In de laatste afleveringen van het Magazine van de Raad voor de rechtspraak Rechtspraak, waarmee de rechtspraak zich op het internet aan de buitenwereld presenteert, en ook elders in de media, wordt gesproken over de rechter nieuwe stijl. 2 Daar wordt beschreven hoe de rechtspraak het roer aan het omgooien is, als reactie op kritiek uit de samenleving en dat overal in het land rechters nieuwe werkwijzen ontwikkelen om beter aan te sluiten bij de behoeften van de partijen. De spil van die nieuwe aanpak is een sterke gerichtheid op het conflict achter het juridische geschil, één waarbij de rechter in samenspraak met partijen op zoek gaat naar een praktische oplossing voor hun geschil. In deze bijdrage wil ik deze rechter nieuwe stijl onder de loep nemen. Daarbij zal ik achtereenvolgens ingaan op de bijzondere kenmerken van deze rechter, de ethische en filosofische gedachten die met deze benadering in verband kunnen worden gebracht en zal ik bezien of er risico s kleven aan deze vorm van rechtspraak. Daarbij zal blijken dat we niet te maken hebben met een nieuw type rechter, maar, integendeel, dat deze rechter kan worden beschouwd als een representant van een traditionele vorm van conflictbeslechting. 2. Waar gaat het precies over? In het hierboven genoemde artikel in Rechtspraak wordt de rechter nieuwe stijl beschreven aan de hand van de gewijzigde werkwijze van de Utrechtse rechter op de kantonrol. Voorheen konden justitiabelen op die zitting alleen aangegeven of zij verweer wilden voeren, terwijl dat verweer zelf vervolgens schriftelijk moest worden gevoerd. In een nieuwe, gedeformaliseerde, procedure wordt het verweer mondeling op zitting gevoerd, in aanwezigheid van de deurwaarder en wordt, als het meezit, ter plekke een betalingsregeling getroffen: klantvriendelijk, snel, eenvoudig en direct, zo lezen we. Soortgelijke ontwikkelingen in de rechtspraak zijn de nieuwe zaaksbehandeling in het bestuursrecht (Nzb) en de burenrechter. De Nzb is een recent in het bestuursrecht ingevoerde werkwijze die tot stand is gekomen als reactie op maatschappelijke kritiek op de bestuursrechtelijke procedures: deze werden als onvoldoende inzichtelijk ervaren, als te traag en als gebrekkig vanuit het perspectief van definitieve conflict- of geschilbeslechting. 3 De burenrechter Auteur 1. Mr. S. Dijkstra is rechter in de Rechtbank Noord-Nederland (Sector Civiel en Kanton) en buitenpromovendus bij prof. Huub Spoormans van de OUNL. Noten 2. Zie de link op de website naar de kwartaaluitgave Rechtspraak, 2013/4, en 2014/1, en de digitale publicatie Mr. Online: Rechter nieuwe stijl wint terrein op en Leo van der Wees, De nieuwe rechter op 3. Zie voor een beschrijving en achtergronden van de Nzb en R.J. Jue eerder in NJB met een kritische beschouwing over de Nzb, Weg uit de ivoren toren, NJB, 2013/2303, afl. 39, p NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

14 Essay betreft een project dat volgend jaar van start gaat en waarin burenkwesties digitaal aan de rechter kunnen worden gepresenteerd en waarbij die rechter, als dat nodig is, ter plekke een kijkje komt nemen. Ook de zittingstechnieken in het familierecht die de laatste jaren zijn ontwikkeld en die onlangs door Margreet Smilde en Cees van Leuven in Trema zijn besproken, passen in deze trend. 4 Het gaat steeds om een benadering die doet denken aan de mediation die zo n tien jaar geleden zijn intrede in de rechtspraak heeft gedaan. Alles overziend, gaat het bij de rechter nieuwe stijl om een rechter met de volgende specifieke eigenschappen: van het probleem dat aan de zaak ten grondslag ligt. Daarbij wordt gestreefd naar een herstel van relaties: buren moeten weer met elkaar over één oprit kunnen en ex-echtgenoten moeten weer kunnen praten over de kinderen. informele en praktische manier aangepakt. Het gaat om het realiseren van een werkbare, snelle en effectieve uitkomst van de procedure, waarbij allerlei aspecten van de zaak worden meegewogen en de oplossing breder kan worden getrokken dan het geschil zoals dat aan de rech- geding, waarin betaling van een onderhoudsbijdrage wordt gevorderd en waarin partijen niet alleen een betalingsregeling overeenkomen, maar het ook eens worden over de te zetten stappen om te komen tot een omgangsregeling voor de kinderen. gaat met partijen en in samenspraak wordt gezocht naar het probleem achter het juridische geschil en een oplossing voor dat probleem. In dit gesprek bestaat veel ruimte voor het verhaal van partijen en voor hun emoties. De communicatie is daarmee meer horizontaal van karakter dan in de klassieke rechtspraak. 5 (gezaghebbend) bemiddelaar. Hij is gespreksleider, actief meedenker, knopendoorhakker en degene die richting geeft aan de discussie tussen partijen en aan de inhoud van een te bereiken oplossing. De opkomst van deze vorm van rechtspraak kan worden begrepen tegen de achtergrond van de kritische geluiden die in de afgelopen decennia over de rechtspraak te horen zijn geweest en die vooral daarop neerkomen dat de rechter wereldvreemd is en niet weet wat er daarbuiten gebeurt. De samenleving laat haar stem horen, ook over de rechter: burgers, de politiek, de media en ook rechters zelf, uiten kritiek via allerlei platforms, waaronder het internet. Het is tegen deze achtergrond dat de rechtspraak allerhande, op de buitenwereld gerichte, maatregelen, neemt, variërend van het meten van de tevredenheid van haar klanten, het initiëren van projecten om haar beslissingen beter uit te leggen tot het modern maken van de rechterlijke organisatie, met een eigen logo, vlot ogende persrechters en aandacht voor nieuwe ontwikkelingen als social media. Illustratief is de berichtgeving omtrent de nieuwe rechtersopleiding die per 1 januari 2014 van start is gegaan. De Volkskrant kopte op 7 januari 2014: Rechter mag ook kwetsbaar zijn. In dit artikel is onder meer te lezen: De nieuwe opleiding betekent ook dat iedereen die rechten heeft gestudeerd aan de universiteit rechter kan worden, of dat nou een advocaat, ambtenaar, bankdirecteur, vrijwilliger of politieagent aan het eind van zijn loopbaan is. Er is één voorwaarde: de nieuwe rechter in opleiding dient minimaal twee jaar werkervaring te hebben en moet aantoonbaar maatschappelijk betrokken zijn. ( ) We krijgen vaak het verwijt dat we te wit zijn en te weinig divers en dat is ook zo, zegt bestuursvoorzitter Rosa Jansen van het Studiecentrum Rechtspleging. Met de RIO willen we de rechterlijke macht een kleurtje geven, de kansen van nieuwe Nederlanders vergroten. ( ) Rechters die de RIO hebben doorlopen dienen niet alleen een brede afspiegeling van de maatschappij te vormen, maar ook te voldoen aan moderne eisen als maatschappelijke verantwoording. Meer dan vroeger is er behoefte aan duiding en uitleg over vonnissen, zegt Simone Roos, lid van de Raad voor de rechtspraak, de belangenbehartiger van de rechters. In deze opleiding wordt veel aandacht besteed aan maatschappelijke oriëntatie en een goed mediabewustzijn, waarbij ook social media aan de orde komen, en hoe je als rechter omgaat met camera s in de zittingszaal. Bij de nadruk op het belang van betrokkenheid van de rechter bij de samenleving en van het belang van een goede communicatie tussen rechter en samenleving past een laagdrempelige, toegankelijke vorm van rechtspraak, waar op een horizontale wijze met justitiabelen wordt Het gaat steeds om een benadering die doet denken aan de mediation die zo n tien jaar geleden zijn intrede in de rechtspraak heeft gedaan gecommuniceerd en waar problemen op een herkenbare wijze worden benaderd, door een rechter die, hoewel gezaghebbend, uiteindelijk zelf ook maar een mens is. Met andere woorden, daarbij past de rechter nieuwe stijl. Nieuw die rechter nieuwe stijl? Is deze rechter nieuwe stijl, zoals de betiteling suggereert, inderdaad nieuw? Nee, dat is niet het geval: hij is een oude bekende, met name in het civiele recht. Hij is te herkennen in de comparerende rechter, de kantonrechter en de kort gedingrechter die in spoedeisende situaties met een slimme oplossing komt om een impasse te doorbreken. Het stereotype van deze rechter is wel 842 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

15 Frank Visser, de rijdende rechter van de NCRV, die op locatie, het plaatselijke café of op het tuinpad van de strijdende buren, en in bijzijn van de dorpsbewoners de ruzie tussen partijen onder de loep neemt. Freek Bruinsma, rechtssocioloog, heeft in zijn onderzoek naar zittingsstijlen van rechters dit type rechter, onder verwijzing naar Max Weber, omschreven als de kadi, de Turkse rechter, voor wie argumenten van fatsoen of de te verwachten praktische gevolgen van een beslissing belangrijker zijn dan juridische argumenten. 6 De rechter nieuwe stijl is niet alleen niet nieuw, maar kan zelfs worden geduid als een representant van een vorm van traditionele conflictbeslechting. Daarbij kan gedacht worden aan een vorm van geschilbeslechting die buiten de ons bekende structuren bestaat en geen onderdeel is van een overheidsbureaucratie, zoals die waarin onze rechter is ingebed. Het gaat om de conflictbeslechting zoals die plaatsvindt in non-state societies, traditionele culturen die niet zijn georganiseerd in statelijke verbanden, of in failing states, landen waar formeel een overheid(sstructuur) bestaat, maar het aan de effectieve uitoefening van gezag door die overheid ontbreekt. Wat daar zichtbaar is, is geschilbeslechting in lokale gemeenschappen, persoonlijk en informeel. Illustratief is wat Jared Diamond, antropoloog en Papua Nieuw-Guinea specialist, schrijft over conflicten binnen de kleinschalige gemeenschappen die hij heeft bezocht. In The World Until Yesterday geeft hij onder andere een beschrijving van de wijze waarop binnen de Nuer-stam (Sudan) wordt omgegaan met conflictsituaties. De ernstigste situatie die zich binnen de stam kan voordoen is de doodslag op of moord van een van de stamleden. Zo n overlijden vormt een onmiddellijke bedreiging voor de gemeenschap omdat deze een bloedvete doet ontstaan tussen de familie van het slachtoffer en de (familie van de) dader, waarbij op de familie van het slachtoffer van oudsher de verplichting komt te rusten om de dood van hun familielid te wreken met de dood van de dader of een van zijn familieleden. Wat er in dat soort gevallen gebeurt, is dat de dader na het voorval onderdak vraagt bij het stamhoofd, waar hij veilig is. Daar blijft hij een bepaalde periode totdat de gemoederen enigszins zijn gekalmeerd. Als het zover is, opent het stamhoofd de onderhandelingen tussen de strijdende partijen. Daarbij treedt hij niet op als een rechter of beslisser, maar als een gezaghebbend bemiddellaar. Het compromis dat het stamhoofd formuleert, wordt in het algemeen door de familie van het slachtoffer aanvaard, zij het soms na langdurige onderhandelingen, mede op grond van het argument dat zij het stamhoofd niet voor het hoofd willen stoten. Dit biedt alle betrokkenen de mogelijkheid om zonder gezichtsverlies en zonder verder bloedvergieten het leven te hervatten, een uitkomst waarbij de gemeenschap het meest is gebaat. Deze gang van zaken is sterk op de toe- Stamhoofd in de Omo Vallei met symbolische stok Remi Benali/Hemis/Corbis 4. Zie M. Smilde en C. van Leuven, De Zitting: naar de kern van de kwestie, Trema, november 2013, p Zie kritisch over rechtspraak waarin dit soort communicatie centraal staat: J. Griffiths, Vertrouwen in de rechtspraak (vervolg), NJB, 2011/1816, afl. 36, p J.F. Bruinsma in onder meer Kadi-rechtspraak in postmodern Nederland, inaugurele rede van 7 november 1995, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, p. 2. NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

16 Essay komst gericht in plaats van op het verleden; het gaat er niet om vast te stellen wie schuldig is en wie het recht aan zijn kant heeft, maar om de relaties binnen de gemeenschap te normaliseren De ethische ondergrond van de rechter nieuwe stijl Deze als nieuw gepresenteerde, maar in feite oeroude, rechter staat voor een bepaalde benadering van recht en samenleving, en voor een bepaald idee van de rol van de rechter in die samenleving. Hij geeft uitdrukking aan de ethische opvatting dat de rechtspraak in nauw contact met de samenleving moet staan en dat wat in de samenleving leeft, van groot belang is voor de rechter. Deze opvatting is onder meer terug te vinden in de door de rechterlijke beroepsgroep in VN-verband opgestelde richtlijn voor rechterlijk gedrag, een van de belangrijkste ethische raamwerken voor rechters, de Bangalore Principles of Judicial Conduct. 8 Deze richtlijn geeft een aantal beginselen op grond waarvan het ethische gehalte van rechterlijk gedrag kan worden getoetst, waaronder onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit. In het uitgebreide Commentaar 9 dat bij de richtlijn is uitgegeven worden deze beginselen Het gaat er niet om vast te stellen wie schuldig is en wie het recht aan zijn kant heeft, maar om de relaties binnen de gemeenschap te normaliseren uitgewerkt in concrete richtsnoeren voor het gedrag van de rechter. De rol van de rechter wordt daarbij op verschillende manieren beschreven, één daarvan is de rechter die zich ten doel stelt to serve the community. 10 Een actieve betrokkenheid van de rechter bij de samenleving en kennis van die samenleving zijn volgens het Commentaar vereist wil de rechter zijn taken werkelijk goed kunnen vervullen. De rechter moet absorberen wat er in de wereld om hem heen gebeurt: A judge is not merely enriched by knowledge of the real world; the nature of modern law requires that a judge live, breathe, think and partake of opinions in that world. 11 Het belang van de zienswijze van de samenleving voor de rol die de rechter speelt en de eisen die aan de rechter mogen worden gesteld, blijkt ook uit de omschrijving die wordt gegeven aan het begrip rechterlijke integriteit. Het Commentaar beschrijft dat een precieze definitie van integriteit niet valt te geven en dat de rechter zich zo moet gedragen als passend is volgens de normen en waarden die leven binnen de samenleving. Uitgangspunt bij de vraag of dat het geval is, is het perspectief van a reasonable, fair-minded and informed member of the community : 12 While the ideal of integrity is easy to state in general terms, it is much more difficult and perhaps even unwise to be more specific. The effect of conduct on the perception of the community depends considerably on community standards that may vary according to place and time. This requires consideration of how particular conduct would be perceived by reasonable, fair minded and informed members of the community, and whether that perception is likely to lessen respect for the judge or the judiciary as a whole. If conduct is likely to diminish respect in the minds of such persons, that conduct should be avoided. 13 De gedachte dat de rechter sterk verbonden is met de samenleving en afstemt op wat leeft in die samenleving, staat in nauw verband met het idee dat de mens bovenal een gemeenschapswezen is. Vanuit dat idee is de zin van het leven gelegen in het vervullen van een rol in de gemeenschap en in de relaties die met anderen worden aangegaan. De gemeenschap is zo belangrijk, omdat de mens alleen daarin daadwerkelijk tot ontplooiing kan komen: zijn unieke kwaliteiten, dat wil zeggen zijn rationele en sociale aard, die onder meer tot uitdrukking komt in zijn vermogen om met anderen te debatteren, kan alleen tot bloei komen in een samenleven met zijn medemens. Aristoteles noemt de mens van nature een sociaal dier, een zoön politica. 14 Volgens hem is de mens zo geworteld in de gemeenschap dat een mens die zich buiten de samenleving plaatst of daarbuiten wordt geplaatst, geen mens is, maar een beest of een god: óf hij mist de sociale eigenschappen die zo kenmerkend zijn voor de mens óf hij staat zo ver boven de menselijke behoeften en noden dat hij boven alles verheven is. 15 In het verlengde van het belang van de gemeenschap voor de mens ligt het belang van vrede binnen die gemeenschap. Conflicten binnen de samenleving zijn de bijl aan de wortel van het voor de mens zo belangrijke samenleven en, daarmee, aan de essentie van zijn bestaan. De rol van de overheid, waaronder die van de rechter, is daarom vooral om het samenleven te bevorderen en conflicten en spanningen zoveel mogelijk te beperken. Daarbij staat de overheid niet zozeer voor een samenstel van organen dat de macht uitoefent, maar voor een bepaalde organisatie van de gemeenschap, die uitdrukking geeft aan de mores van de gemeenschap, die normen en waarden waaraan de leden van de gemeenschap hun identiteit ontlenen. De wet is voor die overheid een instrument om polarisatie binnen de samenleving te verminderen. Een oriëntatie op het oplossen van problemen, het bemiddelen tussen partijen, onderhandelen en het gladstrijken van ongerechtvaardigde ongelijkheden past bij deze gerichtheid. Het rechterlijk pragmatisme, zoals dat onder meer door de Amerikaanse rechter Richard Posner is beschreven, is een rechterlijke werkwijze die bij deze gedachtegang aansluit. 16 Hij beschrijft een aanpak die sterk gericht is op de effecten van een beslissing in de samenleving. De rechter zoekt niet zozeer naar consistentie met eerdere beslissingen of naar eenheid binnen het systeem van het recht, maar oriënteert zich op de gevolgen van zijn beslissing in de werkelijkheid, waarbij allerlei aspecten, zoals sociologische en economische, een rol kunnen spelen. Een zaak kan volgens een legal pragmatist 844 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

17 De gedachte dat de rechter sterk verbonden is met de samenleving en afstemt op wat leeft in die samenleving, staat in nauw verband met het idee dat de mens bovenal een gemeenschapswezen is nooit los worden gemaakt van haar context en het recht wordt gezien als een instrument om binnen die context een bepaald resultaat te bewerkstelligen, een werkwijze die (net als bij de Nuer) gericht is op de toekomst in plaats van op het verleden. 5. Kanttekeningen bij deze benadering van rechtspraak De aanpak van deze rechter lijkt grote voordelen te hebben: snel, gericht op de praktijk en met oog voor de mens en diens onder de juridische werkelijkheid verscholen echte problemen. Er kunnen echter ook een aantal kanttekeningen bij deze benadering van rechtspraak worden gemaakt. Wat die zijn, wordt duidelijk als de rol van de rechter in een democratische rechtstaat als de Nederlandse nader wordt bekeken. De rechter in een democratische rechtstaat staat voor de toepassing van de wet in concrete situaties: hij vertaalt de wil van de wetgever naar het individuele geval. Het is de politiek, de democratisch gelegitimeerde volksvertegenwoordiging, die via debat en vaststaande procedures bepaalt hoe de rechten en plichten van de burger eruit komen te zien en die afweegt wat voor de samenleving als totaliteit het beste is. Het is ook op dat niveau dat de middelen en de expertise aanwezig zijn om te onderzoeken welke keuzes de optimale zijn in de tal van complexe beleidsterreinen die moeten worden vormgegeven. Leidend voor de rechter bij de toepassing van de wet zijn daarom de afwegingen zoals die door de wetgever zijn gemaakt. Bij die toepassing heeft de rechter in wisselende mate een bepaalde vrijheid om zelf invulling te geven aan de betreffende criteria. Die vrijheid is aanwezig met name in de open normen in het civiele recht en in spoedeisende situaties, en in mindere mate daar waar rechten en plichten nauwkeurig zijn vastgelegd, zoals het geval is in bepaalde gedeelten van het civiele recht zoals het erfrecht en het insolventierecht of waar het systeem maar weinig ruimte voor rechterlijke toetsing biedt, zoals in het vreemdelingenrecht. Op deze wijze vervult de rechter zowel samen met als los van de wetgever een ordenende rol in de samenleving, ieder binnen zijn eigen domein. Een andere wezenlijk aspect van de rechter in een democratische rechtstaat is zijn rol als beschermheer van het individu. Hij waakt over een (rechts)orde die de orde van de staat te boven gaat, één waarin de vrijheid van het individu wordt beschermd tegen de almacht van de staat. De rechter handelt daarbij autonoom, aan de hand van de universele rechten en beginselen die die orde beheersen en waaraan de rechter ook de wetgever houdt. Het gaat om rechten en beginselen die zijn neergelegd in verdragen en in de jurisprudentie zijn onderkend en uitgewerkt, zoals het recht op een fair trial, het beginsel van rechtszekerheid en van rechtsgelijkheid. Het is ook binnen de context van de democratische rechtstaat dat betekenis wordt gegeven aan de ethische opvatting dat de rechter tot taak heeft to serve the community en dat de rechter, om daaraan invulling te geven, afstemt op wat er in de samenleving gebeurt. Het gaat daarbij om een gerichtheid op het wezen van de samenleving, dat wil zeggen op dat wat de samenleving maakt tot democratische rechtstaat, de wetten, de mensenrechten en sociale normen en waarden, zoals solidariteit en medemenselijkheid. Het gaat om die normen en waarden die zich over de tijd heen in de basis van die samenleving hebben ontwikkeld, niet om sentimenten of tendensen die aan de oppervlakte spelen. Zoals Aharon Barak, voormalig president van de hoogste rechterlijke instantie in Israël, het formuleert in zijn boek The Judge in A Democracy: The judge must reflect the beliefs of society, even if these are not the judge s own beliefs. The judge gives expression to the values and traditions of the populace in its progress through history. The judge reflects the central tenets of the people and the national credo rather than his personal beliefs. In this way, the judge gives effect to the constitution and to democracy. Thus, the choice is not between the wishes of the people and the wishes of the judge. The choice is between two levels of the wishes of the people. The first, basic level reflects the most profound values of society in its progress through history; the second, ad hoc level reflects passing vogues ( ) Public confidence means giving expression to history, not to hysteria. Als tegen deze achtergrond naar de rechter nieuwe stijl wordt gekeken, valt een aantal dingen op. Ten eerste krijgt de rechter in deze rol een grote mate van vrijheid toebedeeld: hij heeft, of neemt, veel vrijheid om de zaak daar te sturen, waarheen dat voor partijen wenselijk is. De oplossingsgerichte en pragmatische aanpak kan leiden tot een regeling die creatief is en meer omvat dan het geschil zoals dat oorspronkelijk aan de rechter is voorgelegd. Er kan daarbij een aanzienlijk verschil bestaan tussen de oplossing van een geschil dat met behulp van deze rechter tot stand komt, en de uitkomst van een procedure als 7. J. Diamond, The World Until Yesterday, London: Penguin Books Ltd 2012, p Zie in Matters of Principle op de website van Rechters voor Rechters rechtersvoorrechters.nl/matters-of-principle/. 12. Commentaar, p Commentaar, p Aristoteles, Politics, Chicago: University of Chicago Press 2013, Boek I, hoofdstuk 2, 1252b a2; Boek III, hoofdstuk 7, 1278b Zie op de website doc.aspx?d=2329 voor het Commentaar. 10. Commentaar, p Commentaar, p Aristoteles, Politics, Boek I, hoofdstuk 2, 1253a Richard A. Posner, How Judges Think, London: Harvard University Press NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

18 Essay singsgerichte, pragmatische en op efficiency gerichte insteek zoals de rechter nieuwe stijl die heeft, niet zonder meer te verenigen is met de positie van de rechter in een democratische rechtstaat als de Nederlandse, die primair op de wetgever is georiënteerd, alsmede op het bewaken van een buiten die wet bestaande rechtsorde gericht op de bescherming van het individu. Een kanttekening van een heel andere orde die ik hier (slechts) aanstip, is dat het mogelijk is dat de behoeften in de samenleving waarop met de rechtspraak nieuwe stijl wordt afgestemd, verkeerd worden ingeschat. Over soortgelijke kwesties is eerder in NJB kritisch geschreven door professor John Griffiths en bestuursrechter Ron Jue. 18 Deze laatste ziet bijvoorbeeld groot belang bij een verbetering van de communicatie tussen rechter en burger in het bestuursrecht, maar bekritiseert de gedachte die aan de Nzb ten grondslag ligt dat er in de gemiddelde zaak een belangenconflict achter het juridische geschil schuil gaat waar aan gewerkt kan worden. De vraag of de oriëntatie van deze rechtspraak inderdaad de juiste is, is te veelomvattend om hier goed onder de loep te nemen, maar er is wel een aantal empirische gegevens beschikbaar die in dit verband tot nadenken stemmen. Zo heeft Janneke van der Linden in 2008 onderzoek gedaan naar de civielrechtelijke comparities bij twee rechtbanken. 19 Daarbij heeft zij gemeten hoe rechtvaardig partijen en advocaten de comparitiede wet wordt toegepast en een vonnis wordt gewezen. Dit staat op gespannen voet met de positie van de rechter ten opzichte van de wetgever zoals die hierboven is beschreven. Hoewel, zoals gezegd, ook in die benadering sprake is van een bepaalde rechterlijke vrijheid, heeft of neemt, de nieuwe rechter die vrijheid ook als de wet geen ruimte biedt via open normen en buiten spoedeisende situaties. De wet en de afwegingen die de wetgever in dit verband in het algemeen belang heeft gemaakt, rechtvaardigen deze rechterlijke vrijheid dan ook niet. Uit deze kanttekening volgt een andere. Door de vrijheid die de rechter heeft of neemt, kunnen procedures in zaken die sterk op elkaar lijken tot sterk verschillende uitkomsten leiden. Er kunnen verschillen ontstaan doordat soms wel en soms niet een regeling wordt getroffen en doordat die regelingen sterk uiteen kunnen lopen. Daarmee kan er ook een problematische verhouding bestaan tussen de rechter nieuwe stijl en het waarborgen van beginselen zoals rechtsgelijkheid en rechtszekerheid. Deze kanttekeningen doen denken aan wat Iris van Domselaar eerder in dit blad ontregelde rechtspraak heeft genoemd. 17 Zij doelt daarmee op een rechtspraak waarin niet of slechts beperkt een extern juridisch criterium beschikbaar is om vast te stellen of een rechterlijk oordeel ook daadwerkelijk juist is en zij beschrijft hoe dit een ontregelend effect op de rechtsorde heeft. De conclusie is dan ook dat een oplos- 846 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13

19 praktijk vonden. Uit het onderzoek, dat is gebaseerd op 150 comparities, blijkt dat voor zover op de zittingen schikkingen tot stand kwamen (en dat was het geval in circa een derde van de zaken), het merendeel van de partijen daarover niet echt tevreden was: 53,4% van de partijen valt in de categorieën een beetje tevreden/een beetje ontevreden tot zeer ontevreden. Dit is een uitkomst op grond waarvan het belang van een oplossingsgerichte aanpak in elk geval zou moeten worden gerelativeerd. 6. Conclusie Met de aandacht voor de oplossingsgerichte en pragmatische rechter nieuwe stijl wordt de schijnwerper gezet op het belang van een goede communicatie tussen rechtspraak en samenleving, een wezenlijk belang zowel vanuit feitelijk als ethisch oogpunt. Een rechter die staat voor oplossingsgerichtheid, snelheid en een praktische benadering kan een bijdrage leveren aan het bevorderen van die communicatie, omdat hiermee wordt tegemoet gekomen aan bepaalde in de samenleving levende behoeften. Er moet echter niet uit het oog worden verloren dat de rechter nieuwe stijl zich in een spanningsveld bevindt met datgene waar de rechter klassieke stijl in een democratisch rechtstaat voor staat, namelijk de orde van de wet en de orde van het recht. Daar is voor oplossingsgerichtheid en een pragmatische benadering slechts een bescheiden rol weggelegd. Gelet op het wezenlijke belang van die orde in een democratische rechtstaat, zal goed moeten worden gekeken waar binnen de rechtspraak de rechter nieuwe stijl kan worden ingezet. Hij lijkt minder geschikt voor die rechtsgebieden waar de rechten en plichten van de burger nauwkeurig in de wet zijn vastgelegd of het Een oplossingsgerichte, pragmatische en op efficiency gerichte insteek zoals de rechter nieuwe stijl die heeft, is niet zonder meer te verenigen met de positie van de rechter in een democratische rechtstaat als de Nederlandse systeem zo is ingericht dat voor de rechter maar weinig ruimte bestaat om te toetsen, zoals dat in het vreemdelingenrecht het geval is. Hetzelfde geldt daar waar het recht een sterke openbare orde component bevat, zodat het belang van de samenleving juist naleving van de regels vordert, zoals het erfrecht, het strafrecht en het insolventierecht. Ook kan er een kanttekening worden gemaakt bij de behoefte in de samenleving aan een oplossingsgerichte aanpak door de rechter. De conclusie is dan ook dat, hoewel de rechter nieuwe stijl een bijzondere bijdrage aan de rechtspraak levert en om die reden moet worden verwelkomd, een kritische houding ten aanzien van de rechtspraak waar hij voor staat, eveneens op zijn plaats is. 17. I. van Domselaar, Zelfbevestigende versus ontregelde rechtspraak. NJB 2011/795, afl. 16, p J. Griffiths, Vertrouwen in de rechtspraak (vervolg), NJB 2011/1816, afl. 36, p en R.J. Jue, Weg uit de ivoren toren, NJB 2013/2303, afl. 39, p J. van der Linden, Zitten, luisteren en schikken: rechtvaardigheid en doelbereik bij de comparitie na antwoord, Raad voor de rechtspraak, Den Haag: OBT BV, NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL

20 675 Focus Straffen horen in het strafrecht thuis ASP una via Nico de Vries, Annemiek van Spanje en Bert Kabel 1 Wie als bestuurder betrapt wordt met een te hoog alcoholpromillage kan sinds eind 2011 verplicht worden een alcoholslot in zijn auto te laten inbouwen. Een bestuursrechtelijke maatregel die echter zodanige kosten met zich meebrengt dat van een criminal charge gesproken kan worden. De maatregel zou daarom strafrechtelijk van aard moeten zijn. 1. Inleiding Op 1 december 2011 is het alcoholslotprogramma (ASP) in werking getreden. Het doel van de wetgever met het ASP is het aanbrengen van een scheiding tussen het gebruik van alcohol en het besturen van een motorrijtuig. 2 De afgelopen twee jaar is er van diverse kanten de nodige kritiek op het ASP ontstaan. Zo zijn strafrechters kritisch over het feit dat automobilisten vanaf een bepaald alcoholpromillage standaard een ASP opgelegd krijgen. Volgens strafrechters verhindert dit maatwerk. 3 Wij delen deze kritiek. In dit artikel stellen wij dat het ASP in alle gevallen een punitieve sanctie is. Om die reden zijn wij van mening dat het ASP in het strafrecht thuis hoort. Een straf behoort door de strafrechter te worden opgelegd en niet door twee overheidsinstanties. Met deze wijze van afdoening wordt er tegemoet gekomen aan de bezwaren vanuit het una via-beginsel. Hierna zal achtereenvolgens worden ingegaan op het juridisch kader, de bestuursrechtelijke en strafrechtelijke jurisprudentie ten aanzien van de vraag of het ASP een punitieve sanctie is en het ASP in België. Tot slot zullen wij nog enkele aanbevelingen doen. 2. Het alcoholslotprogramma Bestuurders die deelnemen aan het alcoholslotprogramma worden verplicht een startonderbreker in hun auto in te bouwen. Voordat de auto kan worden gestart, moet men blazen. Bij een alcoholpromillage van 0,2 promille of 88 ug/l start de auto niet. Ook tijdens het rijden moet men bij het horen van een signaal blazen. Deze gegevens moeten met regelmaat worden uitgelezen bij een uitleesstation. Het CBR legt deze maatregel op aan bestuurders die door de politie in het verkeer worden aangehouden met een promillage tussen de 1,3 en 1,8. 4 Beginnend bestuurders, die nog geen 5 jaar hun rijbewijs hebben, krijgen deze maatregel opgelegd als zij worden aangehouden met een promillage tussen 1,0 en 1,8. 5 De bestuurder wordt bij het opleggen verplicht 306 aan het CBR te voldoen en bij het uitvoeren van het ASP nog eens Met de kosten voor de uitvoering van het programma worden de kosten voor de begeleiding door het CBR en de deelname aan het motivatieprogramma vergoed. Bestuurders zijn namelijk verplicht in de eerste zes maanden deel te nemen aan een motivatieprogramma van drie dagdelen. Tijdens deze groepssessies dienen zij te leren een scheiding te maken tussen het gebruik van alcohol en het besturen van een motorrijtuig. Voorts dienen zij zicht te krijgen op hun persoonlijk alcoholgebruik. 7 Het alcoholslot dient te worden ingebouwd door een erkend alcoholslotleverancier. 8 Op dit moment is de enige erkende alcoholslotleverancier Dräger. Zij bieden drie soorten leasepakketten aan, waarvan de prijzen variëren tussen 2771 en 3099 (exclusief BTW). Dit betekent dat de minimale kosten voor deelname aan het ASP 4418,91 (inclusief BTW) bedragen. 9 Het totale programma duurt in principe twee jaar. Gedurende dit programma rijdt de bestuurder met een speciaal rijbewijs B met code 103 rijden met een alcoholslot. 10 Mocht de bestuurder ook in het bezit zijn van een rijbewijs met andere rijbewijscategorieën dan wordt deze tijdens deelname aan het ASP ongeldig verklaard Juridisch kader De Wegenverkeerswet 1994 (WVW), kent in de artikelen 130 tot en met 134a de vorderingsprocedure. Deze artikelen maken deel uit van hoofdstuk VI met de titel rijvaardigheid en rijbevoegdheid. In de artikelen 132b tot en 848 NEDERLANDS JURISTENBLAD AFL. 13